Rätten att reglera vinster i välfärden

(1)

Rätten att reglera vinster i välfärden

– en juridisk analys

(2)

Oskar Taxén och Anton Östros, 2016

R

^ätten ^att ^RegleRa ^vinsteR ⁱ ^välfäRden

–

^en

juRidisk analys

Rätten att reglera vinster i välfärden

– en juridisk analys

(3)

Innehåll

Inledning...5

Sammanfattning och slutsatser...6

Vad är vinster i välfärden?...8

Äganderätten...13

Näringsfriheten...20

EU-rättens krav...24

Källförteckning...36

(4)

Inledning

Välfärdsutredningen

Den 5 mars 2015 gav regeringen Ilmar Reepalu i uppdrag att utreda och ta fram förslag på ett nytt regelverk för offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster. Utredningen fick namnet Välfärdsutredningen och ska bl.a.

föreslå vilka krav som bör ställas på privata utförare av välfärdstjänster för att uppnå målet att överskott som huvudregel ska återinvesteras i den verksamhet som de är avsedda för. I dessa delar ska utredningen redovisa sina slutsatser i november 2016.¹

Svenskt Näringslivs rapport

Med anledning av Välfärdsutredningen lät Svenskt Näringsliv utreda en eventuell framtida vinstbegränsningsreglerings förenlighet med gällande rätt.

Som utredare anlitades Lars Henriksson, professor i rättsvetenskap, som till sin hjälp hade en referensgrupp bestående av professorerna Wiweka Warnling Nerep, Ulrik von Essen och Erik Nerep, advokaten Eva-Maj Mühlenbock samt juristen Ellen Hausel Heldahl.

I rapporten Vinstbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar fann Svenskt Näringsliv att det fanns ett flertal juridiska hinder mot en

vinstbegränsningsreglering: ”Den sammantagna bedömningen av åtgärderna - såsom de skisseras i kommittédirektiven - är att de till stora delar torde komma att inte vara förenliga, och totalt sett mycket svårförenliga, med gällande rätt.”²

Behovet av ytterligare en utredning

Kommunals kongress 2013 slog fast att förbundet anser att en nonprofit-princip ska vara rådande inom vård- skola och omsorg.³ Det innebär att Kommunal anser att vinst inte ska vara dessa verksamheters syfte och att eventuella överskott ska återinvesteras i verksamheten. Denna uppfattning bekräftades vid Kommunals kongress 2016.⁴

Då Svenskt Näringslivs slutsatser skulle innebära att Kommunals mål vore omöjliga att genomföra ansåg förbundet det angeläget att analysera de argument som Svenskt Näringsliv fört fram.

Författare till denna rapport är Oskar Taxén, jurist och utredare på Kommunals utredningsenhet samt Anton Östros, juriststudent vid Uppsala Universitet, för närvarande vid University of Richmond.

1 Välfärdsutredningen (Fi 2015:01), Dir. 2015:22 och 2015:108

2 Vinsbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar, Svenskt Näringsliv, oktober 2015, s. 5 3 Kommunals kongress 2013, p. 22

4 Kommunals kongress 2016, p. 23, Rapporten Välfärdspolitiska prioriteringar, s. 17

(5)

Sammanfattning och slutsatser

Politik inte juridik

I denna rapport undersöks en framtida vinstbegränsningsreglerings förenlighet med gällande rätt. Utgångspunkten för analysen är de påstådda rättsliga hinder som förts fram av Svenskt Näringsliv i rapporten Vinstbegränsningskrav – rättsliga frågeställningar.

Sammanfattningsvis anser vi att Svenskt Näringslivs argumentation är svag.

Vår slutsats är tvärtom att en vinstbegränsningsreglering i välfärden är förenlig med gällande rätt, under vissa förutsättningar. Ett viktigt krav på den nya lagstiftningen är att den i övergången från nuvarande ordning medger rimlig ersättning till de företag som inte vill leverera tjänster under de nya villkoren.

Denna slutsats kan tyckas självklar. Det är upp riksdagen att besluta om ifall skattepengar ska användas för att köpa välfärdstjänster av företag med eller utan vinstsyfte.

Frågan om vinster i välfärden är en politisk fråga – inte en juridisk.

En modell med branschvisa statliga tillstånd

Vår analys har utgått från en modell med branschvisa, statliga, tillstånd för företag som levererar välfärdstjänster. Sådana tillstånd finns redan på vissa områden, t.ex. i skolan och inom den personliga assistansen. Som ett nytt krav för tillstånd antar vi att företagen ska använda de resurser de erhåller i sin verksamhet med förbud mot att överföra medel över en viss nivå till annan verksamhet eller till ägarna. Den myndighet som ska hantera företagens tillstånd måste, för att kunna följa upp ifall företagen gör överföringar, ha tillgång

till företagens redovisning. En vinstbegränsningsreglering handlar därmed lika mycket om en reglering av insyn och transparens som av det faktiska överföringsförbudet.

Välfärdsverksamheternas tillstånd och dess särskilda karaktär

Välfärdsverksamheternas tillstånd är av särskild karaktär. Dessa tillstånd, tillsammans med de lokala krav som ställs i upphandlingar och valfrihetssystem är viktiga verktyg för att det offentliga ska kunna styra välfärdsföretagen

att arbeta mot de mål som välfärdstjänsten syftar. Ett tillstånd att bedriva välfärdsverksamhet utgör därmed inte endast en rätt för företaget att sälja sina tjänster utan utgör också en kravspecifikation för vad det offentliga vill köpa. Detta särskilda förhållande innebär att tillstånden hamnar mellan vad som kan kallas ett verksamhetstillstånd och ett civilrättsligt avtal.

Betraktat ur ett civilrättsligt perspektiv kan det offentligas beslut att inte längre vilja köpa välfärdtjänster med visst innehåll, t.ex. en viss mängd gymnasieskoleplatser eller ett visst antal timmar personlig assistans, ha en mängd orsaker. Det kan bero på demografiska förändringar, lik väl som

(6)

förändrade politiska överväganden om vad det offentliga åtagandet ska innehålla.

Likaså kan det pris som det offentliga är villigt att betala för en viss tjänst variera.

Det är orimligt att då hävda att ett tillstånd eller auktorisation att tillsvidare verka inom ett visst område skulle vara skyddat på ett sådant sett att framtida intäkter alltid skulle vara säkrade. Antar man ett kommersiellt perspektiv är det lätt att se att avtal måste kunna sägas upp och därmed också att villkoren för dagens tillstånd måste kunna ändras.

Grundlagen, Europakonvention och EU-rätten

Vi har i rapporten analyserat en framtida vinstbegränsningsreglering utifrån främst tre perspektiv: det svenska grundlagsskyddet avseende äganderätt och näringsfrihet, Europakonventionens egendomsskydd samt EU-rättens krav, särskilt då reglerna om offentlig upphandling.

