• No results found

Barns rätt till familj

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "Barns rätt till familj"

Copied!
39
0
0

Loading.... (view fulltext now)

Full text

(1)

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet

Parastou Namdar

Barns rätt till familj

Eller föräldrars rätt till barn?

LAGF03 Rättsvetenskaplig uppsats

Kandidatuppsats på juristprogrammet 15 högskolepoäng

Handledare: Martina Axmin

Termin: VT 2020

(2)

Innehåll

SUMMARY 1

SAMMANFATTNING 3

FÖRKORTNINGAR 5

1 INLEDNING 6

1.1 Allmänt 6

1.2 Uppsatsens övergripande syften 7

1.3 Problemformulering och frågeställningar 7

1.4 Avgränsning 8

1.5 Metod och material 9

1.6 Disposition 11

2 BARNETS RÄTTIGHETER 12

2.1 Barnets bästa 12

2.2 Barnets vilja 13

3 BARNETS RÄTT TILL FAMILJ 15

3.1 Rätten till respekt för familjeliv 16

3.2 Samhällsvård - en kränkning av familjelivet? 17 3.2.1 Återföreningsprincipen och kontiuitetsprincipen 18

4 BARNKONVENTIONENS INKORPORERING I SVENSK RÄTT20

4.1 Barnkonventionen som lag i Norge – en förebild för Sverige 21

5 SAMHÄLLETS ANSVAR FÖR BARNET 23

5.1 Placering i familjehem genom samtycke eller med stöd av LVU 24

5.2 Vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 7 § föräldrabalken - när vårdnadshavaren är

olämplig 25

5.3 Vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 8 § FB – familjehemsföräldrar som

vårdnadshavare 26

6 DISKUSSION 29

(3)

6.1 Analys 29

6.2 Slutsats 32

7. KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 33

7.1 Litteratur 33

7.2 Förarbeten 34

7.3 Internetkällor 35

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 36

(4)

1

Summary

The child's best interest and the child's will are two key concepts in Swedish Child law. The interaction between the two concepts can be interesting when questions about the child's life situation are raised. In line with rising age and greater maturity, the child's will is given greater significance in accordance with what is stipulated in Chapter 6, 2a § third subparagraph of the Swedish Parental code and Article 12 of the Convention on the Rights of the Child. In practice, this can mean that the will of younger children is judged to be of minor importance in determining the child's best interests. This thesis exam- ines the extent to which children are allowed to speak their will during an ongoing investigation of custody transfer and foster care placement, with ref- erence to the concept of the best interests of the child, and whether there are differences for children of different ages.

Difficulties for a younger child to express his or her will may help to priori- tize the parents' need for reunification with the child over the child's willing- ness to stay in the foster care. This difficulty, combined with the lack of legal capacity for children, places greater demands on the legislature to enact laws that protect children's rights. By incorporating the Convention on the Rights of the Child, the legislature therefore intends to further strengthen the rights of the child. In this regard, it is important to highlight the absence of the right of speech by foster care parents. Although a child may have been placed in a foster care since birth and even for several years thereafter, the Social Com- mittee may, with reference to the firmly established principle of reunification in Swedish law, refer to the fact that it for the child best interest to be reunited with his biological parents. The question was raised in the Esmeralda case about whether society's protective mechanisms have failed and about the child's right in relation to his parents.

This thesis focuses on the Article 12 Convention on the Rights of the Child, foster care placement in accordance with what is stipulated in SoL and LVU,

(5)

2

and FB's regulations on children's rights. The thesis also describes what the rights and the principles of the child's best infer in the case of a custody trans- fer and the importance of the child's best not only being defined from an adult perspective. The final analysis consists of a questioning about the practical application of the law and the importance that it is given to the child's will in the context of the essay. The question of whether the Convention on the Rights of the Child is symbolic or whether it will form the basis for a change in the LVU to strengthen the rights of the child, is highlighted in the essay in order to determine how the child's rights will strengthen with the Convention on the Rights of the Child as a law.

Keywords: The best interests of the child, the child's will, transfer of custody, social responsibility, Convention on the Rights of the Child, children's per- spective, children's rights perspective, children's rights.

(6)

3

Sammanfattning

Barnet bästa och barnets vilja är två nyckelbegrepp inom svensk barnrätt.

Samspelet mellan begreppen kan vara intressant när frågor om barnets livssi- tuation aktualiseras. I takt med stigande ålder och större mognadsgrad, till- mäts barnets vilja större vikt i enlighet med vad som stadgas i 6 kap. 2a § tredje stycket FB samt artikel 12 barnkonventionen. I praktiken kan detta medföra att yngre barns vilja bedöms vara av mindre betydelse vid utredning av barnets bästa. Uppsatsen undersöker sålunda i vilken utsträckning barn får komma till tals med hänvisning till principen om barnets bästa i samband med utredning av vårdnadsöverflyttning och familjehemsplacering, samt huruvida det föreligger skillnader för barn i olika åldrar.

Svårigheter hos ett yngre barn att uttrycka sin vilja kan bidra till att föräldrar- nas behov av återförening med barnet prioriteras över barnets vilja att stanna i familjehemmet. Denna svårighet i kombination med barns avsaknad av rätts- lig handlingsförmåga, ställer högre krav på lagstiftaren att utforma lagar som värnar om barns rättigheter. Genom en inkorporering av barnkonventionen avser lagstiftaren därför att ytterligare stärka barnets rättigheter. I detta avse- ende är det av vikt att lyfta fram familjehemsföräldrars avsaknad av talerätt.

