Några modeller för intresseavvägning och reglering vid rekonstruktion av företag i ekonomisk kris

Tillämpade studier, 20 poäng, Handledare: Claes Martinson Författare: Kristina Ekberg Inlämningsdatum: 2003-09-22

Några modeller för intresseavvägning och reglering vid

rekonstruktion av företag i ekonomisk kris

Innehåll

Innehåll 2

1 Rekonstruktion som en angelägenhet för fler än bolagsägarna 3

2 Rekonstruktionens övergripande mål och aktörer 5

2.1 Bakgrund till rekonstruktionen 5

2.2 Intressenterna runt det bolag som skall rekonstrueras 7

2.3 De rättsliga instrumenten och de intressen som ligger bakom 10

2.4 Intressenternas sammanfallande intressen 13

3 Tre modeller för att skapa bättre rekonstruktioner 14

3.1 Vad gäldenären vill uppnå 14

3.1.1 Nedsättning av fordringarna 14

3.2 De tre modellerna 17

3.2.1 Alternativ A – pengarna tillbaka 17

3.2.1.1 Fordringsrättsliga grunder 19

3.2.1.2 Nedsättningen och avtalet i gäldenärens bokföring 20

3.2.1.3 Pengarna tillbaka – kompensation genom återbetalning 21

3.2.1.4 Återbetalning och lagen om företagsrekonstruktion 24

3.2.2 Alternativ B – handel med ägarandelar 24

3.2.2.1 Alternativ B 1 - ägarandelar 26

3.2.2.2 Alternativ B 2 – optioner på ägarandelar 27

3.2.2.3 Ägarna ger ut optioner 28

3.2.2.4 Gäldenärsbolaget ger ut optioner 28

3.2.2.5 Kombinerade skuldebrev 30

3.2.2.6 Ägarandelar – kompensation med indirekt koppling till rekonstruktionens resultat 32 3.2.2.7 Överföring av ägarandelar och lagen om företagsrekonstruktion 33

3.2.3 Alternativ C – avtalsvägen 34

3.2.3.1 Gäldenärens avtal 35

3.2.3.2 Företag i monopolsituation 37

3.2.3.3 Branscher med många aktörer och omfattande konkurrens 39

3.2.3.4 Gäldenärsbolaget och banken 40

3.2.3.5 Kompensation genom förmånliga avtal – en balansgång 41 3.2.3.6 Kompensation genom avtal och lagen om företagsrekonstruktion 41 4 En förändrad rekonstruktörsroll – om maktförskjutning för att åstadkomma effektiva

intresseavvägningar 43

4.1 Ägarförändringar under pågående rekonstruktion 43

4.2 Varför stifta en verksam rekonstruktionslag – och hur skall den egentligen se ut? 45

4.2.1 Rekonstruktörens kompetensområde 47

4.2.1.1 Gäldenärens rådighet under rekonstruktion 49

4.2.1.2 Gäldenärens förlorade rådighet under en rekonstruktion 50 5 Bättre förutsättningar för en framgångsrik rekonstruktion 54

Källförteckning 58

1 Rekonstruktion som en angelägenhet för fler än bolagsägarna

Denna uppsats visar på några nya vägar till rekonstruktion av bolag i ekonomisk kris.

Min avsikt är att presentera några modeller som hittills, mig veterligt, inte använts vid rekonstruktion av bolag. Först identifieras de intressen borgenär och gäldenär har gemensamt. Utifrån det ges sedan tre förslag till överenskommelser som skall uppfylla båda sidors grundläggande önskemål och samtidigt ge en hållbar rekonstruktion av verksamheten. Därefter, i det fall att parterna inte kan eller vill ta tillvara verksamhetens intressen, diskuteras möjligheten att överlämna beslutanderätten till en rekonstruktör.

Borgenärens främsta intresse är betalning av fordringarna. Det bolag som skall rekonstrueras har i mitt exempel rekonstruktion av skuldsidan och införskaffande av nytt kapital som främsta målsättningar. De tre alternativen i uppsatsen kombinerar borgenärens intresse av att få betalt med gäldenärens önskemål att rekonstruera. De bygger på att borgenären kompenseras för sitt deltagande i rekonstruktionen och därför får ett större intresse av att medverka. Genom avtalen blir rekonstruktionen en direkt angelägenhet även för borgenärsgruppen. När borgenär och gäldenär har ett gemensamt intresse i rekonstruktionen blir det lättare att nå fram till ett hållbart resultat.

Det första alternativet, en återbetalning till medverkande borgenär, medför att delar av en eventuell vinst betalas till borgenären efter genomförd rekonstruktion. Det andra alternativet, överföring av ägarandelar, innebär att ägarna tvingas avstå delar av sitt inflytande till förmån för medverkande borgenär. Det tredje alternativet, kompensation genom fördelaktiga avtal, ger medverkande borgenär avtalsmässiga fördelar gentemot gäldenärsbolaget. De tre alternativen behandlas i uppsatsens första del. I en andra del diskuteras vilken roll och vilka befogenheter en utomstående rekonstruktör skulle kunna ges för att kunna genomföra bättre rekonstruktioner.

De tre lösningarna bygger alla på insikten att för att en rekonstruktion skall lyckas är det av stor betydelse att få borgenärerna att medverka. Om gäldenären önskar borgenärs medverkan till rekonstruktionen måste gäldenären antagligen presentera ett alternativ som är antingen ekonomiskt gynnsamt eller på annat sätt motiverar borgenär att delta.

Eftersom ett alternativ för borgenärerna är att försätta gäldenären i konkurs är det

ekonomiskt gynnsamt att sätta ned fordran endast om konkurs ger ett sämre utfall. Det

borde vara svårt att motivera borgenär att sätta ned fordringarna utan att denne på något

sätt kompenseras eller ser annan vinning i överenskommelsen. Men kompensation behöver inte betyda direkt betalning i pengar. Genom att väga parternas olika intressen mot varandra borde det vara möjligt att se ett mönster av de önskemål som de inblandade har. Någonstans kan de inblandades olika intressen sammanfalla och där bör det gå att skapa förutsättningar för effektiva överenskommelser som gynnar fler av de berörda grupperna.

Denna uppsats skall läsas i ljuset av att frågan om effektiva överenskommelser och underlättande av företagsrekonstruktioner har debatterats under ganska lång tid. Ett argument som på senare tid introducerats i denna debatt är att det kan upplevas stötande att bolagets ägare får se sina tillgångar öka i värde, på grund av rekonstruktionen, när borgenärerna gjort förluster på samma verksamhet. Det skulle kunna undvikas genom en kompensation.

”Ett grundläggande problem i företagsrekonstruktioner är vidare ägarnas ställning och deras intresse av att skydda sitt insatta kapital. Inte utan grund kan företagets omgivning uppleva det som stötande att rekonstruktionsbolagets egna kapital efter en rekonstruktion kan uppgå till höga belopp och att ägarnas möjlighet till framtida utdelning förbättras markant på fordringsägarnas bekostnad”.¹

Med denna bakgrund kan de här föreslagna lösningarna tyckas slå ett slag för borgenärsintressena. Men den kan också ses som ett försök att hitta en effektiv avvägning mellan ägarintressen och borgenärsintressen, där så många livsdugliga företag som möjligt rekonstrueras. Inbyggt i de olika alternativ som presenteras är att borgenärerna tvingas ta ställning till vilka företag som skall rekonstrueras och därigenom genomföra grundliga undersökningar innan man antar gäldenärens förslag.

Samtliga idéer bygger på gäldenärens fortsatta existens efter rekonstruktionen som en förutsättning för borgenärens utsikter till kompensation.

Uppsatsen bygger på två synsätt. Det ena motiverar en borgenärs möjlighet att tvinga fram ersättning för att minska förlusterna på grund av gäldenärers finansiella kriser. Det andra synsättet motiverar frivilliga överenskommelser mellan borgenär och gäldenär som båda avser att vinna på, det vill säga båda skall bli nöjda i jämförelse med vad alternativet är (ofta konkurs), och genom sin överenskommelse gynna även samhället och dess mål.

1 Stiftelsen Ackordscentralens skrivelse, sid. 3.

Uppsatsen är ett försök att analysera parternas intressen och visa att olika intressen, om än motstridiga vid en första anblick, kan kombineras och någonstans sammanfalla i en överenskommelse. Om det är möjligt att se gemensamma intressen kan insolvensrätten i sin utformning balanseras så att den motiverar rekonstruktioner av livskraftiga företag genom att det är ekonomiskt försvarbart, för alla parter, att genomföra och medverka till en rekonstruktion. Den som önskar kan även anlägga ett rättviseperspektiv (och kanske ett moraliskt perspektiv) på vad som bör uppnås och hur.