I korthet kan konstateras att det av grundlagen och Europakonventionen följer att de företag som idag levererar välfärdstjänster är berättigade till rimlig ersättning vid en vinstbegränsningsreglering. Det innebär att företagen måste ges skälig tid att avveckla sin verksamhet, om de inte vill bedriva sin verksamhet enligt de nya villkoren. Företag som har gjort investeringar, som blir värdelösa, måste också medges kompensation. Med värdelösa menas då verksamhetsspecifika investeringar som saknar värde på marknaden eftersom företaget inte längre vill bedriva den nuvarande välfärdsverksamheten.

Därutöver kan konstateras att EU-rätten uppställer förbud mot att olikbehandla företag från olika medlemsstater. Den modell för vinstbegränsningsreglering som har analyseras i denna rapport behandlar dock företag lika, oavsett ursprungsland, och är därmed förenlig med EU-rättens krav.

Emellertid krävs, för att en framtida vinstbegränsningsreglering ska vara förenlig med det EU-rättsliga regelverket avseende offentlig upphandling, att vinstbegränsningsregleringen är nationell. Det är således inte möjligt för en enskild upphandlande myndighet, t.ex. en kommun, att ställa som krav i en enskild upphandling att företag ska sakna vinstsyfte, annat än under vissa specifika förhållanden. Som nationellt lagstadgat krav för ett statligt branschvist tillstånd är det dock förenligt även med detta regelverk.

(7)

1. Vad är vinster i välfärden?

Denna rapport avser att analysera de juridiska förutsättningarna för att införa en vinstbegränsningsreglering för privata företag som utför offentligfinansierade tjänster, t.ex. skola, sjukvård, barnomsorg, äldreomsorg och insatser för personer med funktionsnedsättning.

Dessa välfärdstjänster är till sin karaktär olika och omfattas av olika lagar och regler. Förekomsten eller ”marknadsandelen” för de privata företagen inom dessa branscher varierar också kraftigt och även företagens affärsmodeller. Dessa faktorer komplicerar frågorna om vinster i välfärden då det inte är alldeles enkelt att ens komma överens om förutsättningarna för en diskussion eller analys.

1.1. Begreppen välfärd och vinst

Till att börja med är varken begreppen vinst eller välfärd entydigt definierade i lag. Begreppet välfärd används förvisso i grundlagen där det stadgas att enskildas personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten.⁵ Men där används uttrycket som en mer allmän benämning på människors levnadsförhållanden, inte som samlingsbegrepp för olika offentliga åtaganden. I denna rapport är det dock i en sådan bemärkelse begreppen välfärd och välfärdstjänster används: för offentligfinansierade tjänster som syftar till att genomföra offentliga åtaganden.

Begreppet vinst är inte heller okomplicerat. Det används språkligt för att beskriva det överskott som uppstår i en verksamhet när intäkter överstiger kostnader. Men denna rapport avser inte utreda uppkomsten av ett sådant överskott i sig. Frågan är ifall det är rättsligt möjligt att reglera hur ett sådant överskott får användas. En vinstbegränsningsreglering syftar inte till att begränsa möjligheterna för en enskild verksamhet att gå med överskott, däremot att överföra detta överskott till en annan verksamhet eller att dela ut det till verksamhetens ägare. Offentliga medel ska därmed gå till den verksamhet som de avsatts för.

1.2 Välfärdstjänsternas särdrag

Välfärdstjänsterna har två tydliga särdrag: de är offentligfinansierade och de syftar till att genomföra offentliga åtaganden. Dessa särdrag innebär även särskilda förutsättningar för företag som vill utföra välfärdstjänster.

Finansiär

Konsument Producent

betalning skatt, premie

tjänst

(8)

För det första innebär det offentligas finansiering att välfärdstjänsterna inte handlas på en vanlig marknad. Till skillnad från den ideala marknadssituationen, där köpare och säljare möts och förhandlar pris och kvalitet är välfärdsmarknaden en s.k. marknadstriangel där finansiering kommer från någon annan än den som nyttjar tjänsten.⁶

Detta förhållande får flera olika konsekvenser. T.ex. uppstår en risk att

medborgaren och välfärdsföretaget gemensamt agerar för att det ska produceras så mycket som möjligt av en viss tjänst, vilket för samhället kan leda till en dyr överproduktion. Det finns också en risk att det offentliga prissätter en viss tjänst eller innehållet i en viss tjänst fel, vilket kan medföra en snedvridning av producentens beteende.

För det andra hänger det offentligas finansiering av välfärdstjänsterna samma med att tjänsterna syftar till att genomföra offentliga åtaganden. I detta ligger att det offentliga också kan ha delvis andra syften och mål med tjänsten än den enskilde som nyttjar tjänsten. Exempel på sådana syften är skollagens krav på att all utbildning ska vara likvärdig och hälso- och sjukvårdslagens stadgande om att den som har störst behov ska ges företräde.⁷ Sådana politiska mål tar sikte på välfärdstjänstens samhälleliga funktion och kan inte hanteras av medborgaren och välfärdsföretaget inom ramen för deras marknadsrelation.

För det tredje är välfärdstjänsternas innehåll ofta svårt att entydigt definiera.

Det beror på att det offentliga har flera syften med verksamheten men också på att det generellt är svårt att värdera tjänsters innehåll och kvalitet. I många välfärdstjänster uppstår värdet för medborgaren i hans eller hennes möte med tjänsteleverantören och dennes anställda. Ett sådant möte, t.ex. med en läkare, lärare eller undersköterska, är svårt att på förhand tydligt definiera och därför också svårt att kontraktera. Effekten av mötet kan också vara irreversibelt, en läkares felbehandling eller en dålig gymnasieutbildning kan inte tas tillbaka och inte hanteras genom att medborgaren väljer en annan leverantör vid nästa, senare, besök.

1.3 Regler och tillstånd

På grund av välfärdstjänsternas särdrag är verksamheterna omgärdade med relativt omfattande lagstiftning samt även ofta med krav på tillstånd eller

anmälan. Det offentliga ställer också särskilda lokala krav på företag som ska få leverera en viss tjänst, se figur nedan.⁸ Både de lagkrav som ställs för tillstånd och de krav som ställs för en särskild leverans är viktiga verktyg för att det offentliga ska kunna styra välfärdsföretagen till att arbeta mot de mål som välfärdstjänsten syftar. För att följa upp verksamheterna och bedriva tillsyn och kontroll har det också skapats särskilda statliga myndigheter, t.ex. Skolinspektionen och Inspektionen för vård och omsorg (IVO).