Trots att ett barn kan ha varit placerat i ett familjehem sedan födseln och även flera år därefter, kan socialnämnden med hänvisning till den i svensk rätt starkt förankrade återföreningsprincipen, referera till att det är barnets bästa att återförenas med sina biologiska föräldrar. Frågan lyftes i fallet Esmeralda om huruvida samhällets skyddsmekanismer fallerat och om barnets rätt i för- hållande till sina föräldrar.

Uppsatsen fokuserar på artikel 12 barnkonventionen, familjehemsplacering i enlighet med SoL och LVU samt FB:s bestämmelser kring barns rättigheter.

Uppsatsen redogör även för vad rättigheten och principen om barnets bästa innebär vid vårdnadsöverflyttning samt vikten av att barnets bästa inte enbart definieras utifrån ett vuxet perspektiv. Analysen består av ett ifrågasättande

(7)

4

kring den praktiska tillämpningen av rättskällorna samt vilken vikt som till- mäts barns vilja i det för uppsatsen valda ämnet. Frågan om barnkonventionen är en symbolhandling eller om den kommer att ligga till grund för en föränd- ring i LVU för att stärka barnets rättigheter diskuteras i uppsatsen i syfte att utröna hur barnets rättigheter kommer att stärkas med barnkonventionen som lag.

Nyckelord: Barnets bästa, barnets vilja, vårdnadsöverflyttning, samhällsan- svaret, barnkonventionen, barnperspektiv, barnrättsperspektiv, barnrätt.

(8)

5

Förkortningar

Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter

Barnets perspektiv Barnets egen upplevelse

Barnrättsperspektiv Att barnets rättigheter i barnkon- ventionen beaktas och respekteras i alla åtgärder samt beslut som rör barn

Europakonventionen Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FB Föräldrabalken (1949:381)

FN Förenta nationerna

LVU Lag (1990:52) med särskilda

bestämmelser om vård av unga

SoF Socialtjänstförordningen

(2001:937)

SoL Socialtjänstlagen (2001:453)

SOU Statens offentliga utredningar

(9)

6

1 Inledning

1.1 Allmänt

Den treåriga flickan Esmeralda, även kallad Lilla hjärtat, hittades död i hem- met åtta månader efter att ha återförenats med sina biologiska föräldrar. Hän- delsen lyfte frågan huruvida samhällets skyddsmekanismer fallerat och om barnets rätt i förhållande till sina föräldrar. Enligt Jan Melander, lärare i juri- disk pedagogik och metodik, beror det inträffade inte på brister i lagstift- ningen utan på tillämpningen av rätten och den mänskliga faktorn. Esmeralda övergavs på BB av sina biologiska föräldrar som hade missbruksproblematik och psykiska besvär. Hon placerades i familjehem där hon bodde sina första två år i livet men därefter överklagade de biologiska föräldrarna placerings- beslutet. Socialtjänsten och förvaltningsrätten var överens om att Esmeralda skulle bo kvar i familjehemmet men kammarrätten bedömde att Esmeralda skulle återförenas med sina föräldrar med motivering att de biologiska föräld- rarna hade genomgått förändringar och kunde tillförsäkra Esmeralda god om- sorg. I april 2019 fick Esmeralda lämna familjehemmet för en återförening med de biologiska föräldrarna. Åtta månader senare hittades hon död i de bi- ologiska föräldrarnas hem.1 Den 20 april 2020 tillsattes en utredning under titeln lex Lilla hjärtat för att stärka principen om barnets bästa.2

FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) inkorporerades i svensk rätt den 1 januari 2020 med syftet att ytterligare stärka barns rättsliga ställning i Sverige. Konventionen ämnar bland annat att stärka barnets rätt att fritt få uttrycka sin vilja i frågor som rör barnets livssituation. Barnets vilja har ett intressant samspel med vad som anses vara barnets bästa när bland annat frågor om barnets vårdnad och familjeliv aktualiseras. Med start i en beskrivning av den rättsliga definitionen av för uppsatsen viktiga begrepp och ansvarsområden, ämnar jag ge läsaren en tydligare bild av hur samspelet

1 https://www.nj.se/nyheter/esmeralda-blev-bara-tre-ar-vad-kravs-for-att-det-inte-sker-igen –Hämtad 2020-05-11.

2 https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/04/lex-lilla-hjartat--utredningsupp- drag-for-att-starka-principen-om-barnets-basta/ -Hämtad 2020-05-15.

(10)

7

mellan barnets vilja och barnets bästa påverkar en utredning av vårdnadsö- verflyttning.

1.2 Uppsatsens övergripande syften

Inom såväl nationell som internationell rätt framhålls barns behov av skydd och trygghet. Barns avsaknad av rättslig handlingsförmåga ställer höga krav på att lagstiftaren utformar lagar som värnar om barns rättigheter. Det över- gripande syftet med uppsatsen är att söka utröna de faktorer som är av bety- delse för att kunna tillvarata barns rättigheter vid en utredning om vårdnads- överflyttning. Detta är synnerligen intressant, särskilt nu med barnkonvent- ionsperspektivet som i högre grad ämnar påverka barns rätt att uttrycka sin vilja i utredningar som i något avseende påverkar barnets livssituation. En jämförelse har gjorts med hur barns rättsliga ställning förändrats i praktiken sedan barnkonventionen blev lag i Norge, med syftet att undersöka de faktorer som kan vara av betydelse i det praktiska arbetet med konventionen som svensk lag.