I uppsatsen behandlas, om inget annat sägs, rekonstruktioner ur ett allmänt perspektiv. Det beror på att jag främst siktat in mig på berörda gruppers bakomliggande intressen och mål, och endast i andra hand på hur det tar sig uttryck i nuvarande reglering. De begränsningar företagsrekonstruktionslagen medför nämns i ett särskilt stycke, i slutet av varje kapitel. Rekonstruktioner genom konkurs behandlas endast översiktligt.

2 Rekonstruktionens övergripande mål och aktörer

2.1 Bakgrund till rekonstruktionen

Ett bolag vill genomföra en rekonstruktion eftersom lönsamheten varit dålig och skulderna har ökat i takt med att intäkterna minskat. Bolagets ledning tycker ändå att framtiden ser ljus ut i branschen i allmänhet och för bolaget i synnerhet, om man bara lyckas ta sig igenom denna tillfälliga svacka. Men ett antal fordringsägare väntar på betalning så något måste göras.

Syftet med de förändringar som måste genomföras är att bolaget efter rekonstruktionen skall bedriva en ekonomiskt hållbar verksamhet med goda resultat, allra helst inom en snar framtid. En analys av bolagets ekonomi har till exempel visat att det är nödvändigt att minska skulderna men att det inte är möjligt att direkt betala förfallna fakturor. Man kan betala en del av fakturorna, alternativt en andel av samtliga.

Bolagets ägare hoppas därför på att kunna komma överens med borgenärerna om

nedsättning av fordringarna. Man ser också över möjligheterna att skaffa nytt kapital till

verksamheten.

Två av de främsta förutsättningarna för att rekonstruktionen skall vara framgångsrik är nedsättning av fordringarna och tillskott av nytt kapital. Utöver den finansiella rekonstruktionen finns det dock goda skäl att anta att vårt bolag – och många rekonstruerade bolag med det – kräver en rekonstruktion i sak för att överleva efter skuldsaneringen. Med rekonstruktion i sak kan avses att företaget ändrar produktionsinriktning, marknadsföring eller tillverkning för att anpassa sig till marknadens efterfrågan.

Även organisatoriska förändringar och ägarförändringar bör här klassas som rekonstruktion i sak.

Rekonstruktionsbolagets leverantörer och kreditgivare vill givetvis begränsa sina förluster och därför informera sig om hur verksamheten hanteras under och efter rekonstruktion. De vill också förvissa sig om att ackordsförslaget är väl underbyggt och motiverar ett beslut om medverkan.

Det ligger i borgenärernas intresse att klargöra den ekonomiska situationen så att det går att göra en bedömning av framtidsutsikterna. Det handlar till exempel om orsakerna till den ekonomiska krisen, omfattningen av eventuella skatteskulder, vilka rättsprocesser som förs mot bolaget med mera.

Borgenärerna har dock inte mycket information att basera sina beslut på, och det kan visa sig vara en dålig utgångspunkt för både gäldenären och borgenärerna.

Informationsbrist kan göra borgenärerna tveksamma. Å andra sidan kan fullständig information göra att de backar.

Generellt sett kan borgenärernas bristande kontroll över verksamheten i samband med gäldenärens fortsatta ägande och rådighet skapa en osäkerhet hos borgenären och indirekt problem för gäldenären om osäkerheten leder till att borgenären vägrar nedsättning av fordringarna.

Det gäller för rekonstruktion både inom och utom FRekL.

Möjligheterna för borgenärerna att kräva insyn och inflytande är begränsade vid rekonstruktion utanför FRekL och helt och hållet en förhandlingsfråga. Borgenärernas bristande insyn kan vara en anledning för borgenär att vägra medverkan, eftersom bristande insyn leder till alla beslut måste baseras enbart på förtroendet för gäldenären.

2 Tuula, sid. 2 och 7. Enligt Tuula är en ”finansiell rekonstruktion (…) vanligen ett otillräckligt

ingripande för att en lyckad rekonstruktion skall kunna genomföras”. Enligt Tuula bör rekonstruktionen samtidigt ske i sak,.

3 Enligt Susanna Tropp, konkursförvaltare på Ackordscentralen (telefonintervju 17 juni, 2003), borde borgenärer generellt sett kräva mer information av gäldenären än vad som sker idag. Borgenärer kräver inte sådana underlag som man kan förvänta sig att de skulle behöva. Angående borgenärs intresse av insyn se till exempel Ds 1994:37, sid. 86.

4 Björn Anders Feijen har, upprättat en lista över sådant som borgenär bör utreda – när gäldenären ansökt om företagsrekonstruktion enligt FRekL. Delar av den listan är allmängiltig och av intresse även vid rekonstruktion utom FRekL, se Feijens artikel, sid. 47. Se även den liknande lista som omnämns nedan.

5 Se Ds 1994:37, sid. 34 och 81.

Vid en rekonstruktion inom ramen för FRekL är en av följderna att borgenärerna informeras om gäldenärens ekonomiska situation och anledningarna till betalningssvårigheterna. När beslut fattats av tingsrätt om gäldenärens företagsrekonstruktion skall rekonstruktören underrätta borgenärerna om beslutet och dessutom till underrättelsen foga en preliminär förteckning om gäldenärens tillgångar och skulder, gäldenärens senaste balansräkning och ytterligare upplysningar om hans ekonomiska ställning samt uppgift om orsakerna till betalningssvårigheterna.

Ett sätt att möta informationsproblemet är att anlita en välkänd rekonstruktör. En välkänd rekonstruktör kan ge den legitimitet till gäldenärens ackordsförslag som krävs för att borgenärerna skall lita till att fullgod utredning är utförd och att ackordsförslaget är väl avvägt samt att utsikterna för verksamheten är så goda att det finns en poäng med att medverka till en rekonstruktion. Rekonstruktören kan alltså ersätta ett förbrukat förtroendet för gäldenärens ägare och ledning. Rekonstruktörens person kan med andra ord spela roll för utgången.

2.2 Intressenterna runt det bolag som skall rekonstrueras

Det är möjligt att identifiera åtminstone fyra kategorier av berörda intressenter i och kring bolaget under rekonstruktionen. Den första kategorin är borgenärerna, vars främsta intresse definieras som viljan att få betalt för sina fordringar. Den andra kategorin är ägarna till bolaget. Den tredje är verksamheten som sådan – jag har valt att skilja mellan ägare och bolag eftersom man kan diskutera om inte de två kategorierna kan ha olika, ibland motstridiga, intressen (mer om det nedan). Den fjärde är samhället, som för enkelhetens skull får representera såväl staten och statskassan som de anställda.

Rekonstruktionen av bolaget ligger i ägarnas intresse, både av ekonomiska och personliga skäl (man vill ogärna förlora bolaget). I den mån verksamheten kan äga intressen i sig självt, som ett självständigt objekt, så borde det vara att efter rekonstruktionen visa så goda ekonomiska resultat som möjligt. Det intresset har naturligtvis bolag och ägare gemensamt, tillsammans med borgenärerna och även samhället i någon mån. Bästa lönsamhet kan dock förutsätta att ägandet användes som instrument i förhandlingarna med borgenär genom att fordringsägare erbjuds

6 FRekL 2 kap. 12 §.

7 Telefonintervju med Susanna Tropp, Ackordscentralen, den 17 juni 2003.

ägarandelar. Förändringar i ägandet är på så sätt ett exempel på en situation där det går att skilja bolagets intresse från dess ägares. Att byta ut ägarna kan skapa bättre förutsättningar för bolaget i framtiden, men ägarna själva har inget intresse av att stiga åt sidan – inte ens för det goda syftet att rädda verksamheten. Ägarförändringar kan alltså fylla olika syften, dels som ersättning till regelrätt betalning – genom ett byte av ägarandelar mot borgenärs medverkan, dels kan ägarförändringar vara bra för den löpande driften (de gamla ägarna är inte alltid de bäst lämpade).

Den fjärde aktören, samhället, är intresserat av att livskraftiga företag med god affärsidé överlever. Det har i Sverige länge varit en uttalad ambition och den har legat bakom FRekL och den nya förmånsrättsordningen. Samtidigt framhålls olika argument mot att ägarna alltför ofta utnyttjar de rättsliga verktyg som finns för att rensa upp i sitt bolag, för att med jämna mellanrum bli av skulder. Samhället vill därför åtminstone inte stödja de så kallade bekvämlighetskonkurserna (även om de inte förbjuds).