6 Mats Bergman, Upphandling och kundval av välfärdstjänster – en teoribakgrund, Uppdrag välfärd 2013.

Fenomenet har i andra sammanhang benämnts som ”kvasimarknad”, se t.ex. Laura Hartman, Konkurrensens konsekvenser, SNS 2011, s. 19 och 267

7 Se 1 kap. 9 § Skollagen (2010:800) och 1 kap. 2 § 2 st. Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)

8 Regelverket kring tillstånd, upphandling och valfrihetssystem skiljer sig åt mellan olika välfärdstjänster och här presenteras en översikt från vilket det finns vissa undantag. För en mer fullständig beskrivning av regel verket för tillstånd och krav för etablering se Eva Hagbjer Välfärdstjänster – tillstånd, tillsyn och uppföljning, SNS 2014

(9)

Välfärdstjänst Krav på tillstånd/ anmälningsplikt Lokala krav (i upphandling eller valfrihetsystem)

Förskola Tillståndsplikt (Kommunen) Nej

Grundskola och gymnasium Tillståndsplikt (Skolinspektionen) Nej Hem för vård och boende (HVB) Anmälningsplikt (IVO) Ja

Hemsjukvård Anmälningsplikt (IVO) Ja

Hemtjänst Nej Ja

LSS-bostad Tillståndsplikt (IVO) Ja

Personlig assistans Tillståndsplikt (IVO) Nej

Personlig assistans där brukaren

är egen arbetsgivare Anmälningsplikt (IVO) Nej

Primärvård Anmälningsplikt (IVO) Ja

Specialistsjukvård Anmälningsplikt (IVO) Ja

Särskilt boende för äldre Anmälningsplikt (IVO) Ja

Vad gäller beviljade tillstånd, t.ex. att driva en skola, är det viktigt att förstå att rättsverkningarna av ett sådant tillstånd är speciella jämfört med annan tillståndspliktig verksamhet. Ett tillstånd att t.ex. få sälja alkohol eller bedriva taxiverksamhet ger endast innehavaren en rätt att få erbjuda sina tjänster till allmänheten. Men ett tillstånd att bedriva välfärdsverksamhet kan medföra en rätt att under vissa omständigheter också få offentlig finansiering. Värdet av ett sådant tillstånd kan därför sägas vara väsentligt högre.

1.4 Upphandling och kundval

Det offentligas inköp av välfärdstjänster kan sägas genomföras på två sätt: genom offentliga upphandlingar och genom kundvalssystem. Dessa två olika modeller skiljer sig åt och styrs också av olika lagar och regler.

I en offentlig upphandling tar staten in anbud från företag som vill leverera en viss tjänst, t.ex. att enligt en viss specifikation driva ett äldreboende. Idealt kommer det in många anbud som det offentliga utvärderar och sen aktivt väljer leverantörer utifrån. Med ett eller flera företag tecknas sedan civilrättsligt bindande avtal som ger de utvalda exklusiv möjlighet att tillhandahålla det upphandlande för en viss tid.

Upphandling

Konsument Finansiär

Företag A Företag B Företag C

Val och finansiering

Tjänst

(10)

Ett kundvalssystem, eller auktorisationsförfarande, fungerar annorlunda. Här väljer inte det offentliga aktivt ut leverantörer utan alla företag som uppfyller vissa på förhand angivna kriterier får leverera tjänsten. Uppfyller företagen de uppställda kraven råder etableringsfrihet, dvs företaget själv får välja när och i vilken omfattning de vill delta. Kundvalsystem har blivit allt vanligare i Sverige och används t.ex. i skolan, i den personliga assistansen och i de kommuner som erbjuder hemtjänst enligt lagen om valfrihetssystem (LOV) ⁹. Sedan 2010 är LOV också obligatoriskt i primärvården i hela landet.

1.5 Denna rapports fokus – vinstbegränsning som ett nytt krav för tillstånd En svårighet med att analysera ett framtida vinstbegränsningsregelverks

förenlighet med gällande rätt är att inte veta hur ett sådant regelverk kommer att se ut. Vi har för enkelhetens skull utgått från en modell med statliga branschvisa tillstånd där det införs som ett krav för sådant tillstånd att företaget ska använda de resurser de erhåller i verksamheten med förbud mot att överföra medel över en viss nivå till ägarna eller till andra verksamheter. Vi antar att det i offentliga upphandlingar och lokala valfrihetssystem enligt LOV då skulle ställas som grundkrav att man har ett statligt tillstånd för att kunna delta.

För verksamheter som idag redan omfattas av tillståndsplikt, t.ex. skolan och den personliga assistansen, innebär detta en mindre teknisk förändring där ett nytt krav måste följas. För andra verksamheter som idag inte omfattas av tillståndsplikt, t.ex.

hemtjänsten eller primärvården, skulle nya statliga tillstånd behöva införas. Mycket talar emellertid redan för en utveckling mot statliga tillstånd på flera nya områden.

T.ex. presenterade den s.k. Ägarprövningsutredningen sådana förslag som tycks ha fått bred politisk acceptans. ¹⁰

Rapportens fokus innebär att vi bortser från idag löpande avtal på viss tid. Dessa antar vi skulle få löpa ut på nuvarande premisser. I rapporten analyseras inte heller de rättsliga förutsättningarna för att införa krav på att företag måste ägas på ett särskilt sätt, under en viss angiven tid eller att verksamheten ska

Kundval

Konsument Finansiär

Företag A Företag B Företag C

Finansiering

Tjänst Val

9Lagen om valfrihetssystem (2008:962)

10SOU 2015:7, Krav på privata aktörer i välfärden

(11)

bedrivas i viss bolagsform. För denna rapport är det uteslutande ett krav på vinstbegränsning som förutsättning för tillstånd som kommer att analyseras och då ifall en sådan reglering kommer i konflikt med gällande rätt.¹¹

1.6 Ersättningsnivåer

I den offentliga debatten kring vinster i välfärden har det förts en diskussion om vinstnivåer för privata företag som levererar välfärdstjänster. Diskussionen intensifierades under hösten 2016 när resultatet av två underlagsrapporter till Välfärdsutredningen offentliggjordes ¹².Rapportförfattaren Joachim Landström rekommenderade där ett tak för vinstutdelningar motsvarande åtta procent av företagens investerade kapital kopplat till ett inflationsindex.

Kommunals utgångspunkt för en vinstbegränsningsreglering är att en nonprofit- princip ska vara rådande inom vård, skola och omsorg.¹³Det innebär att vinst inte ska vara verksamhetens syfte och att eventuella överskott ska återinvesteras.

Utifrån en sådan princip borde privata företag som levererar välfärdstjänster inte alls få överföra medel från verksamheten till ägare eller andra verksamheter.

Frågan om investerade pengar och lån måste dock ändå hanteras. Enskilda som startar upp en verksamhet med egna pengar bör inte missgynnas relativt företag som lånar pengar på banken. Därför behövs en möjlighet för enskilda, som gjort investeringar med egna medel, att få igen sina investeringar med en ränta som bestämts enligt lag.

1.7 Tillstånd och prövning

Den myndighet som ansvarar för aktuella tillstånd skulle vid en

vinstbegränsningsreglering behöva utvärdera ifall välfärdsföretagen använde de resurser de erhåller i sin verksamhet och ifall de överförde medel till ägare eller andra verksamheter. En sådan utvärdering förutsätter att välfärdsföretagen delar med sig av sina ekonomiska förehavanden. Utan en transparent

redovisning är risken stor att vinster skulle kunna överföras på andra sätt, t.ex. genom låneräntor eller höga hyror till andra bolag som välfärdsföretagets ägare kontrollerar. En fungerande vinstbegränsningsreglering handlar därmed lika mycket om en reglering av insyn och transparens som av det faktiska överföringsförbudet.