Genom uppsatsen ämnar jag utveckla en förståelse kring problematiken som föreligger med barnperspektivet vid en vårdnadsöverflyttning; om tillräcklig hänsyn visas till barnets vilja eller om föräldrarnas rätt till barnet överväger barnets rätt till familj med hänvisning till återföreningsprincipen. Uppsatsen ämnar utmynna i en jämförelse mellan syftet med lagstiftningen och tillämp- ningen av rätten i praktiken.

1.3 Problemformulering och frågeställningar

I artikel 3 i barnkonventionen samt 6 kap. 2a § föräldrabalken (1949:381) (FB) stadgas att barnets bästa ska utgöra den främsta faktorn vid samtliga åtgärder hos myndigheter där insatserna i något avseende påverkar barnet.

Trots att barns rättsliga ställning stärkts med åren, saknas ännu en tydlig och

(11)

8

enhetlig definition av begreppet barnets bästa.3 Begreppet får istället sitt in- nehåll i samband med tillämpningen i varje enskilt fall, vilket kan upplevas som ett problem. Större hänsyn ska tas till barns vilja i takt med stigande ålder och mognadsgrad vilket kan te sig problematiskt för yngre barn som därav inte kan tillvarata sin rätt i lika hög grad som äldre barn. Denna svårighet kan ha stor betydelse i situationer där en utredning om vårdnadsöverflyttning ska göras för yngre barn, där föräldrarnas behov av att återförena ursprungsfamil- jen kan komma att prioriteras.

Frågeställningar

1. Hur ser samspelet ut mellan barnets bästa och barnets vilja i allmänhet samt i samband med en utredning om vårdnadsöverflyttning?

2. Hur ämnar inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt att på- verka barns rättsliga ställning?

3. Hur förhåller sig återföreningsprincipen till kontinuitetsprincipen i en utredning om vårdnadsöverflyttning och hur görs en avvägning mel- lan principerna vid behov.

1.4 Avgränsning

Uppsatsen avgränsas till att beskriva principen om barnets bästa och barnets vilja i allmänhet samt i samband med utredning om vårdnadsöverflyttning utifrån gällande rätt. Avgränsningen sträcker sig till en återgivning av de rät- tigheter som tillfaller barnet och de skyldigheter som tillfaller föräldrar och myndigheter genom lagen, vilka ska tas i beaktning när olika åtgärder plane- ras att vidtas. Barnkonventionens andemening kommer att beröras i uppsatsen där även en jämförelse genomförts med effekten av inkorporeringen av kon- ventionen i Norge. Avgränsning har således endast gjorts till en beskrivning av gällande nationell rätt och i liten mån även norsk rätt.

3 Singer, A. (2019) s. 118.

(12)

9

1.5 Metod och material

1.5.1 Metod

Med utgångspunkt i syftet att klargöra barns rättigheter i samband med utred- ning om vårdnadsöverflyttning, kommer uppsatsen att utgå ifrån den rätts- dogmatiska metoden med ett rättssociologiskt perspektiv. Utöver detta har en komparativ metod tillämpats i en mindre utredning som genomförts mellan svensk och norsk rätt med avseende på Norges implementering av barnkon- ventionen i norsk lag.

Den rättsdogmatiska metoden avser att utreda rättsläget och tillämpas för att klargöra hur gällande rätt tar vara på barns rättigheter ifråga om barnets bästa och barnets vilja och utgör den deskriptiva delen av uppsatsen. Metoden avser att tolka, utreda samt fastställa gällande rätt med utgångspunkt i allmänt ac- cepterade rättskällor.4 Genom att studera lagstiftning, förarbeten, rättspraxis, juridiska artiklar, doktrin samt allmänt accepterade principer inom rättsområ- det, ämnar jag tydliggöra vad som är gällande rätt och vad lagstiftningen re- glerar beträffande barns rättigheter. Även omgivningens ansvar för uppfyl- lande av barns rättigheter beskrivs genom den rättsdogmatiska metoden.

Metoden kombineras med ett rättsociologiskt perspektiv för att utreda hur gällande rätt tillämpas i praktiken och om den överensstämmer med lagstifta- rens ändamål.5 Den rättssociologiska metoden utgör den mer analytiska delen av uppsatsen som återspeglar myndigheters tillämpning av aktuella bestäm- melser och principer såsom barnets bästa, återföreningsprincipen samt konti- nuitetsprincipen. Metoden tillämpas för att förstå och fastställa rättens roll i samhället samt för att förstå förhållandet och påverkan mellan begreppen och principerna. Genom metoden avser jag att belysa syftet med rättsreglerna och samtidigt söka påvisa problematiken som kan uppstå vid tillämpningen av rättsreglerna.