Det skall inte vara för lätt att få tillgång till en rättsligt sanktionerad upprensning i bolaget. Jag föreställer mig att det kan uppstå en intressekonflikt mellan viljan att rädda verksamheter med lönsamhetsutsikter och att samtidigt förhindra att de insolvensrättsliga verktygen används av ägare för att sanera sitt bolag i syftet att rensa bort leverantörsskulder. Inte heller vill man gynna oseriösa borgenärsintressen.

Borgenär kan på kort sikt föredra gäldenärens konkurs framför rekonstruktion, exempelvis av ekonomiska skäl, för att slippa ifrån ett ofördelaktigt avtal. Genom till exempel olika regler för rekonstruktion och konkurs sägs det att vissa aktörer kan föredra en viss lösning för att gynna sig själva utan att ta hänsyn till övriga inblandade och därmed inte verka för den bästa lösningen i stort.

Ett exempel på en sådan reglering är den svenska lönegarantin.

Då bolaget, eller rättare sagt dess företrädare, genomför nödvändiga förändringar berörs alltså även andra bolag och personer som det rekonstruerade bolaget har relationer till. Leverantörer, kreditgivare, anställda och samhället har alla intressen i den verksamhet som skall förändras och de olika grupperna påverkas på olika sätt beroende av de beslut som fattas under rekonstruktionen. Balansen förändras mellan olika gruppers intressen när någon grupps behov och önskemål tillåts väga tyngre än annans.

8 Med bekvämlighetskonkurs eller indirekt rekonstruktion avses ett sätt att sanera ett bolag från skulder genom att bolaget självt försätter sig i konkurs. Syftet är att ägarna skall fortsätta verksamheten i ett nytt bolag. Poängen, och det som anses tveksamt i det, är att rensa bort skulderna till de borgenärer som är oprioriterade i en konkurs. Förfarandet är inte förbjudet i svensk lag men ”strider mot en grundläggande idé om att man skall göra rätt för sig”, Gratzer, sid. 18.

9 Se till exempel Eisenberg, sid. 50.

Trenden i Sverige har enligt vissa gått mot en insolvensrätt som skall ta tillvara samhällsintressen, exempelvis sysselsättningen i en region.

Samtidigt som gäldenärens representanter försöker nå överenskommelser med borgenärerna om nedsättning av fordringarna, och därigenom mer eller mindre offentliggör att bolaget har ekonomiska problem, måste de alltså se till att återupprätta förtroendet för verksamheten.

Det är då inte bara borgenärernas förtroende som skall vårdas. Även andra grupper måste övertygas om verksamhetens goda framtidsutsikter.

Anställdas och kunders inställning till bolaget och dess ledning kan avgöra utgången av rekonstruktionen. De anställda kan komma att söka sig till annan arbetsgivare om de saknar tilltro till att bolaget kommer att övervinna sina ekonomiska problem. Kunderna söker sig till andra stabilare leverantörer.

Det är därför viktigt att upprätthålla förtroendet för bolaget och dess ledning hos alla grupper som interagerar med det bolag som skall rekonstrueras.

Under en rekonstruktion utom konkurs och utanför FRekL kan rekonstruktionsbolaget rikta sina åtgärder mot vissa borgenärer och föra separata förhandlingar med var och en samt låta uppgörelserna med de olika borgenärerna se olika ut. Insynen är på så sätt begränsad för borgenärerna och eventuellt att föredra för gäldenärsbolaget framför den mer omfattande insyn i verksamheten som blir möjlig i och med rekonstruktion enligt FRekL (och inom konkurs). Samtidigt ligger det i borgenärernas intresse att få den insyn som krävs för att fatta beslut om nedsättning av fordringarna. Vad beträffar insyn i verksamheten kan alltså borgenär och gäldenär ha helt motsatta intressen.

För att minimera skadeverkningarna av att de ekonomiska problemen blir kända för viktiga grupper kring bolaget förutsätter den lyckade rekonstruktionen ett snabbt förlopp.

Utöver de negativa konsekvenserna av ryktesspridning, som kan avskräcka andra företag från att göra affärer med rekonstruktionsbolaget, kan det vara lättare att nå överenskommelser med borgenärerna innan ekonomin körts i botten. En förutsättning för att borgenär skall gå med på nedsättning av fordringarna är att verksamheten åtminstone i teorin kan räddas. I FRekL försöker man ta tillvara det att rekonstruktionen bör gå snabbt, genom den grundläggande tremånadersfrist som stadgas där.

Ändå kritiseras regeln för att ge en alltför lång frist som är negativ för

10 Se till exempel Lennander, sid. 588.

11 Se listan nedan över de punkter som ingår i en analys av företag som skall rekonstrueras.

12 Se till exempel Lindskog, sid. 2.

13 Se till exempel Feijen, sid. 46

14 Se till exempel Lindskog, sid. 2 och Tuula, sid. 7.

15 FRekL 4 kap. 8 §.

rekonstruktionsgäldenären. Även för borgenärs planering av den egna affärsverksamheten kan det vara betydelsefullt att gäldenärens rekonstruktion går relativt snabbt. Ett utdraget förlopp ger en osäkerhet i driften av den egna verksamheten.

Att förhandlingar om nedsättning av fordringarna inleds men drar ut på tiden kan också medföra en oro att tillgångar försvinner ur rekonstruktionsbolaget under tiden.

Borgenären blir knappast mer benägen att förhandla om förfarandet tar lång tid och det därför finns en risk att tillgångarna i gäldenärsbolaget minskar.

2.3 De rättsliga instrumenten och de intressen som ligger bakom

De juridiska ramar som gäldenärsbolaget måste hålla sig inom under rekonstruktionen sätts av statsmakten. På så sätt kan staten styra utvecklingen och i någon mån välja vem som skall få en lättare sits när ett bolag rekonstrueras. Staten kan i olika frågor välja att underlätta för gäldenären, borgenärerna, de anställda med flera. För att belysa samhällets intressen i gäldenärsbolagets situation försöker jag nu lyfta perspektivet från det enskilda bolaget till samhällsnivå. Samhället har ett intresse av att den verksamhet som har goda förutsättningar att överleva inte försvinner. Bolag med god affärsidé där de ekonomiska problemen beror på en tillfällig nedgång bör rekonstrueras istället för att avvecklas. Det ger samhällsekonomiska fördelar eftersom konkurser är kostsamma på grund av sina följder i form av bland annat lönegaranti, arbetsmarknadsstöd och socialtjänst.

Dessutom sprider sig konsekvenserna av en konkurs, från det drabbade bolaget till de näringsidkare som gjort affärer med konkursgäldenären. Detta kan göra kretsen av drabbade stor och kostnaderna än större.

Det anses därför angeläget att rädda företagsamhet som hamnat i ekonomisk kris av såväl fiskala som sysselsättnings- och regionalpolitiska skäl.

Lagarna i samhället är ett uttryck för en avvägning mellan borgenärernas, gäldenärernas och de anställdas intressen. Hur lagstiftaren väljer att hantera företag i kris ger olika kostnader för de inblandade. Om ett företag kan utnyttja de lagar som finns för att genomföra en rekonstruktion så kan det påverka till exempel

16 Se till exempel Tuula, sid. 2.

17 Prop. 2002/03:49, sid. 112 och Ds 1994:37, sid. 43. Det råder en viss osäkerhet kring huruvida sådana så kallade dominokonkurser är ett stort samhälleligt problem eller av begränsad betydelse. Enligt intervjuer som gjordes i samband med förmånsrättsutredningen med bland andra konkursförvaltare är en- och tvåmansföretag ofta beroende av en enda kund och får svårt att överleva kundens konkurs. Detta kan tyda på en dålig affärsidé eller dålig ledning men kan också vara en nödvändighet i vissa branscher, se SOU 1999:1, Del II, Bilaga 4, sid. 2.

18 Gratzer, sid. 6.

konkurrenssituationen i branschen. När ett företag ”rensar i sin balansräkning” genom en så kallad bekvämlighetskonkurs ändras konkurrensvillkoren. Seriösa företag missgynnas på grund av att de oseriösa ägarna till ett annat bolag utnyttjar systemet.

Kostnaden överförs till stor del på underleverantörer och kunder.

Det har alltså under en tid funnits ett mål som inte bara Sverige, utan även samhällen i andra länder, strävar efter och det är att öka andelen företag som rekonstrueras på bekostnad av dem som går i konkurs.