Om ett företag skulle visa sig inte uppfylla det nya kravet ska myndigheten återkalla tillståndet. Utan tillstånd skulle företaget, på samma sätt som sker idag när ett företag får sitt tillstånd återkallat, inte längre kunna bedriva sin tillståndspliktiga verksamhet och t.ex. inte kunna ta emot elever med skolpeng eller få utbetald ersättning inom ramen för ett LOV-system. Själva företaget som sådant skulle emellertid finnas kvar och behålla de tillgångar som finns i bolaget.

11Därigenom undviks det problem som har förts fram av Svenskt Näringsliv gällande en

vinstbegränsningsreglerings olika effekter för olika associationsformer, t.ex. enskilda näringsidkare och handels- och kommanditbolag. Genom att vinstbegränsningsregleringen utformas som ett tillståndskrav blir det upp till den tillståndsprövande myndigheten att bestämma ifall en sökande uppfyller kraven för tillstånd.

Vinst-begränsningsregleringen träffar på detta sätt alla associationer på ett liknande sätt. Likaså undviks med detta upplägg diskussionen om ingrepp i det kommunala självstyret. Det råder idag ingen tvekan om att en ordning med statliga tillstånd, som t.ex. inom skolan, är förenlig med det kommunala självstyret. Den reglering som föreslås i denna rapport är inte mer ingripande för kommunerna än dagens ordning.

12 Joachim Landström, En analys av fyra olika regleringsmodeller av vinster i Välfärdsbolag, 3 maj 2016 samt En empirisk analys av vinstregleringar av välfärdsföretag genom rörelseresultatbegränsning, 16 juni 2016.

13 Kommunals kongress 2016, p. 23, Rapporten Välfärdspolitiska Prioriteringar 2016, s. 17

(12)

13

2. Äganderätten

Den grundlagsfästa äganderätten, även kallat egendomsskyddet, återfinns i 2 kap. 15 § RF samt i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).

Europakonventionen har förankrats i grundlagen genom att det i regeringsformen anges att lagar inte får meddelas i strid med denna.¹⁴En framtida

vinstbegränsningsreglering behöver därför bedömas mot bägge dessa skydd.

2.1 Egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § RF

Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det all- männa eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.

Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egen- dom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäk- rad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten.

Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag.

Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, mil- jöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.

Alla ska ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan (2 kap. 15 § RF)

Enligt 2 kap. 15 § RF skyddas enskilda från att tvingas avstå sin egendom utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Bestämmelsen skyddar även enskildas rådighet över egendom, dvs. möjligheten att använda egendomen efter eget tycke. Egendomsskyddet gäller både äganderätter till fast och lös egendom, likväl som andra rättigheter av ekonomiskt värde, t.ex. nyttjan- derätter och servitut. Skyddet mot rådighetsinskränkningar är dock begränsat till fast egendom, dvs mark och byggnader.¹⁵

För att en inskränkning i det grundlagsstadgade egendomsskydd ska vara tillåtet ska det krävas för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Det innebär att en avvägning behöver göras mellan det offentligas och den enskildes intressen.

En sådan avvägning görs enligt den s.k. proportionalitetsprincipen och innefattar bl.a. en utvärdering om åtgärden är lämplig för sitt syfte, om det offentliga kan använda mindre ingripande sätt att uppnå detta syfte samt en totalavvägning av balansen mellan berörda intressen.¹⁶

Den som tvingats avstå egendom genom expropriation eller annat sådant förfogande har rätt till full ersättning för förlusten, medan den som fått utstå inskränkningar i användandet av mark eller byggnad har rätt till ersättning om användningen avsevärt försvåras, eller att en betydande skada i förhållande till värdet på den aktuella delen av fastighet har uppstått.

14 2 kap. 19 § RF

15 Se t.ex. Grundlagsutredningen SOU 2008:125, s.429-430 och Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen – en kommentar, Studentlitteratur 2015, s. 83

16 Bull, Sterzel, s. 83

(13)

2.2 Egendomsskyddet enligt Europakonventionen

Varje fysisk eller juridisk person skall ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.

Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i

överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten.

(Art 1, Europakonventionens första tilläggsprotokoll)

Europakonventionens egendomsskydd har en autonom ställning och är för sin tolkning eller tillämpning inte beroende av t.ex. egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § RF. Till sin form liknar det emellertid RF:s stadgande i det att en avvägning ska göras mellan det allmännas intresse av att reglera eller nyttja viss egendom och den enskildes intresse av att inte få sin rätt till denna kränkt. En skillnad är att en rätt till ersättning inte uttryckligen stadgas i artikeln. En sådan rätt har dock utvecklats i praxis.⁹

Egendomsbegreppet i europakonventionen har en vidsträckt innebörd och innefattar inte bara fast och lös egendom utan också begränsade sakrätter, fordringar och immateriella rättigheter. Även ekonomiska intressen och förväntningar avseende utövande av näringsverksamhet omfattas av skyddet.¹⁰ Den enskildes så kallade legitima förväntningar avgör huruvida en viss rätt med ekonomiskt värde ingår i skyddet.¹¹

2.3 Svenskt Näringslivs argumentation enligt 2 kap. 15 § RF

Svenskt Näringsliv konstaterar att 2 kap 15 § RF skyddar enskilda från att tvingas avstå egendom men också att det i fråga om en vinstbegränsningsreglering inte är ”aktuellt att direkt expropriera egendom eller helt förbjuda verksamhet.”¹² Välfärdsföretagens egendom ska inte överföras till det allmänna eller någon annan.

Svenskt Näringsliv menar dock att egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF ändå kan få betydelse av två skäl. Det finns risk för att välfärdsbolagens aktieägares möjligheter att disponera över bolagets medel begränsas och det finns en risk att det framtida avkastningsvärdet kommer att påverkas negativt. Det leder i sin tur till att välfärdsbolagens värde kan komma att minska och att försäljningar kan riskera att försvåras.

Svenskt Näringsliv anser därför att en vinstbegränsningsreglering ska anses omfattas av egendomsskyddet enligt 2 kap.15 § RF och att välfärdsbolagens aktieägare skulle kunna vara berättigade till ersättning vid en vinstbegränsnings-

9 Se t.ex. Dinah Shelton, Remedies in international human rights law, Oxford University press, 3rd ed., 2015, s. 315 ff. Se också SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen, s.189

10 Se t.ex. SOU 2008:125 s. 431

11 Karin Åhman, Egendomsskyddet – Äganderätten enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet till den europeiska konventionen om de mänskliga fri och rättigheterna, Iustus förlag, 2000, s. 166 12 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 30

17

19 18

20 17

18

19

20

(14)

reglering. Enligt Svenskt Näringsliv kan det inte ”uteslutas att [adekvat ersätt- ning] inte inskränker sig till kompensation för nedgång i substansvärde utan även annat värde.”¹³

2.4 Svenskt Näringslivs argumentation enligt Europakonventionen

Till detta kommer frågan om legitima förväntningar enligt Europakonventionen.