4 Kleineman, J. (2018) s. 21 ff.

5 Hydén, H.(2018), s. 209 ff.

(13)

10

En kombination av metoderna är av väsentlig betydelse för att fastställa hur barns rättigheter tillvaratas utifrån gällande rätt, särskilt med tanke på att prin- cipen om barnets bästa saknar en enhetlig definition. Genom analysen görs en sammankoppling av metoderna för en jämförelse mellan gällande rätt och tillämpningen av gällande rätt i samhället.

1.5.2 Material och forskningsläge

Uppsatsen har i första hand hanterat primära rättskällor med fokus på nation- ell lagstiftning i allmänhet och syftet med inkorporeringen av barnkonvent- ionen i synnerhet. Genom förarbeten och doktrin har en beskrivning av rätts- läget givits. Rättskällorna ger en noggrann utredning av dels hur rättsläget ser ut och vilka brister som finns, dels hur det bör se ut. Med avstamp i vad som kan bli lex Lilla hjärtat och genom en påbyggnad av artiklar och andra rätts- fall, har en beskrivning av barnrätten i praktiken givits. Dessa har berörts för att belysa problem som kan identifieras vid tillämpning av rätten och ämnar bringa ytterligare perspektiv på det valda ämnet.

Uppsatsens deskriptiva del grundar sig utöver gällande rätt, på doktrin, främst författad av Anna Singer samt Titti Mattsson. Singer är för närvarande pro- fessor i civilrätt och särskilt familjerätt vid Uppsala universitet och Mattsson är professor i offentlig rätt och verksam som forskare inom bland annat barn- rätt. Jag finner ingen anledning att ifrågasätt de valda rättskällorna förutom den mänskliga faktorn som är ofrånkomlig. Det material jag använt mig av grundar sig i omfattande utredningar samt forskning och därmed anser jag materialet vara tillförlitligt. De artiklar som använts i uppsatsen är inte av lika stor dignitet som övriga källor, men är trots det tillförlitliga källor enligt min uppfattning. Dessa kritiserar och belyser problematiken med den praktiska tillämpningen av principen om barnet bästa, i synnerhet nu med barnkonvent- ionen som lag. Slutligen har material från regeringens hemsida använts om en utredning som tillsatts för att stärka principen om barnets bästa. Denna information bedömer jag som tillförlitlig.

(14)

11

1.6 Disposition

Uppsatsen inleds med en redogörelse av rättsläget där relevanta lagar och principer skildras. Dessa utgör ramen för myndigheters arbete vid en utred- ning av barnets bästa i samband med exempelvis en vårdnadsöverflyttning.

Samhällets ansvar för barnets trygghet och utveckling beskrivs i förhållande till de rättigheter som tillfaller barnet genom lagen. Därefter genomförs en jämförelse mellan barnkonventionen som lag i Norge, med inkorporeringen av konventionen i svensk rätt. Kortare analyser har gjort genomgående i upp- satsen med en större avslutande analys och diskussion.

(15)

12

2 Barnets rättigheter

Den universella definitionen av begreppet barn stadgas i artikel 1 i barnkon- ventionen som sedan 1 januari 2020 trätt i kraft som svensk lag. Enligt arti- keln räknas varje människa under 18 år som barn om inte den nationella lag- stiftningen som gäller för barnet, anger en lägre myndighetsålder. Till skill- nad mot vuxna saknar barn rättshandlingsförmåga, vilket ställer högre krav på lagstiftaren att tillvarata barns rättigheter genom lagen.

2.1 Barnets bästa

Barnets bästa utgör såväl en materiell rättighet som en princip och stadgas i bland annat artikel 3 i barnkonventionen, 6 kap. 2a§ FB, 1 kap. 2 § Social- tjänstlagen (2001:453) (SoL) samt i 1 § femte stycket Lag (1990:52) med sär- skilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Enligt 6 kap. 2a § FB ska bar- nets bästa dessutom vara avgörande när myndigheten tar beslut som berör barnet. Begreppet är en grundpelare i barnkonventionen och utgör en ram för vilka faktorer som myndigheter och domstolar ska iaktta i samband med en utredning av barnets livssituation. Enligt Barnkommitténs slutbetänkande Barnets bästa i främsta rummet, har barn fullt och lika människovärde, sam- tidigt som att barn är sårbara och i behov av särskilt stöd och skydd. Principen har funnits länge i svensk rätt, framförallt inom barnrätten och anger att frågor om bland annat vårdnad ska avgöras med utgångspunkt i vad som är bäst för barnet. Barnkonventionen har vidgat begreppets omfattning till samtliga om- råden där frågor beträffande barns rättigheter berörs.6

Barnets bästa är inget statiskt begrepp utan förändras över tid och beror på rådande kulturella och sociala värderingar i olika samhällen. Även om prin- cipen utgör en ram för myndigheters arbete, kan den uppfattas som otydlig på grund av avsaknaden av en enhetlig definition. Målsättningen att tillvarata ett barns bästa får därför sitt innehåll och form först vid utredningstillfället i varje

6 SOU 1997:116, kap 6 s.125 ff.; Singer s.38.

(16)

13

enskilt fall utefter barnets förutsättningar, intressen och behov.7 Enligt min uppfattning kan otydligheten och bristen på en enhetlig definition av begrep- pet, föranleda rättsosäkerhet och godtycklighet i beslutsprocessen hos myn- digheter då alla barn är olika individer och vad som är bäst för barn A kanske inte är det för barn B. I fallet Esmeralda identifierades problem vid tillämp- ningen av principen och en utredning tillsattes därför den 20 april 2020 för att ytterliga stärka principen om barnets bästa.8