Det är naturligtvis inte vilka företag som helst som skall räddas utan dem som i grund och botten är livsdugliga. Att öka incitamenten att tidigt hantera ett företags problem och då gärna rekonstruera företaget istället för att försätta det i konkurs är därför ett av målen med de nya förmånsrättsreglerna. Ett annat syfte med de nya förmånsrättsreglerna är att ge oprioriterade borgenärer bättre utdelning i konkurs. Mer pengar skall landa hos de oprioriterade borgenärerna, istället för att samtliga tillgångar tillfaller dem med förmånsrätt. Enligt förmånsrättsutredningens statistik saknade var tredje av de undersökta gäldenärerna (bolag vars konkurs var avslutad) helt tillgångar. I knappt 53 % av samtliga undersökta konkurser blev det aldrig någon utdelning.

Genom en analys av gemensamma intressen bör borgenär tillsammans med gäldenär på egen hand kunna finna möjligheter att genomföra rekonstruktion för att undvika konkurs och redan i ett tidigt skede, förhoppningsvis långt innan konkurs, kompensera de borgenärer som annars gör en förlust på grund av sin avtalsparts kris. Genom att man finner ett sätt att kompensera borgenär för den eftergift denne gör genom nedsättning av fordringarna undviker man också situationen att ägarna till gäldenärsbolaget ökar sina tillgångar som ett direkt resultat av den rekonstruktion som genomförts, där borgenärerna samtidigt gjort stora förluster.

Gäldenärens ekonomiska problem kan bero på tillfälligheter och övergående problem. Om det finns en bra affärsidé i grunden ser man därför gärna från samhällets sida att bolaget rekonstrueras istället för att likvideras.

Det är ett uttalat mål att gynna företagande och på så sätt skapa ekonomisk tillväxt och ökad sysselsättning. Man anser

19 Gratzer, sid. 5 och 20.

20 Lennander, sid. 587.

21 SOU 1999:1, del I, sid. 127f.

22 I sammanhanget kan nämnas att staten även är viktig borgenär som inte är särskilt benägen att medverka till ackord. Utöver de bedömningar som övriga borgenärer gör av utsikterna att få en utdelning i konkurs, tar staten även andra hänsyn innan man går med på ett ackord. Ackord antas inte om företagsledningen är oseriös, om företaget saknar överlevnadsmöjligheter eller om ackordet kan snedvrida konkurrensen i branschen. Utsikterna att uppnå ett ackord med staten som borgenär är alltså beroende av mer än bara statens bedömningar av om en utdelning i konkurs skulle vara mycket liten i relation till vad som erbjuds i ackordet (SOU 1999:1, Del II, bilaga 4, sid. 5).

att vägen till sysselsättning och tillväxt går bland annat via ett gynnande av rekonstruktioner av de företag som har goda och motsvarande minskning av konkurser.

En tidigare insolvenshantering, för att göra det möjligt att genomföra framgångsrika rekonstruktioner, är i fokus för regeringen och skall gynnas genom bland annat förändringar i förmånsrättsordningen för att göra borgenärskollektivet mer aktivt i att vidta åtgärder tidigt. Är inte bolaget livskraftigt skall konkursen inträffa tidigare än vad som sker idag och ge större utdelning till borgenärerna.

Men borgenärernas situation bör kunna gynnas även på andra sätt, utöver det som kan genomföras lagstiftningsvägen. Genom att analysera sin och gäldenärens ekonomiska situation och de grundläggande krav man ställer bör borgenären kunna kombinera sina önskemål med gäldenärens och finna en överenskommelse som gynnar dem båda.

Många jurister lyfter fram borgenärsintressena som de viktigaste när gäldenären är på obestånd.

”(…) tillgodoseendet av det kollektiva borgenärsintresset [måste] vara den givna ledstjärnan vid all insolvenshantering av företag, oberoende av formen. Skälet till detta är att ägarnas rätt att bestämma över företagets verksamhet och tillgångar av principiella skäl bör vara överspelad när insolvensgränsen passerats, enär borgenärsanspråk vid brist har given prioritet framför ägaranspråk”.²⁵

I en utredning från 1994 framhålls framförallt skyddet för borgenärerna och åtgärder som syftar till att ge borgenär betalt. I utredningen menas att samhället främst skall tillhandahålla instrument för att tillgodose borgenärernas rätt att få betalt. Man skall inte i första hand skydda ägarintressen när ett bolag är på obestånd, endast i viss mån skall instrumenten tillvarata gäldenärs intressen vid oförmåga att betala skulder.

I proposition 2002/03:49, Nya förmånsrättsregler, är ökade utdelningar till oprioriterade borgenärer och samhällsekonomiska fördelar i fokus. Oprioriterade borgenärer är alltså en grupp som samhället vill lyfta fram och prioritera.

Det finns således många som gärna ser förslag till lösningar för att skapa förutsättningar för kompensation till borgenärer som är oprioriterade i konkurs, att öka incitamenten för borgenärer att medverka till rekonstruktion och på så sätt förebygga och förhoppningsvis förhindra en situation som kan leda till konkurs samt för att samtidigt hjälpa livskraftiga företag att genomföra en rekonstruktion med goda resultat.

23 Prop. 2002/03:49, sid. 64f.

24 Prop. 2002/03:49, sid. 66.

25 Möller, sid. 4.

26 Ds 1994:37, sid. 9.

Å andra sidan sägs trenden de senaste åren gå mot en mer samhällsorienterad insolvensrätt där bland annat sysselsättningsfrågor skall påverka de juridiska instrumenten.

2.4 Intressenternas sammanfallande intressen

Gäldenären vill med olika medel klara sig ur en ekonomisk kris. Vägen till målet går allt som oftast genom (bland annat) överenskommelser med borgenärerna om att sätta ned fordringarna för att minska skulderna. Vissa klarar sig med ett betalningsanstånd men många behöver få en permanent nedsättning av skulderna. Borgenärerna har ett motsatt intresse, att få betalt. Men borgenärernas situation är naturligtvis inte så enkel att full betalning alltid är det enda möjliga alternativet. Det kan finnas en rad anledningar till att medverka till en rekonstruktion trots att det eventuellt medför att fordringarna inte fullt betalas. Gäldenärens konkurs kan innebära en värdeförstöring och ge borgenären en sämre utdelning än det ackordsförslag gäldenären erbjuder eller gäldenären kan vara en viktig avtalspart som borgenären är intresserad av att behålla. På olika sätt balanseras intressen mot varandra och borgenären kan finna att en nedsättning av fordringarna trots allt är lönsam, på längre eller kortare sikt. På något sätt kan borgenären finna att den egna verksamheten ändå kompenseras för nedsättningen, genom att förlusten vid konkurs är än större än förlusten på grund av nedsättningen eller genom att bibehållna avtal med gäldenären ger lönsamhet på sikt. Kan gäldenären erbjuda någon form av fördel eller kompensation till borgenären borde dennes motiv till att neka nedsättning minska i styrka. Att gäldenären erbjuder borgenären kompensation kan alltså ligga även i gäldenärens intresse genom att bolaget då lättare kan få gehör för sitt ackordsförslag. Man kan kalla den kompensation gäldenären ger för förhandlingsinstrument och se det som något gäldenären frivilligt erbjuder borgenären och som kommer att ge gäldenären fördelar. Man kan också tänka sig att borgenären kräver kompensation för sitt deltagande. Borgenären medverkar till rekonstruktionen genom nedsättning av fordringarna. Målet med rekonstruktionen är att gäldenärens verksamhet skall överleva och ge vinst längre fram. Den uppoffring borgenären gör skapar förutsättning för gäldenärens vinst. Borgenären kan kräva kompensation för sitt

27 Lennander, sid. 566.

deltagande med motiveringen att inte bara gäldenärsbolagets ägare skall gynnas av resultaten av rekonstruktionen utan även de som skapat förutsättningarna för den framgångsrika rekonstruktionen genom att göra motsvarande förluster – det vill säga borgenärerna genom nedsättningen av fordringarna. På så sätt är gäldenärens kompensation ett instrument även för borgenären. Gäldenärens kompensation borde därför kunna gynna både gäldenär och borgenär och därmed faktiskt ligga i bådas intresse.

3 Tre modeller för att skapa bättre rekonstruktioner

Eftersom borgenären i första hand är intresserad av att gäldenären betalar fordran krävs det ett extra moment, utöver gäldenärens önskemål om att borgenären skall delta i ackord, för att borgenär skall välja att medverka till rekonstruktionen. Ekonomiska överväganden borde vara borgenärens främsta beslutsunderlag. För att gäldenären skall lyckas nå en uppgörelse med borgenären om nedsättning av fordran kan det vara idé att fundera över vad gäldenären har att erbjuda borgenären som kompensation för borgenärens medverkan och den förlust denne därigenom gör. Borgenären gör en förlust på grund av rekonstruktionen och kan behöva motiveras att delta. Dessutom har det ansetts stötande att gäldenärsbolagets ägare kan komma att öka värdet på sina tillgångar på grund av rekonstruktionen, vars resultat till stor del byggde på borgenärens förlust.