Svenskt Näringsliv menar att ägarna till välfärdsföretagen har legitima förväntningar gällande att företagen även i framtiden ska kunna drivas i vinstsyfte. En vinstbegränsningsregel skulle därmed stå i strid med Europakonventionens egendomsskydd. Svenskt Näringsliv skriver:

”Verksamhet på liberaliserade marknader torde i normalfallet ge upphov till starkt befogade förväntningar bland aktörerna att liberaliseringen i sig inte kommer att reverseras – inte minst med tanke på de närmast oöverblick-bara konsekvenser detta skulle få. Däremot får torde vara [sic] såväl att förvänta sig som proportionerligt att ställa krav på utförandet av tjänsterna. Det kan alltså i sådana situationer betraktas som en rättighet att bedriva verksamhet och åtnjuta skydd för förmögenhetsmassan, däremot kan det aldrig betraktas som en rättighet att tillhandahålla undermåliga tjänster.”¹⁴

2.5 Egendomsskyddet och införandet av nya krav för tillstånd

Som Svenskt näringsliv konstaterar innebär införandet av nya tillstånd eller förändrade förutsättningar för redan beviljade tillstånd något annat än vad som normalt avses med begreppet expropriation enligt 2 kap. 15 § RF. Bestämmelsen skyddar endast enskilda från att tvingas avstå egendom, med vilket avses att en förmögenhetsrätt med ekonomiskt värde överförs från enskilda till det allmänna eller någon annan enskild.

Ett regelverk om vinstbegränsningar skulle dock inte innebära ett tvångsvis överförande av någon äganderätt eller nyttjanderätt från välfärdsföretagen till det allmänna. Det välfärdsföretag som skulle dela ut sitt överskott efter att en vinstbegränsningsreglering införts skulle förvisso förlora sin möjlighet att fortsätta leverera välfärdstjänster men skulle alltjämt vara ägarnas egendom och behålla de tillgångar som finns i bolaget. Svenskt Näringslivs argument om att företagens möjligheter att disponera över sina medel skulle begränsas är därmed inte aktuellt. Betraktade som rådighetsinskränkningar omfattas inte heller en vinstbegränsningsreglering av regeringsformen skydd då detta inte omfattar lös egendom. Därmed kan inte en vinstbegränsningsregel anses strida mot egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF.

Frågan är då om en vinstbegränsningsreglering strider mot egendomsskyddet enligt Europakonventionen. För de företag som idag har beviljats ett tillstånd eller auktoriserats i ett kommunalt valfrihetssystem så är möjligheten, rätten, att få sälja till det offentliga bolagets själva kärna. Och för aktörer som har investerat i dessa företag, t.ex. riskkapitalbolag, kan ett hinder mot att överföra framtida vinster innebära att gjorda investeringar tappar kraftigt i värde.

Dessa investeringar är ju sannolikt gjorda mot bakgrund av en förhoppning om framtida avkastning. Frågan blir därmed hur dessa företags och aktörers legitima förväntningar ska bedömas.

13 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 31 14 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 28-29

21

22

(15)

2.6 Välfärdsverksamheternas tillstånd och dess särskilda karaktär Även om det inte omfattas av 2 kap. 15 § RF så gäller även enligt svensk

förvaltningsrättslig praxis att enskilda som huvudregel ska kunna lita på beviljade tillstånd, t.ex. att bedriva viss verksamhet. Det uttrycks som att beviljade tillstånd har s.k. negativ rättskraft och därmed inte annat än undantagsvis kan ändras.¹⁵ Ibland brukar det beskrivas som att det inom förvaltningsrätten finns ett förbud mot retroaktivt belastande lagstiftning.

Som beskrivits ovan är dock välfärdsverksamheternas tillstånd av särskild karaktär. Tillsammans med de krav som ställs i upphandlingar och

valfrihetssystem utgör de inte endast en rätt för företaget att sälja sina varor till allmänheten utan utgör också en kravspecifikation för vad det offentliga vill köpa.

Detta särskilda förhållande innebär att tillståndens status hamnar i gränslandet mellan vad som inom de juridiska disciplinerna kallas offentlig rätt, som

reglerar relationen mellan det offentliga och enskilda, och civilrätt, som reglerar kommersiella förhållanden som t.ex. avtals tecknande och uppsägning.

Betraktat ur ett civilrättsligt perspektiv kan det offentligas beslut att inte längre vilja köpa välfärdtjänster med visst innehåll, t.ex. en viss mängd gymnasieskoleplatser eller ett visst antal timmar personlig assistans, ha en mängd orsaker. Det kan bero på demografiska förändringar, lik väl som

förändrade politiska överväganden om vad det offentliga åtagandet ska innehålla.

Likaså kan det pris som det offentliga är villigt att betala för en viss tjänst variera.

Det torde vara svårt att hävda att ett tillstånd eller auktorisation att tillsvidare verka inom ett visst område skulle vara skyddat på ett sådant sett att framtida intäkter alltid skulle vara säkrade. Antar man ett kommersiellt perspektiv är det lätt att se att avtal måste kunna sägas upp och därmed också att villkoren för dagens tillstånd måste kunna ändras.

Svenskt Näringsliv bortser dock helt från detta. Deras resonemang om ”liberaliserade marknader” har bäring på marknader som uppstått genom att tidigare monopol upphävts, t.ex. den svenska postmarknaden eller apoteksmarknaden. Dessa situationer är dock inte jämförbara med välfärdsmarknaden där det handlar om vad det offentliga vill köpa. Svenskt Näringsliv konstaterar själva att det aldrig kan betraktas som ett företags

rättighet att tillhandahålla undermåliga tjänster. Problemet för deras resonemang är att denna kvalitetsbedömning måste få göras av köparen och att den

omständigheten att ett företag inte är vinstdrivande i sig kan vara en avgörande kvalitetsparameter när det offentliga gör sin bedömning.

2.7 Europakonventionen och Europadomstolens praxis

Europadomstolen har i ett flertal avgöranden bedömt både frågor som gäller beviljade tillstånd och avtal mellan det offentliga och enskilda. Europadomstolens praxis kan sägas innebära att distinktionen mellan civilrätt och offentlig

rätt har luckrats upp vad gäller egendomsskyddet.¹⁶ Succesivt har därmed Europakonventionens egendomsskydd också fått en vidare innebörd än vad som ursprungligen var fallet. Som nämnts ovan står den enskildes legitima förväntningar i centrum för bedömningen.

15 Håkan Strömberg och Bengt Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 26 uppl., Liber, 2014, s. 78. Se även RÅ 1995 ref. 10.

16 Åhman, 2000, s. 166

23

24

(16)

Det finns dock flera svårigheter med att tolka domstolens praxis. Eftersom Europadomstolen omfattar 47 skilda konventionsstater, med inbördes mer eller mindre varierande rättssystem, är domstolens resonemang ofta kasuistiskt, dvs präglat av omständigheterna i det enskilda fallet. Det medför att det kan vara svårt att utläsa om domslutet bottnar i principiella ställningstaganden som går att tillämpa i andra fall. Domstolen är formellt sett inte heller bunden av sina tidigare ställningstaganden.¹⁷

Vidare har Europadomstolen slagit fast att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt. Det innebär att en tolkning av en bestämmelse ska göras i ljuset av samhällsutvecklingen.¹⁸ En tidigare tolkning kan därmed förändras, vilket t.ex.

har skett vad gäller det över tid utvidgade egendomsskyddet.