Anna Singer beskriver i sitt alster Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, att barn har rätt att få sina behov tillgodosedda, primärt av sina föräldrar och sekundärt av samhället. Det samhälleliga ansvaret för barns omvårdnad företräds av socialnämnden som enligt Barnkommitténs slutbetänkande, ska genomföra en objektiv och en subjektiv bedömning av barnets bästa.9 Barns grundläggande behov av såväl omvårdnad och skydd, som trygghet och god uppfostran utgör de objektiva behoven som ska beaktas i enlighet med barns lagstadgade rättigheter. Det objektiva behovsinriktade perspektivet utgörs av de vuxnas uppfattning av vad barnet behöver, och ska grunda sig på beprövad erfarenhet och vetenskap där principen om barnets bästa ska vara styrande i eventuella avvägningar mellan barnets olika behov.10

2.2 Barnets vilja

I den rättsliga målsättningen att fastställa barnets bästa, ingår ett hänsynsta- gande till barnets fulla människovärde, integritet och vilja. Perspektivet be- nämns som det subjektiva perspektivet och innefattar även barnets upplevel- ser, intressen och uppfattning av sin livssituation.11 I 6 kap. 2a § tredje stycket FB samt artikel 12 i barnkonventionen stadgas att hänsyn ska visas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Större hänsyn ska således visas till barnets vilja i takt med stigande ålder och ökad mognadhetsgrad.

7 Singer, A. (2019) s. 118.

8 https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/04/lex-lilla-hjartat--utredningsupp- drag-for-att-starka-principen-om-barnets-basta/ -Hämtad 2020-05-15.

9 SOU 1997:116, s. 134., Singer, A. (2019) s. 38; 5 kap 1 § SoL.

10 Singer, A. (2019) s. 39–40.

11 Singer, A. (2019) s. 39–40; Prop.2005/06: 99 s. 39; Mattsson, T. (2002) s. 36 ff.

(17)

14

Enligt min tolkning kan därför yngre barns vilja hamna i skymundan till för- mån för det objektiva behovsinriktade perspektivet, trots att det kan handla om stora förändringar i barnets livssituation.

Det subjektiva perspektivet ger myndigheter ett bredare spektrum att analy- sera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet.12 Ur barnets per- spektiv kan rätten att få uttrycka sin vilja och på så sätt påverka sin situation, vara en viktig del av barnets behov vilket även betonades i betänkandet från Utredningen om barnets rätt från 1979.13 Utredningen lyfte senare fram ett behov av dels ändrad lagstiftning avseende barns rättigheter, dels ett behov av förändring i synen på barnet som en självständig individ vid sidan av sina vårdnadshavare.14 Utredningen mynnade ut i vad som idag är 6 kapitlet 11 § FB som beskriver balansen mellan vårdnadshavarens rättigheter och skyldig- heter att bestämma över barnets personliga angelägenheter å ena sidan och ett hänsynstagande till barnets synpunkter och önskemål å andra sidan.15

Utredningen om barnets rätt syftade till att bland annat undersöka hur barnets rättsliga ställning i vårdnadsmål kunde stärkas. Då vårdnadsfrågor påverkar barnet i hög grad, ansågs det i det sista betänkandet från 1987, vara barnets rätt att få komma till tals. Utredningen betonade att barnets egna upplevelser och åsikter ger ett kompetensbaserat synsätt som visar att barnet är en själv- ständig individ med förmåga och rätt att uttrycka sin vilja i frågor relaterade till barnet själv. Synsättet ämnar komplettera den utredning och det perspektiv som står i motsättning till barnets vilja, nämligen det behovsinriktade per- spektivet.Samtliga utredningar ämnade stärka barnets självständiga roll i för- hållande till vårdnadshavarna, men utredningarna har i dagsläget inte lett till någon lag då en lagreglerad talerätt för barn ansågs försvåra möjligheterna för samförståndslösningar mellan barnets vårdnadshavare16 och myndigheter.

12 Prop.2005/06:99 s. 39; Singer, A. (2019) s. 39–40.

13 Dir. 1977:25, Singer, A. (2019) s. 33.

14 SOU 1979:63.

15 Singer, A. (2019) s. 33; SOU 1979:63.

16 Singer, A. (2019) s. 33–35; SOU 1987:7.

(18)

15

3 Barnets rätt till familj

I artikel 16, tredje stycket i FN:s deklaration om mänskliga rättigheter från 1948 fastslås följande beträffande familjeliv:

”Familjen är den naturliga och grundläggande enheten i samhället och har rätt till samhällets och statens skydd.”