Därför kan borgenären komma att kräva kompensation för sin medverkan.

3.1 Vad gäldenären vill uppnå

3.1.1 Nedsättning av fordringarna

För gäldenärsbolaget handlar rekonstruktionen om att genomföra nödvändiga förändringar för att skapa möjligheter att i framtiden bedriva en lönsam verksamhet.

Syftet är att lyfta bolaget ur en ekonomisk kris. Därför blir en av rekonstruktionens

viktigaste delar att minska skulderna. I litteraturen beskrivs fem sätt att lösa ett bolags

ekonomiska kris: tillskott av kapital, rekonstruktion av skuldsidan, försäljning av

tillgångar, sammanslagning med annat företag och formell konkurs. Jag skall här utgå från ett exempel där företaget valt att koncentrera sig på de två första alternativen. Det är ägarna själva som tar initiativ till rekonstruktionen. Eftersom rekonstruktionen föranleds av att bolaget inte kan betala fordringarna finns det inga möjligheter för bolaget att betala av skulderna och på så sätt minska skuldsidan. Vad som återstår är att nå överenskommelser med borgenärerna om nedsättning av fordringarna. Nedsättning av fordringarna blir med andra ord en förutsättning för att skuldsidan skall minska och ett mål för rekonstruktionen. Viktigt för vår gäldenär är att få till stånd en permanent nedskrivning av skulderna, inte gärna enbart betalningsanstånd. Kan bolaget endast få anstånd med betalningarna, eller bara få nedsättning med mindre andelar av fordringarna, blir det än viktigare att istället höja intäkterna och att införskaffa nytt kapital.

De borgenärer som har god säkerhet för sin fordran har inget starkt ekonomiskt motiv att medverka till rekonstruktion – förutom att det kan vara svårt att säkert veta vad säkerheten är värd. Vid ett offentligt ackord enligt FRekL omfattas de prioriterade borgenärerna inte heller av ackordsförhandlingarna. Frågan om de prioriterade borgenärernas deltagande är en diskussion i sig, som inte närmare behandlas här. Jag nöjer mig med att nämna att det finns de som anser att fler borgenärer än de oprioriterade skall omfattas av ett tvångsackord enligt lag.

När förhandlingar förs utanför ett offentligt ackord, som ett led i en ”privat uppgörelse”, kan givetvis även förmånsberättigade borgenärer omfattas. De ingår bara inte i den grupp av borgenärer som omfattas av det offentliga ackordet, och som därför kan tvingas till en uppgörelse.

Av olika anledningar kan även en borgenär som inte kan räkna med någon utdelning i en konkurs ställa sig negativ till att medverka till en rekonstruktion genom nedsättning av fordringarna. Skäl att neka kan vara den arbetsinsats som krävs eller att vinsterna med att medverka ligger långt fram i tiden.

Om borgenärerna kan kompenseras på annat sätt än genom direkt betalning skulle det kunna skapa förutsättningar för att lättare nå en uppgörelse. En alternativ kompensation kan utgöra ett argument för att delta. Som nämnts ovan bör det finnas en punkt där gäldenärs och borgenärs intressen möts, åtminstone till viss del, och motiverar en överenskommelse.

Borgenärerna har olika intresse av att medverka till en rekonstruktion genom nedsättning av fordringarna, bland annat beroende av den relation man har till

28 Se Lennander, sid. 567 och Eisenberg, sid. 108.

29 Prop. 2002/03:49, sid. 67.

gäldenären och betydelsen av bolagets verksamhet för borgenären. Väljer bolaget en rekonstruktion utanför FRekL kan separata förhandlingar föras med respektive borgenär och uppgörelserna kan utformas på olika sätt. Vid en rekonstruktion inom FRekL finns det offentliga ackordet som kan framtvinga en uppgörelse med borgenärerna. Där råder likabehandlingsprincipen i relation till borgenärerna.

Företagsrekonstruktionsföreningen har sammanställt ett antal punkter som kan ingå i en analys av ett företag som skall rekonstrueras. Dessa punkter ramar väl in de omständigheter som kan medföra problem för gäldenären i diskussionerna med borgenären.

• Hur ser ägandet ut?

• Kommer ägandet att förändras?

• Kommer ägarna att tillskjuta nytt kapital?

• Kommer verksamheten att förändras? Hur?

• Innebär rekonstruktionen endast ett ackord?

• Vad har företagets verksamhet för framtidsutsikter?

• Kan företaget ge vinst i framtiden?

• Hur ser den nya ledningen ut?

Listan ger borgenären anledning att kräva så mycket mer än en finansiell rekonstruktion för att känna sig trygg med ett beslut att medverka. Den gäldenär vars borgenärer nitiskt granskar företaget kommer förmodligen att stöta på problem under borgenärens förberedelse till förhandlingar såväl som under förhandlingarna med borgenär. Det är här kompensationen till borgenär kommer in. Den kan utgöra det extra moment som motiverar medverkan.

Den svåra utgångspunkten för en diskussion om nedsättning av fordringarna är att gäldenär och borgenär har motsatta intressen. Gäldenärens intresse av att sätta ned skuldsidan för att kunna bedriva verksamheten är svårt att kombinera med borgenärens grundläggande intresse av att få betalt. Borgenären borde därför kräva något ytterligare argument för att intressera sig för gäldenärens situation och medverka till rekonstruktion. Det räcker inte med gäldenärens önskan om nedsättning eftersom borgenärens intresse är motstridigt gäldenärens. Borgenärens förlust i gäldenärens

30 Analys av företag som skall rekonstrueras är hämtad från Företagsrekonstruktionsföreningens hemsida under adress www.frek.org/analys.htm den 17 juli 2003. De punkter som citeras i uppsatsen är ett utdrag från den lista som finns på adress ovan. Listan verkar avse rekonstruktioner enligt FRekL men är intressant även för rekonstruktioner utanför FRekL.

konkurs är det som typiskt sett utgör incitament till medverkan. Den värdeförstöring konkurs så ofta innebär gör att de utdelningsbara medlen minskar i jämförelse med vad bolagets tillgångar är värda innan konkurs. Tillgångar säljs ofta till underpris vid konkurs.

I det följande redogörs för olika alternativ till hur gäldenären kan kompensera borgenären för dennes medverkan till gäldenärsbolagets rekonstruktion och förhoppningsvis framtida vinst. Vid en tillämpning av de olika alternativen tillgodoses olika intressen. Genom att beskriva de intressen som gynnas blir det förhoppningsvis också tydligt vad som kan uppnås med de olika alternativen.

3.2 De tre modellerna

3.2.1 Alternativ A – pengarna tillbaka

Gäldenären önskar genomföra en rekonstruktion av finanserna för att undvika en än djupare ekonomisk kris. En del i rekonstruktionen är att komma överens med borgenärer om nedsättning av fordringar. För att gäldenären skall uppnå sina mål med den finansiella rekonstruktionen krävs en permanent nedsättning av fordringarna som gör att skuldsidan minskar. Samtidigt är borgenärens främsta intresse att få betalt för sina fordringar varför det finns en intressekonflikt. Borgenären kommer att göra nödvändiga överväganden och försöka skaffa ett underlag för ett beslut om medverkan eller inte. Borgenärens tyngsta argument för eller emot medverkan kommer i de allra flesta fall att vara av ekonomisk art och handla om huruvida borgenären anser sig gynnad av att medverka. Men vår borgenär har, utöver dessa överväganden kring den närmsta framtiden och den eventuella nyttan av att behålla gäldenären som kund, även börjat fundera över följderna av hans medverkan genom nedsättning. Nedsättningen av fordran utgör en förutsättning för gäldenärsbolagets existens och vinster i framtiden.

Men inget av eventuella framtida vinster kommer att tillfalla vår borgenär, som offrat delar av sina intäkter för att stötta gäldenären, utan gäldenärsbolaget och dess ägare. Vår borgenär överväger därför att kräva pengarna tillbaka om rekonstruktionsbolaget skulle återhämta sig och visa goda resultat. Det är trots allt borgenärens nedsättning av fordran

31 SOU 1999:1, Del II, bilaga 4, sid. 2, Prop. 2002/03:49, sid. 66.

som möjliggjort gäldenärsbolagets framgångar, även om alternativet kan vara gäldenärsbolagets konkurs.