2.8 Europakonventionen aktualiserar ersättningsfrågan

Med förbehåll för att det är svårt att förutspå hur Europadomstolen i ett hypotetiskt framtida avgörande skulle tolka en vinstbegränsningsreglerings förenlighet med Europakonventionens egendomsskydd kan ett par saker konstateras utifrån domstolens praxis.

För det första är det sannolikt att en vinstbegränsningsreglering där nya tillstånd och krav för tillstånd infördes, skulle träffas av egendomsskyddet enligt konventionen. Europadomstolen tillämpar en vidsträckt tolkning av

konventionsbestämmelsen där bedömningen av egendomsskyddet inte begränsas till situationer där faktiska äganderätter tvångsvis överförs utan det centrala är de faktiska (de facto) konsekvenserna för dem som påverkas av regleringen.¹⁹ Som beskrivits innebär en vinstbegränsningsreglering att vissa företags affärs- modeller kraftigt påverkas och det är därmed sannolikt att egendomsskyddet aktualiseras.²⁰

För det andra är det lika sannolikt att en sådan reglering skulle kunna motiveras med hänvisning till det allmännas intresse. Bedömningen av ifall ett sådant intresse föreligger är en fråga där medlemsstaterna och medlemsstaternas domstolar har en vid så kallad bedömningsmarginal (margin of appreciation).

Det medför att Europadomstolen är mer återhållsam i sin prövning av om ett ingrepp har varit berättigat eller inte.²¹ Regleringen av välfärden och vilka krav det offentliga vill ställa på de företag som de köper välfärdstjänster från kan därmed sannolikt motiveras med det allmännas intresse.

17 Se t.ex. SOU 2010:87 s. 142 ff 18 Se t.ex. SOU 2010:87 s. 142 ff

19 Se t.ex. Sporrong och Lönnroth mot Sverige (ECHR 1982-09-23) I målet hade svenska myndigheter gett tillstånd för expropriation på en enskilds fastighet men utan att denna expropriation sedan genomfördes.

Europadomstolen slog fast att domstolen ”must look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of” (para. 63.).

20 Två belysande avgöranden är Capital Bank AD mot Bulgarien (ECHR 2005-11-24) och Praktiserande Lægers Organisation mot Danmark (App. 12947/87 (1989)). Capital Bank AD rörde tillstånd att bedriva bankverksamhet där ansvarig myndighet i Bulgarien hade återkallat ett tillstånd med hänvisning till att banken var insolvent. Europadomstolen konstaterade att tillståndet och myndighetens beslut omfattades av konventionsbestämmelsen. Praktiserande Lægers Organisation rörde ett avtal mellan danska staten och en organisation för läkare där danska staten ensidigt beslutat att justera ersättningen i avtalet för att spara pengar. Den dåvarande s.k. Europakommissionen ansåg att avtalet och statens förändringar i avtalet omfattades av konventionsbestämmelsen.

21 Se t.ex. James and Others v The United Kingdom (ECHR 1986-02-21) para. 46. Se även Åhman, 2000, s.

s.111-112, SOU 2008:125 s. 431 och SOU 2010:87 s.147 25

26

.²⁷

28

29

25 26 27

28

29

(17)

För det tredje aktualiserar Europakonventionens egendomsskydd frågan om välfärdsföretagens eventuella ersättning för de förändrade förutsättningarna för deras verksamhet. Vid bedömningen av ifall en åtgärd är proportionerlig, och därmed konventionsenlig, har Europadomstolen sett rätten till ersättning som en viktig komponent. Endast i undantagsfall kan en stat tillåtas genomföra lagändringar där egendomsskyddet aktualiseras utan att den enskilde på något sätt kompenseras.²²

2.9 Staten har stor frihet vad gäller bestämmande av ersättningsnivåer När det gäller hur och i vilken omfattning som ersättning ska utgå, som kompensation för en åtgärd som omfattas av egendomsskyddet men är motiverad med hänvisning till det allmännas intresse, har dock staten enligt Europadomstolen en vid bedömningsmarginal.²³ En lagstadgad ersättning är konventionsenlig så länge den inte är ”manifestly without reasonable foundation”.

Av det följer att staten har stor frihet att t.ex. bestämma ersättningsmodell och beräkningsgrunder..²⁴Europadomstolens ersättningsstandard kan sägas innebära att ersättningen ska vara en rimlig ersättning (just compensation) vilket i

kontrast kan jämföras med stadgandet i 2 kap. 15 § RF där det anges att den som tvingas avstå egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten.²⁵

2.10 Rimlig ersättning

Frågan blir då vad som är rimlig ersättning vid en införd vinstbegränsningsregl- ering. Som beskrivits befinner sig välfärdsverksamheternas tillstånd i ett gränsland mellan vad som kan beskrivas som ett verksamhetstillstånd och vad som kan betraktas som ett kommersiellt avtal. Detta förhållande får också betydelse för hur frågan om legitima förväntningar avseende rimlig ersättning ska betraktas.

Utgångspunkten för en bedömning av ersättningen bör vara att nuvarande villkor inte förändras omedelbart utan istället efter en skälig övergångsperiod.

Det innebär att företag som idag bedriver verksamhet, men inte vill driva verksamheten på de nya villkoren, ges tid att i enlighet med nuvarande villkor avveckla sin verksamhet. Därmed uppstår inga behov av kompensation då de går skadeslösa genom förändringen. En skälig övergångsperiod bör bestämmas generöst enligt riktlinjer som civilrättsligt gäller för uppsägning av avtal. Ett riktmärke kan då vara minst sex månader.²⁶

Därefter tillkommer frågan om rimlig ersättning för de företag som gjort

investeringar i olika välfärdsverksamheter i förlitan på sina tillstånd.²⁷ Här måste en analys göras av investeringarnas storlek och en särskild bedömning av hur företagen ska kompenseras för dessa investeringar. Denna bedömning bör göras branschvis då förutsättningarna skiljer sig åt mellan olika branscher.

Vid denna bedömning bör analyseras vilka investeringar som går förlorade genom att förutsättningarna för tillstånden förändrats och som gör att företaget

22 Se t.ex. Lithgow and Others v. The United Kingdom (ECHR 1986-07-08) para 120. Se även Åhman, 2000, s. 363 ff.

23 Shelton, 2015, s. 338

24 Se t.ex. James and Others v The United Kingdom (ECHR 1986-02-21) och Lithgow and Others v. The United Kingdom (ECHR 1986-07-08). Se även Åhman, 2000, s. 364

25 Åhman, 2000, s. 371 26 Jfr NJA 2009 s. 672 27 Jfr SOU 2008:125, s.448-449

30

31

32

33

34

30 31 32

33 34

35

(18)

inte längre vill bedriva sin verksamhet. Som exempel kan nämnas investeringar i fastigheter. En fastighet förlorar inte sitt marknadsvärde för att ett företag inte längre vill bedriva sin verksamhet enligt de nya förutsättningarna. Däremot kan företaget ha gjort verksamhetspecifika investeringar i lokalerna som nu förlorar sitt värde för företaget. Sådana verksamhetspecifika investeringar bör staten bevilja företaget ersättning för.