Det rättsliga skyddet för familjen och familjelivet har länge haft stor betydelse inom den internationella och den nationella rätten. Respekten för privat- och familjeliv tillförsäkras varje individ som omfattas av lagarna i de stater som ratificerat rättighetsdokumenten. Rättigheterna stadgas utöver ovanstående artikel även i bland annat artikel 8 i Europakonventionen.17

I svensk rätt stadgas barns rätt till familjeliv framförallt i föräldrabalken och barnkonventionen. Barnet har genom föräldrabalkens portalparagraf rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och en rätt att fritt få uttala en egen mening.18 Enligt Lena Hellbom Sjögren har ett barn rätt till kontakt med sitt biologiska ursprung och det kulturarv som inkluderas i detta. Därför ska hänsyn visas till barnets vilja och åsikter avseende barnets familjeliv.19 Artikel 16 i barnkonventionen vidareutvecklar rättigheterna till att även om- fatta en rätt till skydd mot godtyckliga eller olovliga ingripanden. Denna rät- tighet kan enligt min åsikt få stor betydelse ifall där ett barn avskils från sina biologiska föräldrar för placering i familjehem, då beslutet kan upplevas som mycket ingripande i familjens privatliv.

Synen på familjelivet har enligt Mattsson förändrats genom historien vilket även påverkat lagstiftningens utformning. Utvecklingen inom familjerätten har gått från att inrikta sig på familjen som en enhet, till ett mer individualist- iskt förhållningssätt där varje individ tillförsäkras egna och specifika

17 Mattsson, T. (2010) s. 48.

18 Hellblom Sjögren, L. (2013) s. 17–18.

19 Ibid., s. 26.

(19)

16

rättigheter. I praktiken innebär detta att individers kolliderande behov och in- tressen tas hänsyn till var för sig vid olika rättsliga avgöranden.20 Jag anser att det individualistiska perspektivet till skillnad från ett kollektivistiskt per- spektiv kan bidra till att barnet betraktas som en fristående individ med egna rättigheter istället för enbart en del av familjen. Barnets rättigheter kan där- med utgöra självständiga faktorer i bedömningen vilket skulle kunna bidra till att stärka barnets rättsliga ställning.

3.1 Rätten till respekt för familjeliv

I artikel 8, första punkten i Europakonventionen beskrivs en rätt för var och en till respekt för privat – och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Be- greppet familjeliv har enligt artikeln en koppling till de rättsliga och biolo- giska relationerna mellan barnet och föräldrarna, den så kallade ursprungsfa- miljen. Praxis och doktrin inom området har sedan vidareutvecklat definit- ionen genom att även inkludera existensen av familjeliv grundat på faktiska relationer. I den tolkningen kan i vissa fall även andra personer än barnets biologiska föräldrar ingå i barnets familjeliv.21 Van Dijk m.fl. understryker i alstret Theory and Practice of the European Convention on human Rights att artikel 8 i Europakonventionen bör tolkas så att även familjehemsföräldrar kan ingå i barnets familjeliv.22

Familjehemsföräldrar kan således tillkomma som en ytterligare del av barnets familjeliv utan att familjelivet med de biologiska föräldrarna upphör. Detta beror enligt Mattsson på att det uppstår ett förhållande mellan barnet och fa- miljehemsföräldrarna som påverkar respektive parts privatliv. Respekten för denna relation menar Europadomstolen har betydelse för frågor avseende bar- nets omsorg.23

20 Mattsson, T. (2010) s. 48.

21 Ibid., s. 56.

22 Mattsson, T. (2010) s. 60–61; Van Djik m.fl. (2006) s. 693.

23 Mattsson, T. (2010) s. 59 ff.

(20)

17

En längre tids placering i familjehemmet kan enligt min uppfattning tala för att en närmare relation mellan barnet och familjehemsföräldrarna utvecklas.

Det betyder dock inte att familjehemsföräldrarna tvunget blir en del av bar- nets familjeliv endast med hänvisning till att barnet varit bosatt i familjehem- met under längre tid. Mattsson anser att relationen ändå bör uppmärksammas då en sådan relation i vissa fall kan förekomma när barnet vistats i familje- hemmet sedan födseln och flera år därefter, där den faktiska relationen kan ha betydelse för barnets välmående.24

I en strävan efter att tillvarata barnets bästa, bör hänsyn även visas till barnets egen uppfattning av sin familjesituation, och vilka som barnet upplever ingår i den. I rättsfallet Rieme mot Sverige gjorde domstolen en avvägning mellan vilken av de biologiska föräldrarna eller familjehemsföräldrarna som den fa- miljehemsplacerade flickan stod närmast. Flicka framförde en önskan om fortsatt placering i familjehemmet med motivering att hon såg familjehems- föräldrarna som sin familj och domstolen tog hänsyn till det framförda öns- kemålet.25

3.2 Samhällsvård - en kränkning av familjelivet?

I artikel 8, andra punkten i Europakonventionen stadgas att offentliga myn- digheter inte får inskränka åtnjutande av rätten till familjeliv, om inte annat framgår genom lag. Området är inte detaljstyrt utan huruvida en inskränkning i rättigheten är godtagbar eller inte avgörs i varje enskilt fall. Underlaget till beslutet framtages genom myndigheters försorg där domstolar ges en omfat- tande frihet att avgöra om en inskränkning i barnets eller de biologiska för- äldrarnas rätt till respekt för familjelivet är nödvändig eller inte.26

I praxis från Europadomstolen framgår att artikel 8 i Europakonventionen i första hand avser att skydda relationen mellan barnet och ursprungsfamiljen,

24 Ibid., s. 59 ff.

25 Ibid., s. 62.

26 Saldeen, Å.(2013) s. 24-25; Danelius, H.(2012) s. 303 och s. 305 ff.

(21)

18

men i undantagsfall kan inskränkningar göras i denna centrala rättighet. In- skränkningar i rättigheten får göras med stöd av nationell lag samt med hän- syn till vad som för övrigt förespråkas i ett demokratiskt samhälle.27 I kravet på respekt för familjeliv ingår även en skyldighet för staten att agera genom att aktivt ingripa för att därigenom tillvarata en individs rätt till familjeliv.28 Mattsson menar att senare kommen praxis har förtydligat att det kan åvila staten ett ansvar att aktivt ingripa om föräldrar sviktar i sin omsorg om bar- net.29 Friheten är en viktig aspekt av skyddande av rätten till familjeliv fram- förallt för barns vidkommande som svårligen kan ta vara på rättigheten själv.