Den enklaste lösningen, den som vår borgenär först kommer att tänka på, är att ge gäldenären ett anstånd med betalningen. Genom ett anstånd uppnås vissa fördelar. Som ett mellanting mellan nedsättning och betalning ger det en ytterligare frist att rekonstruera verksamheten samtidigt som borgenären får betalt, om än något senare. För gäldenären ger anståndet dock inget annat än just mer tid. Det ger ingen reell ekonomisk lättnad för gäldenären. Gäldenärsbolaget kan därför sällan nöja sig med ett anstånd.

Skuldsidan måste minskas permanent. Det krävs något annat än ett anstånd för att genomföra en reell, hållbar rekonstruktion.

Istället för det rena anståndet kan man tänka sig en permanent nedsättning av fordringarna i kombination med någon form av överenskommelse om att gäldenären under vissa villkor senare återbetalar ett belopp motsvarande den gamla fordran, eller en del av den. Det kan till exempel handla om att återbetalningen villkoras av att det rekonstruerade bolaget visar vissa resultat. En sådan lösning främjar både gäldenären och borgenären genom att gäldenären uppnår avsedd lättnad i ekonomin och borgenären slipper bekosta gäldenärsbolagets uppsving utöver det för rekonstruktionen nödvändiga.

Det ger också borgenären ett incitament till att gå med på att sätta ned fordringarna. Att efter nedsättning av fordran låta gäldenärsbolaget återbetala ett belopp eller en procentsats av gammal fordran är i praktiken inget annat än nedsättning i kombination med anstånd med delar av betalningen. För vissa är detta ändå tillräckligt för att bolaget skall komma på fötter.

Idén att gäldenären betalar tillbaka nedsatta fordringar när bolaget går så bra att det är möjligt utgör ett förhandlingsinstrument för gäldenären i en förhandling om nedsättning av fordringarna och ger samtidigt de borgenärer som bidragit ekonomiskt till rekonstruktionen del av framgångarna. På så sätt uppnås det direkta syftet med rekonstruktionen för gäldenären: att genom nedsättning av skuldsidan skapa förutsättningar för fortsatt drift. Samtidigt kan borgenärerna längre fram få del av eventuella vinster och gäldenärsbolagets goda resultat. Återbetalningen gör att borgenär och gäldenär delar på vinsterna och förhindrar att bolagets ägare väsentligt ökar sina tillgångar utan att borgenären kompenseras för sin förlust. För att gäldenären skall ha möjlighet att genom rekonstruktionen lägga en god grund för framtiden kan det givetvis inte vara fråga om att koppla en återbetalning till alltför marginella vinster.

Gäldenärsbolaget skall ju, genom rekonstruktionen, ges goda möjligheter att klara av

driften. Det förutsätter att inte minsta vinst skall betalas till gamla fordringsägare.

Istället för, eller i kombination med, att parterna kopplar återbetalningen till viss vinst kan avtalet utformas så att borgenärerna får ett visst belopp (viss andel av nedsatt fordran) om det rekonstruerade bolaget visar ett dåligt resultat. Då ersätts borgenären för sin medverkan innan en eventuell konkurs, det ger borgenären en ännu bättre sits.

För att skydda gäldenären mot alltför långvariga åtaganden kan åtagandet, utöver att begränsas till viss vinst även begränsas i tiden med en yttersta frist för när villkoret skall vara uppfyllt. Efter fristens utgång förfaller borgenärens rätt till återbetalning enligt överenskommelsen.

3.2.1.1 Fordringsrättsliga grunder

Ett sätt att åstadkomma en framtida utdelning till borgenär är alltså att sätta ned fordran och kombinera det med ett om avtal om en villkorad rätt för borgenären att få betalt vid senare tillfälle. Då får vi en permanent nedsättning av borgenärens fordran mot gäldenären i kombination med ett avtal om betalning av visst belopp om vissa i avtalet givna förutsättningar uppfylls. Överenskommelsen liknar en option med sitt löfte om utbetalning av till exempel viss procentsats av det belopp som tidigare nedsatt fordran uppgick till, villkorat av att gäldenärsbolaget uppnår vissa ekonomiska mål.

Hur överenskommelsen formuleras eller rubriceras skall inte ha någon betydelse.

Parternas avsikt är ändå densamma, att borgenären vid vissa givna förutsättningar skall få tillbaka ett belopp som en gång eftergavs. Inte heller för framtiden, för borgenärens möjligheter att disponera över den villkorade fordran, har det någon större betydelse hur avtalet formuleras. Hur den förpliktelse som skapas för att tillgodose borgenären genom återbetalning ser ut, har alltså bara betydelse om skuldebrev skall utfärdas, eftersom löpande och enkla skuldebrev ger olika invändningsrätt gentemot förvärvare (samt att löpande skuldebrev kan godtrosförvärvas).

32 Skuldebrevslagen 15-18, 27 § §.

3.2.1.2 Nedsättningen och avtalet i gäldenärens bokföring

Nedsättning av fordringarna är ofta en förutsättning för rekonstruktion av bolag.

Nedsättningen ger bolaget en möjlighet att återhämta sig och satsa på nytt. Genom att skulderna minskar ger nedsättningarna direkt resultat i redovisningen. På grund av hur den villkorade återbetalningen skall bokföras kan dock nedsättning av fordringarna i kombination med återbetalning ge ett något sämre utfall än vad det ser ut som vid en första anblick. Borgenärs fordran på betalning skall bokföras som skuld.

Utgångspunkten är att både den ändrade alternativt nya fordran samt skuldebrevet skall bokföras som skuld, även om utbetalningen är villkorad. Därmed minskar inte skuldsidan, vilket bör vara en av förutsättningarna för den finansiella rekonstruktionen.

En lösning är att inte låta den villkorade återbetalningen belöpa på lika stort belopp som ursprunglig fordran. Om fordran sätts ned med 75 %, och gäldenären betalar 25 % direkt samt gör en överenskommelse om ytterligare betalning av 25 % av ursprunglig fordran kan skulderna definitivt minskas med 50 % av fordran. Ursprunglig fordran sätts ned med 75 % och ny skuld tillkommer med 25 % av det ursprungliga beloppet.

Det finns åtaganden som inte redovisas på vanligt sätt och därför inte syns i bokföringen, exempelvis borgensförbindelser. En förpliktelse som borgensförbindelsen kan rubriceras som en ansvarsförbindelse. Ansvarsförbindelsen är en så kallad eventualförbindelse som inte påverkar bolagets resultat utan bara omnämns som en latent skuld. Ansvarsförbindelsen förutsätts dock kunna påverka bolagets ekonomiska ställning i framtiden.

Ett löfte om, eller option på, återbetalning bör kunna liknas vid en borgensförbindelse på så vis att ett visst belopp skall utbetalas under vissa förutsättningar. Den villkorade återbetalningen är, precis om borgensförbindelsen, en latent skuld som kan aktualiseras under vissa givna förutsättningar. En ansvarförbindelse måste inte vara tidsbegränsad utan kan löpa under längre tid. Men den skall anges med visst belopp.

33 Ansvarsförbindelsen visar att det finns ett latent förbehåll som kan aktualiseras i en framtid (Prytz, Tamm, sid. 89).

34 Intervju med auktoriserad revisor Ulf Lindesson, Deloitte & Touche, 13 maj 2003. Se även Prytz, Tamm sid. 88f.

3.2.1.3 Pengarna tillbaka – kompensation genom återbetalning

För att gäldenären skall kunna uppnå sina mål med rekonstruktionen måste en nedsättning av fordringarna vara permanent. Det räcker inte med ett betalningsanstånd.

Vår borgenär önskar pengar tillbaka om verksamheten till följd av rekonstruktionen visar god vinst framöver. Borgenären vill därför komma överens med gäldenären om en återbetalning. För att rekonstruktionen skall kunna genomföras och resultaten bestå kommer borgenär och gäldenär överens om en återbetalning villkorad av att viss vinst uppnås inom viss tidsperiod (och/eller av att bolaget visar visst sämre resultat). Redan här kan man dock få problem, det kan vara svårt att nå en uppgörelse angående storleken på den vinst (eller förlust) som skall föranleda en återbetalning, det vill säga hur man skall mäta bolagets resultat.