Som beskrivits utgår denna rapport från att enskildas investeringar i en

verksamhet bör kunna medföra en möjlighet till viss lagstadgad avkastning.²⁸ Ett sådant vinsttak fungerar då också som en ventil för frågan om rimlig ersättning.

Ju högre ett vinsttak sätts, ju mindre behov av kompensation.

2.11 En jämförelse med stängningen av Barsebäck 1

Ett intressant rättsfall som illustrerar frågorna om ändring av tillstånd och kopplingen till egendomsskyddet är det s.k. Barsebäcksmålet.²⁹ Riksdagen hade då genom den så kallade avvecklingslagen beslutat att tillståndet för att driva kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1 skulle upphöra att gälla. Tillståndshavaren begärde att få lagens tillåtlighet prövad i domstol och målet avgjordes 1996 i dåvarande regeringsrätten, nuvarande Högsta förvaltningsdomstolen. De ekonomiska effekterna av avvecklingslagen var mycket långtgående för tillståndshavaren då hela investeringen i kärnkraftverket i praktiken blev värdelös.

Regeringsrätten konstaterade i Barsebäcksmålet att avvecklingen av reaktorn Barsebäck 1 var att betrakta som ett angeläget allmänt intresse då den utgjorde ett betydelsefullt led i den väl kända, från politiskt håll eftersträvade, utvecklingen och omställningen av det svenska energisystemet. Avvecklingslagen var därmed i sig förenlig med egendomsskyddet.³⁰ Domstolen konstaterade vidare att principen om att gynnande förvaltningsrättsliga beslut inte får återkallas inte hade en sådan räckvidd att avvecklingslagen kunde anses strida mot någon överordnad rättsregel.³¹

I Barsebäcksmålet var tillståndshavaren berättigad till ersättning, vilken framräknats inom ramen för en förhandling mellan berörda aktörer. Resultatet av förhandlingen var att tillståndshavaren medgavs naturakompensation med motsvarande samma kraftvolym till samma kostnad som reaktorn hade producerat om den hade kunnat drivas vidare t.o.m. 40 års drifttid. Det byggde på ett antagande om att det var så länge anläggningen skulle ha kunnat vara i drift.³² Denna modell för ersättning bedömdes av regeringsrätten som förenlig med egendomsskyddet.³³

I jämförelse med välfärdssektorn rörde Barsebäcksmålet en större enskild investering med längre avskrivningshorisont. I princip är emellertid målet jämförbart, i det att det handlade om ett politiskt kontroversiellt beslut där utgångpunkten för ersättningsbedömningen var vilka investeringar som genom beslutet gjordes värdelösa. I Barsebäcksmålet var det hela reaktorn. Vid en vinstbegränsningsreglering handlar det dock sannolikt om avsevärt mycket mindre investeringar.

28 Se ovan avsnitt 1.6 29 NJA 1996 ref 76

30 NJA 1996 ref 76, para. 4.3 31 NJA 1996 ref 76, para. 4.7 32 Prop. 1999/2000:63, s. 16 och 19 33 NJA 1996 ref 76, para. 4.4

36

37

38

39

40

36 37 38 39 40 41

41

(19)

3. Näringsfriheten

Jämte äganderätten som behandlats i kapitel 2 stadgar grundlagen i 2 kap 17 § RF ett skydd för den så kallade näringsfriheten. En framtida vinstbegränsningsreglering behöver därför bedömas även mot detta skydd.

3.1 Näringsfriheten enligt 2 kap. 17 § RF

Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag.

Samernas rätt att bedriva renskötsel regleras i lag.

Enligt 2 kap. 17 § RF får rätten att driva näring eller utöva yrke endast

begränsas för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Näringsfriheten skyddas därmed genom att grundlagsregeln begränsar lagstiftarens makt att införa inskränkningar. Eftersom inskränkningar i näringsfriheten trots allt ofta är nödvändiga, det krävs t.ex. särskilda legitimationer för vissa yrken, är dock denna begränsning inte alltför sträng. Grundlagsregeln ställer endast krav på angeläget allmänt intresse och på likabehandling. Bestämmelsen hindrar därmed t.ex. inte att det allmänna bedriver monopol på ett visst område så länge som alla enskilda drabbas lika av detta.³⁴ Någon ersättningsskyldighet stadgas inte i bestämmelsen.

Europakonventionen innehåller inte något specifikt skydd för näringsfriheten.

3.2 Svenskt Näringsliv argumentation enligt 2 kap 17 § RF

Svenskt Näringslivs argumentation utgår från ett yttrande från lagrådet avseende den s.k. stopplagen år 2000.³⁵ Där var frågan ifall lagstiftaren kunde införa ett förbud mot att landstingen fick överlämna driften av akutsjukhus till privata utförare. Lagrådet fann att detta beslut träffades av 2 kap. 17 § RF då

”möjligheten att få driva akutsjukhus i praktiken begränsas för vissa som bedriver näring genom att ge hälso- och sjukvård.”³⁶

Lagrådet diskuterade vidare ifall stopplagen kunde anses syfta till att skydda angelägna allmänna intressen. Lagrådet ansåg i ärendet att lagstiftaren inte hade klarlagt sambandet mellan regleringen och de syften som regleringen avsåg. Utan ett sådant klarlagt samband ansågs inte lagstiftningen motiverad som skydd för angelägna allmänna intressen. Lagrådet uttalade vidare att: ”Önskemålet att begränsa möjligheterna att driva akutsjukhus i vinstsyfte kan […] inte i sig utgöra ett angeläget allmänt intresse; en begränsning kan ju inte motiveras med att man vill införa samma begränsning.”³⁷

34 Bull & Sterzel, s. 86

35 Lagrådet (Beckman, Billum och Regner) 2000-06-20, beslutet finns återgivet i prop 2000/01:36 Bilaga 4 36 Prop. 2000/01:36, Bilaga 4, s. 31

37 Prop. 2000/01:36, Bilaga 4, s. 31 42

43

44

45

42 43 44 45

(20)

Svenskt Näringsliv argumenterar för att lagrådets uttalande är tillämpligt även på en vinstbegränsningsreglering och att en sådan reglering i jämförelse är än mer långtgående: ”Omfattningen är naturligtvis beroende av hur förslagen gestaltar sig i slutändan, men under alla omständigheter kommer det bli rättsligt mycket svårt att bortse från faktum att näringsfriheten inskränks genom åtgärderna.”³⁸ Avseende frågan ifall en vinstbegränsningsreglering kan anses skydda ett angeläget allmänt intresse ifrågasätter Svenskt Näringsliv att det utifrån välfärdsutredningens direktiv alls skulle finnas en ambition att klarlägga ett sådant. Svenskt Näringsliv menar att direktiven snarare visar på ”en politisk vilja att begränsa vinstintresset.” Vidare skriver man:

”Det kan självfallet teoretiskt inte uteslutas att åtgärderna är objektivt motiverade i enlighet med ett angeläget allmänintresse. Detta synes dock förutsätta för grundlagsförenligheten att det går att påvisa att enskilda verksamheter med vinstintresse äventyrar målsättningarna inom här aktuella sektorer och att begränsningarna praktiskt sett utgör enda eller mest ändmålsenliga alternativet.