3.2.1 Återföreningsprincipen och kontiuitetsprincipen

I artikel 8, andra punkten i Europakonventionen uppställer Europadomstolen två grundläggande krav för att ett offentligt ingripande skall bedömas vara konventionsenlig, nämligen kravet på proportionalitet och samt en strävan ef- ter en återförening av ursprungsfamiljen. Ett ingripande måste stå i proportion till den aktuella situationen som barnet befinner sig i hos sina biologiska för- äldrar. Den ansvariga myndigheten bör därmed i första hand överväga mindre ingripande åtgärder om möjligt. För att undantagsbestämmelsen ska vara mo- tiverad, ska samhället samtidigt arbeta för en återförening av ursprungsfamil- jen för att en kränkning av familjelivet inte ska ske.30 Således åläggs staten en positiv skyldighet att återuppbygga familjebanden och familjen.31

Faktorer med praktisk relevans i mål om exempelvis vårdnadöverflyttning, ska också tas i beaktning i beslutsunderlaget. Myndigheter kan med hänvis- ning till kontinuitetsprincipen besluta om att inte flytta ett barn från dess in- vanda miljö i strävan efter att tillgodose barnets behov av trygghet och stabi- litet. Detta kan motiveras med att en potentiell obekant miljö kan vara skadlig för barnet. Kontinuitetsprincipens praktiska betydelse vägs emot

27 Mattsson, T. (2010) s. 50.

28 Marckx v. Belgium; Mattsson, T. (2010) s. 51.

29 Mattsson, T. (2010) s. 51.

30 Ibid. s. 52–53.

31 Hellbom Sjögren, L. (2013) s. 23.

(22)

19

återföreningsprincipen om barnets behov av nära kontakt med sina biologiska föräldrar och den avvägning som görs, ska vara framåtsyftande och i enlighet med principen om barnets bästa.32

32 Singer, A. (2019) s. 156.

(23)

20

4 Barnkonventionens

inkorporering i svensk rätt

Barnkonventionens inkorporering i svensk rätt syftar till att skapa ett mer barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet och kan numera läggas till grund för myndigheters beslut. Konventionen ger stöd åt att barns rättigheter beaktas i samband med bedömningar i samtliga ärenden som rör ett barn.33 Konventionen ger uttryck åt att mänskliga rättigheter till sin karaktär är odel- bara och ömsesidigt samverkande där rättigheterna bildar en helhet och för- utsätter varandra. Dessa är dessutom universella och tillfaller samtliga barn utan åtskillnad och är oberoende av såväl kulturella som religiösa skillnader.34

Redan i propositionen Strategi för att stärka barnets rättigheter, framgår att förslag lämnats om att barnet ska ses som en fristående person och ges förut- sättningar att uttrycka sin vilja i frågor som rör barnet och barnets livssituat- ion. Strategin ger uttryck åt fundamentala förutsättningar som syftar till att stärka barns rättigheter i samhället, samtidigt som att strategin ämnar utgöra en utgångspunkt för offentliga aktörer att säkerställa barnets rättigheter uti- från gällande lagstiftning. De åtgärder som vidtas av myndigheter, ska anpas- sas till bland annat samhällsutvecklingen samt efter förändringar i barnets levnadsvillkor där aktuell kunskap om barnet skall utgöra grund för beslut och prioriteringar som rör barnet.35

En kartläggning som BRIS genomförde år 2019 påvisade dock svårigheter hos myndigheter att utforma strategier att implementera barnkonventionen36 bland annat på grund av att kännedomen om barnkonventionen i den tilläm- pande verksamheten varit begränsad. Även Lagrådet riktade kritik mot lag- förslaget med motiveringen att det tycktes som en omvänd ordning att först

33https://www.regeringen.se/regeringens-politik/barnkonventionen-som-svensk-lag/ -Häm- tat 2020-04-20; https://www.nj.se/nyheter/symbolhandling-eller-grund-for-forandring-i- lvu- Hämtat 2020-05-15.