En parallell kan dras från den villkorade återbetalningen till de avtal som utvecklats i samband med lånefinansiering där banken kräver vissa finansiella åtaganden från gäldenären. Låntagaren förbinder sig i avtal att uppfylla vissa ekonomiska mål, vissa ekonomiska ”nyckeltal”, till exempel att ha ett positivt kassaflöde (kontanterna som genereras i verksamheten skall vara större än kostnaderna, inklusive kostnaderna för räntor och amorteringar). Utöver sådana positiva åtaganden kan låntagaren få göra negativa åtaganden, att inte vidta vissa åtgärder – till exempel lämna säkerhet till annan.

En annan del som kan ingå i ett sådant avtal är en begränsning av investeringar.

Låntagaren åtar sig även en informationsskyldighet gentemot banken. Fullföljer låntagaren inte sina finansiella åtaganden är det vanligt att prissättningen på lånet justeras. De garantier låntagaren gör är på så sätt direkt kopplade till lånet. Även uppsägningsgrunderna är kopplade till de åtaganden låntagaren gör.

Ett enkelt exempel för vår situation med borgenär/gäldenär kan vara en informationsskyldighet eller negativ förpliktelse som kopplas till återbetalningen. Jag föreställer mig att gäldenären kan minska sina vinster genom till exempel fonderingar eller genom att man väljer att göra vissa investeringar just denna period för att undvika en återbetalning enligt avtal. Garantier kan ge borgenären en trygghet i vad som händer i det rekonstruerade bolaget, även om avtalet i sig inte garanterar att gäldenären inte handlar tvärtemot. Det går naturligtvis inte att helt försäkra sig mot bedrägerier.

35 Hultqvist, sid. 30f.

Det finns alltså enkla konstruktioner för hur avtal med finansiella åtaganden kan byggas upp. Den villkorade återbetalningen liknar krediten vars pris kopplas till vissa åtaganden. Även den villkorade återbetalningen kan kopplas till negativa och positiva åtaganden och villkoren förändras beroende av verksamhetens resultat. För den borgenär som har ett affärsmässigt intresse av att bevaka utvecklingen hos ett gäldenärsföretag skulle garantier av vissa omständigheter och informationsskyldighet kunna räcka för att borgenären skall känna sig trygg att fortsätta handeln med gäldenären och medverka till en rekonstruktion. Kring den typen av överenskommelser bör finnas ett stort utrymme för kreativitet och olika lösningar beroende av vad borgenären anser sig behöva veta eller garanteras för att tillsammans med gäldenären finna en lösning på de ekonomiska problemen. Visserligen kräver säkerligen större avtal med komplicerade finansiella åtaganden insikt i både ekonomi och juridik på en hög nivå och ett omfattande arbete men likväl borde det gå att skapa enklare överenskommelser om till exempel informationsskyldighet.

Förutsatt att parterna kan komma överens så tillgodoser den villkorade återbetalningen ett antal intressen för de inblandade. Gäldenären kan sätta ned skulderna och borgenären kompenseras för sin medverkan. En framtida vinst fördelas mellan bolaget, bolagets ägare och fordringsägarna. Ett bolag i kris har kunnat räddas undan konkurs. De i teorin så goda resultaten kan dock hindras av bolagets redovisning, eventuellt kan endast den del av fordran som inte omfattas av återbetalningen minska skuldsidan hos gäldenärsbolaget. Den villkorade återbetalningen kan på så sätt medföra att skulderna minskas i mindre omfattning än vad som är möjligt om hela skulden sätts ned utan att borgenär kompenseras. Under förutsättning att det belopp som kan komma att återbetalas inte uppgår till den summa som satts ned, finns ändå ett visst utrymme att minska skuldsidan. Här finns alltså ett utrymme som möjliggör nedsättning i kombination med villkorad återbetalning, även om avtalet om återbetalning måste bokföras som en skuld. Den nya skulden på grund av återbetalningen ökar skuldsidan igen. Först när återbetalningen görs, eller tidsfristen löper ut och skulden försvinner, minskar skuldsidan igen. Eventuellt kan avtalet behandlas som en ansvarsförbindelse (se ovan).

För att den villkorade återbetalningen som alternativ skall främja överenskommelser

som skapar förutsättningar för gäldenärsbolaget att fortsätta sin verksamhet måste alltså

hindren som uppstår på grund av redovisningen övervinnas. Om den villkorade

återbetalningen skall bokföras som en skuld måste den utgöra en så liten andel av

nedsättningen att överenskommelsen får avsedd verkan; att minska skulderna. I övrigt kan dylika avtal kunna vara ett gott incitament för borgenär att gå med på att sätta ned fordringarna. Borgenärerna får igen (delar av) den ekonomiska uppoffring de gjort, om gäldenärsbolaget till följd av rekonstruktionen visar goda resultat. I övrigt kommer borgenärens förtroende för gäldenären förmodligen vara avgörande för om borgenären till exempel kommer att vilja förnya avtal dem emellan. Den latenta återbetalningen kan möjligtvis visa på att gäldenären är seriös i sina avsikter att åstadkomma en lösning som gynnar båda parter.

Nedsättning i kombination med avtal om återbetalning utgör endast en del i den rekonstruktion gäldenären genomför. Eventuellt måste gäldenären finna utomstående finansiär för att inte bara sätta ned skulderna utan även öka intäkterna. En överenskommelse med borgenär om återbetalning som avser betydande belopp skulle kunna verka negativt i förhandlingar med finansiär eftersom delar av vinsten kommer att tas i anspråk av borgenärerna under en period efter rekonstruktionen och den nya finansiären vill ha avkastning på satsat kapital. För det bolag som är i behov av nytt kapital kan den överenskommelse som inverkade så positivt på möjligheterna att sätta ned skulderna gissningsvis verka i motsatt riktning på gäldenärens möjligheter att uppnå nästa stora mål; att införskaffa nytt kapital.

Alternativ A, avtal om återbetalning, har här framställts som en frivillig

överenskommelse mellan gäldenär och borgenär. Den används i så fall på grund av att

båda parter tycker att det verkar ge bättre resultat än gäldenärens konkurs. Men man

skulle också kunna tänka sig att ge en utomstående rekonstruktör, eller förvaltare i

rekonstruktionen, rätt att disponera över gäldenärens verksamhet i större utsträckning än

vad som gäller idag enligt FRekL. Rekonstruktören kan ges större befogenheter att själv

bestämma vad som krävs för att komma överens med borgenärerna och helt enkelt köra

över ägarna till gäldenärsbolaget. Allt för att genomföra en framgångsrik rekonstruktion

som räddar bolaget. Mer om det i kapitel 3 som handlar om rekonstruktörens roll. I

nästa avsnitt diskuteras kort vad som gäller i ett förfarande enligt den befintliga svenska

rekonstruktionslagen, FRekL.

3.2.1.4 Återbetalning och lagen om företagsrekonstruktion

Väljer gäldenärsbolaget företagsrekonstruktion enligt FRekL medför en lösning med nedsättning och återbetalning ungefär samma fördelar och samma problematik som vid en rekonstruktion utanför FRekL. Avtal om villkorad återbetalning måste dock utformas lite annorlunda om det ingår i förhandlingar om offentligt ackord. Gäldenären kan då inte välja att rikta avtalet mot vissa borgenärer utan tvingas behandla alla borgenärer som deltar i det offentliga ackordet lika. Alla måste således få erbjudandet och måste dessutom erbjudas återbetalning med exempelvis samma procentsats av fordrans belopp (eller med visst belopp), under samma villkor. Borgenär kan endast medge en avvikelse till nackdel för sig själv. Om inte samtliga borgenärer godkänner en avvikelse skall ackordet ge borgenär minst 25 % av fordrans värde och beloppet skall betalas inom ett år. Det är gäldenären som ansöker om offentligt ackord.

I det offentliga ackordet deltar inte borgenärer med förmånsberättigade fordringar eller borgenärer som kan kvitta sin fordran. Detta trots att redan det gamla ackordsinstitutet kritiserades för att prioriterade borgenärer inte omfattades. Redan då påpekades att de disponibla tillgångarna blir för små och att krav på egendom som behövs i driften kan störa verksamheten. Dessutom ansåg vissa att betydligt fler borgenärer borde dras in i ackordsförfarandet, särskilt borgenärer med säkerhet i gäldenärens lösa egendom, till exempel återtagandeförbehåll.

Under den tid företagsrekonstruktion enligt den nuvarande regleringen i FRekL pågår kan inte borgenären begära utmätning eller annan verkställighet enligt UB (med undantag för fordran för vilken borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt).