Utan att göra någon djupare analys i frågan kan redan här konstateras att det torde finnas långt enklare och mer ändamålsenliga åtgärder för att komma tillrätta med eventuella missförhållanden och brister. Synbarligen förbises sålunda effekterna av förbättrade kravställningar, höjda

kvalitetsstandarder, bättre upphandlingar, uppföljning av kontrakt, tillsyn i allmänhet och sanktioner och remedier vid brott mot avtalen.”³⁹

Svenskt Näringsliv menar dessutom att den omständigheten att tidigare lagstiftare genomfört lagändringar som lett till att privata företag etablerat sig särskilt talar emot att en vinstbegränsningsreglering skulle kunna ses som ett angeläget allmänt intresse: ”Att liberaliseringen generellt sett och enskilda verksamheter har brister eller andra tillkortakommanden med hänsyn till kvalitetskrav med mera synes inte vara primärt orsakat av allvarliga brister i bevekelsegrunderna för liberaliseringsåtgärderna – snarare i sådana fall främst ett uttryck för brist på kompletterande krav, tillsyn och uppföljning.”⁴⁰

Utöver uppfattningen att ett angeläget allmänt intresse inte föreligger argumenterar Svenskt Näringsliv för att en vinstbegränsningsreglering kan framstå som svårförenlig med grundlagsbestämmelsens krav på likabehandling då det innebär att företag som tillhandahåller olika delar av värdekedjan

behandlas olika.⁴¹

3.3 Näringsfriheten och kravet på ett angeläget allmänt intresse

Svenskt Näringslivs argumentation utifrån 2 kap. 17 § RF är särskilt intressant då den inte grundar sig på Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen eller någon annan internationell överenskommelse utan endast är en fråga om vilket utrymme som den svenska grundlagen medger. En vinstbegränsningsreglerings förenlighet med näringsfriheten blir därmed ytterst en fråga om ramarna för riksdagens mandat.⁴²

38 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 33 39 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 33 40 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 36 41 Svenskt Näringsliv, 2015, s. 31

42 Jfr 1 kap. 1 § RF ”All offentlig makt utgår från folket […] Den förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse”

46

47

48

46 47 48

50 49

49 50

(21)

Lagrådets tolkning av näringsfriheten får anses innebära att den omständigheten att det offentliga har börjat köpa tjänster av vinstdrivande företag ger dessa företag en rätt att fortsatt bedriva denna näring. För att få upphöra med dessa inköp måste det offentliga motivera denna förändring med hänvisning till angelägna allmänna intressen. Lagrådet ansåg år 2000 att önskemålet att begränsa möjligheterna att bedriva sjukhus i vinstsyfte inte i sig kunde vara ett sådant intresse.

Här är det värt att minnas att lagrådets uttalanden är rådgivande och inte bindande för lagstiftaren. Ett lagrådsuttalande kan ses som en uppfattning från rådets ledamöter, om än en mycket kvalificerade uppfattning då lagrådet är sammansatt av nuvarande eller förutvarande domare i Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Lagrådets yttranden har också vanligtvis stor betydelse för den slutgiltiga utformningen av en lag. Ett avstyrkande kan medföra att en tilltänkt lagstiftning inte alls genomförs eller genomförs i en annan form.⁴³ Ett exempel på när lagrådet ansett att en proposition varit oförenlig med

grundlagens krav var när den dåvarande regeringens föreslog skärpta djurskyddskrav för minkuppfödning 2006.⁴⁴ I det fallet avstyrkte lagrådet

regeringens förslag utifrån skyddet för näringsfriheten och Europakonventionens egendomsskydd.⁴⁵ Med stöd av andra tunga remissinstanser som Riksdagens ombudsmän (JO) och Justitiekanslern (JK) ansåg dock regeringen att förslaget var förenligt med grundlagens krav, särskilt då de berörda näringsidkarna var berättigade till ersättning och Europakonventionens krav därmed var tillgodosedda.⁴⁶ I slutändan antogs dock ändå inte propositionen då riksdagen fick ny majoritet efter valet 2006.⁴⁷

Samma resonemang avseende näringsfriheten som vad gäller minkuppfödningen användes i det tidigare nämnda Barsebäcksmålet 1996. Där konstaterade

regeringsrätten att det, med hänsyn till att den politiska inriktningen var känd, hade föregåtts av en folkomröstning och var del av ett energipolitiskt program antaget av riksdagen, inte fanns skäl att ifrågasätta förekomsten av ett angeläget allmänt intresse.⁴⁸ Regeringsrättens rättstillämpning får anses tala emot att lagstiftaren ålagts en objektiv bevisbörda avseende ifall ett angeläget allmänt intresse föreligger. Istället får frågan om ifall en reglering når de mål som den tar sikte på anses hänförlig till den proportionalitetsbedömning som ska göras inom ramen för egendomsskyddet.⁴⁹ I denna bedömning hamnar som sagts då också de drabbades möjligheter till ersättning i centrum.

Vad gäller en vinstbegränsningsreglering får det, givet den politiska

diskussionens styrka och långvarighet samt det folkliga stödet för en sådan reglering,⁵⁰ anses osannolikt att en sådan reglering skulle bedömas som å ena

43 Se Bull och Sterzel, s. 200 ff.

44 Se prop. 2005/06:197

45 Lagrådet (Magnussson, Thorsson och Rundvist) 2006-02-28, återfinns i prop. 2005/06:197 Bilaga 4 46 Se prop. 2005/06:197 s. 20 ff

47 Miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2006/07:MJU3 48 NJA 1996 ref. 76, para. 4.3

49 Se t.ex. Barsebäck ur ett egendomsrättsligt perspektiv, Karin Åhman, Europarättslig tidskrift, nr 4, 1999, s. 668 50 Se t.ex. SOM-institutets undersökningar: 2015 var det 38 % som ansåg att det var ett mycket bra förslag att ”vinstutdelning inte skulle tillåtas inom skattefinansierad vård, skola och omsorg”, 19 % ansåg att det var ett ganska bra förslag, 17 % ett varken bra eller dåligt förslag, 14 % ett ganska dåligt förslag och 9 % ett mycket dåligt förslag. 3 % hade ingen uppfattning i frågan (SOM-institutets publicerade presentation Väl färdspolitik och välfärdsopinion Sverige 2015, 2016-06-10)

51

52

53

54

55

56

57

51

52 53 54 55 56 57 58

58