3.2.2 Alternativ B – handel med ägarandelar

Den villkorade återbetalningen som diskuterats som alternativ A är ett sätt att kompensera borgenär. Det är en kontant ersättning som faller ut om vissa förutsättningar uppfylls. Men även kompensation som inte är kontant kan utgöra ett alternativ. Borgenär kan till exempel erbjudas ägarandelar eller optioner på ägarandelar

36 Offentligt ackord under företagsrekonstruktion, FRekL 3 kap.

37 Lennander, sid. 566f.

38 FRekL 2 kap. 17 §.

i det bolag som rekonstrueras, i utbyte mot nedsättning av fordran. Genom att borgenären får ägarandelar kompenseras denne dels direkt, genom det värde ägarandelarna eller optionerna representerar, dels i framtiden om det rekonstruerade bolaget visar goda ekonomiska resultat till följd av rekonstruktionen. Borgenärens innehav blir då än mer värt samt att innehavaren av ägarandelar kan få utdelning.

Samtidigt tvingas ägarna till bolaget göra en uppoffring motsvarande den borgenären gör. Ägarnas tillgångar minskar till följd av överenskommelsen med borgenären. Endast ägande i aktiebolag behandlas i följande avsnitt.

Det finns några olika alternativ till hur ägarandelar kan överföras till borgenären.

Överföringen kan baseras på ett avtal mellan aktieägare och borgenär där delar av aktieägares innehav överförs till borgenär. Överföringen kan också baseras på ett avtal mellan aktiebolag och borgenär, då får borgenären nyutgivna aktier. Det första alternativet minskar direkt aktieägarnas innehav och inflytande. Det gör även det andra alternativet men för att den nya aktieägaren skall få samma procentuella innehav och inflytande som enligt det första krävs fler aktier. Det blir tydligt med ett enkelt räkneexempel: Om det finns 100 aktier i ett bolag och aktieägarna ”betalar för”

nedsättningen av fordringarna mot bolaget med 20 aktier (10 var) så har aktieägarna efter överföringen 40 aktier var och den nya aktieägaren har 20 aktier (de gamla ägarna äger 80 % och de nya 20 %). Men om bolaget istället ger ut 20 nya aktier som överförs till den nya aktieägaren så blir balansen ägarna emellan en annan. De gamla aktieägarna äger tillsammans cirka 83 %, den nya aktieägaren äger dryga 16 %.

Samma alternativa avtalsparter gäller för utgivande av optioner. Avtalsparter kan vara antingen aktieägarna, som ger ut optioner på eget aktieinnehav, och borgenären, eller gäldenärsbolaget, som ger ut optioner på nyutgivna aktier, och borgenären.

En överföring av ägarandelar kan också bli konsekvensen av att borgenären kompenseras för nedsättning av fordran genom att få skuldebrev som ger rätt att få aktier istället för pengar eller skuldebrev med rätt till nyteckning av aktier.

I konkurrenslagen finns ett förbud mot företagskoncentration. Företagskoncentration skall förbjudas om ”det skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligen hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det”.

Med företagskoncentration avses att två eller flera bolag slås samman eller att personer, som

39 Konkurrenslagen 34a §.

redan kontrollerar ett företag, eller företag direkt eller indirekt skaffar sig kontroll över annat bolag.

Vid en större överföring av ägarandelar, som resulterar i annans kontroll av gäldenärsbolaget kan alltså förbudet aktualiseras. Förbudet drabbar i princip bara mycket stora företag eftersom bolagen skall ha eller få dominerande ställning och i en region påverka konkurrensen. Det är också bara stora företag som är skyldiga att anmäla sammanslagningar och ägarförändringar som uppfyller rekvisiten och kan leda till ett förbud.

3.2.2.1 Alternativ B 1 - ägarandelar

Ett sätt att åstadkomma kompensation till borgenär och samtidigt ge borgenären insyn i den verksamhet som denne har valt att gynna (genom nedsättningen) på bekostnad av egna intäkter, är att överföra ägarandelar till borgenären. Ägarandelarna representerar ett värde som kan realiseras direkt, borgenären kan ju välja att omsätta dem (även om de eventuellt inte är särskilt mycket värda med tanke på att bolaget befinner sig i en ekonomisk kris). Ägarandelarna kan också representera ett framtida värde genom att borgenären kan avvakta gäldenärsbolagets uppsving och aktiernas (förhoppningsvis) ökade värde och sedan omsätta aktierna alternativt ta del i vinsten som aktieägare.

Överenskommelsen bygger naturligtvis på borgenärens förtroende för gäldenären och verksamheten samt tron på att rekonstruktionen kan få bolaget att generera vinst. I och med överföringen av ägarandelar och den därmed ändrade ägarstrukturen får borgenären även insyn i och ett visst inflytande över verksamheten. Det kan vara av intresse för en före detta borgenär som väljer att fortsätta handla med gäldenärsbolaget.

För att aktiebolaget skall kunna överföra aktier till fordringsägaren krävs nyemission. Nyemissionen kan riktas till viss grupp eller viss person enligt beslut av bolagsstämman.

Pris för nyutgivna aktier sätts i samband med beslut om nyemission och skall motsvara minst aktiernas nominella belopp.

De nyutgivna aktierna bör kunna betalas genom en nedsättning av fodringarna, det vill säga genom kvittning av skuld mot aktier.

Det är fördelaktigt för gäldenären som kan skriva ned skulderna och ge

40 Konkurrenslagen 34 §.

41 Enligt ABL 4 kap. 2 § får bolagsstämman fatta beslut om att frångå aktieägarnas företrädesrätt till nyemitterade aktier.

42 ABL 2 kap. 2 § och 4 kap. 1 §.

43 Se sid. 31 och hänvisningar vid not 47.

aktier i utbyte. För borgenärens del placeras de nya aktiernas värde på plussidan i redovisningen och den efterskänkta fordran som betalade aktierna utgör kostnaden för anskaffningen. Givetvis måste de nyemitterade aktierna tillföras borgenärsbolaget och inte dess ägare. Genom nyemissionen ökar bolagets aktiekapital.

Aktieägarna kan själva skänka delar av sitt aktieinnehav till fordringsägaren i utbyte mot nedsättning av fordringarna mot gäldenärsbolaget. De aktier som överförs till borgenär har ett begränsat värde eftersom bolagets ekonomiska situation är så dålig.

Betalningen till aktieägarna består då av nedsättning av fordringarna mot bolaget.

Aktieägarna kompenseras alltså för överföringen genom att värdet på kvarvarande aktieinnehav stiger.

Att aktieägarna överför aktier till borgenär kan motiveras med att aktieägarna skall tvingas till en uppoffring motsvarande den borgenären gör. Det är en fullt frivillig disposition som aktieägarna kan genomföra tillsammans med borgenär för att rädda sitt bolag. Ett problem är hur borgenären skall hantera de nya tillgångarna och betalningen för dem (som eventuellt utgörs av nedsättningen av fordringen) i sin redovisning. När ägarandelar överförs följer en förändring av ägarstrukturer. Det kan vara bra för verksamheten men kan även medföra problem, i synnerhet i mindre bolag där de få ägarna måste samarbeta på ett annat sätt än i större bolag.

3.2.2.2 Alternativ B 2 – optioner på ägarandelar

Istället för att överföra ägarandelar till borgenären kan gäldenärsbolaget eller dess ägare välja att koppla kompensationen till bolagets framgångar genom att ge den borgenär som medverkar till rekonstruktionen en möjlighet att i framtiden köpa ägarandelar. Det vill säga optioner på köp av aktier. På optionen anges det pris som innehavaren kan få köpa aktie för. Inte förrän marknadspriset på aktierna stiger över det pris om anges på optionen är det meningsfullt för borgenären att utnyttja optionen. Borgenären kompenseras på så sätt först när det rekonstruerade bolaget visar goda resultat och

44 En ökning av aktiekapitalet kan aktualisera reglerna om tvångslikvidation i aktiebolagslagen 13 kap. 2

§. Så snart det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av aktiekapitalet skall styrelsen upprätta en särskild balansräkning. Om denna första balansräkning visar att det egna kapitalet understiger hälften av aktiekapitalet måste styrelsen ansöka om likvidation av bolaget – om man inte kan presentera en andra balansräkning där det egna kapitalet är lika stort som aktiekapitalet.

45 I sammanhanget kan påminnas om Lag (1941:416) om arvsskatt och gåvoskatt. Gåvoskatt skall betalas

”om av missförhållandet mellan de å ömse sidor utfästa villkor är uppenbart, att avtalet delvis har egenskap av gåva” (se 35 §). Gåva som understiger ett värde om 10 000 kr är skattefri (se 39 §).