34 SOU 2016:19 s. 88-89.

35 Prop. 2009/10:232 s. 8 ff.

36 BRIS rapport 2019:1.

(24)

21

efter inkorporeringen, utreda strategier för den praktiska tillämpningen av konventionen. Pernilla Leviner, professor i offentlig rätt vid Stockholms uni- versitet och föreståndare vid Barnrättscentrum, instämmer med Lagrådets kri- tik och identifierar svårigheter såsom avsaknad av specifika svar på den prak- tiska tillämpningen av konventionen. Leviner anser att barnkonventionen för- visso bidrar till en förstärkt syn på barns rättigheter, men utan vägledning för hur myndigheterna ska uppnå målet. Det är därför lagstiftarens uppgift att utreda frågan om i vilken grad barnet ska få uttrycka sin vilja och om det ska få företräde framför vad vuxna anser vara barnets bästa.37

Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990. Konventionen har sedan dess legat till grund för utformning av föreskrifter i bland annat LVU, som genom- gått flertalet lagändringar för ett tydligare barnfokus i överensstämmelse med konventionens barnrättsperspektiv. LUV tillämpas i situationer där ett starkt barnperspektiv erfordras för att tillförsäkra särskilt utsatta barn deras rättig- heter.38 Konventionen har således förekommit i myndighetsarbetet, men har inte haft status som lag tidigare. Inkorporeringen kan bidra till en allmän för- ändring av inställningen till värnandet av barns rättigheter enligt Leviner,39 vilket enligt min tolkning kan förstärka konventionens praktiska betydelse då myndigheter numera kan basera sina beslut direkt på lagen, men om riktlinjer för hur målet ska uppnås är bristfälliga, får konventionen inte den avsedda effekten.

4.1 Barnkonventionen som lag i Norge – en förebild för Sverige

I en artikel i Advokaten- tidskrift för Sveriges advokatsamfund framgår att förespråkare till inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt hänvisade till Norges framgång med konventionen som lag. År 2003 inkorporerades konventionen i norsk lag och har sedan dess bidragit till ett förstärkt

37https://www.nj.se/nyheter/symbolhandling-eller-grund-for-forandring-i-lvu 2020-05-22

38Ibid., Hämtat 2020-05-22

39Ibid., Hämtat 2020-05-22

(25)

22

barnrättsperspektiv. Enligt Elin Saga Kjørholt, jurist och seniorrådgivare hos den norska Barnombudsmannen beror framgången på en kombination av fak- torer; däribland den uppmärksamhet som konventionen fått efter införlivan- det, aktivt kunskapsspridande om konventionen och om barns rättigheter, av- kunnandet av flertalet vägledande domar sedan lagens tillkomst samt att Norge använder barnkonventionen som ett politiskt redskap. Kjørholt anser att kunskapsspridning på lokal nivå är viktigt då det finns mycket att göra för barn som inte får den omsorg de behöver av vårdnadshavarna.40

I artikeln presenteras en jämförande studie som utförts på uppdrag av Barn- rättsutredningen av fil. dr Johan Vamstad vid Ersta Sköndal högskola, som menar att inkorporeringen i sig inte kommer att stärka barnets ställning utan hur medvetet man arbetar därefter för barns rätt i samhället. Vemstad talar om en nordisk modell som ”ger sig uttryck i både en syn på barnet som en relativt självständig medborgare med egna rättigheter och i en välfärdsmodell som betraktar barn som föremål för angelägna sociala investeringar”.41 Ett med- vetet arbete för att sprida kunskap om konventionen, skulle kunna medföra liknande framgång i Sverige.

40Öster, U., Knutson., T. Advokaten - tidskrift för Sveriges advokatsamfund, nr. 3 2016.

Årgång 82.

41 Ibid.

(26)

23

5 Samhällets ansvar för barnet

Det grundläggande ansvaret för att tillgodose ett barns behov tillerkänns i första hand barnets vårdnadshavare som i de flesta fall är barnets biologiska föräldrar. Utöver föräldraansvaret, finns ett övergripande samhällsansvar som innebär att samhället ska tillförsäkra barnet god omsorg och uppfostran för att främja barnets utveckling och verka för att barnet växer upp under goda förhållanden. Om barnets vårdnadshavare brister i något avseende i sin om- sorg, är det samhällets ansvar att komplettera eller genom ersättande insatser tillvarata barnets rättigheter i enlighet med principen om barnets bästa. De åtgärder som tillhandahålls av samhället kan variera beroende på behovet av stöd och kan exempelvis avse stödinsatser i hemmet eller placering av barnet i familjehem.42 I rättsfallet Marckx mot Belgium slår domstolen fast att re- spekten för familjelivet även innebär en skyldighet för staten att aktivt ingripa för uppfyllandet av rättigheten, exempelvis ifall där vårdnadshavarna brister i sin omsorg av barnet.43

Som tidigare nämnts, svarar socialnämnderna enligt 5 kap. 1 § SoL för för- verkligandet av samhällsansvaret avseende barns omvårdnad. Nämnderna ar- betar för att barn ska få växa upp under goda och trygga förhållanden för att uppnå målet om en god utveckling hos barnet. Barn som visar tecken på ogynnsam utveckling, ska erbjudas stöd i den mån de behöver. Vid misstanke om att barnet inte får sitt behov tillgodosett hos de biologiska föräldrarna, kan socialnämnden enligt 11 kap. 1 § SoL inleda en utredning som kan följas av ett förslag om en eller flera insatser. Enligt Mattsson sker ofta insatserna i samförstånd med vårdnadshavarna och i vissa fall inhämtas även barnets medgivande. Insatserna är av varierande beskaffenhet och kan vara mer eller mindre ingripande utifrån vad som bedöms vara barnets bästa i det enskilda fallet.44

42 Mattsson, T. (2010) s. 78; Singer, A. (2019) s.129-130 och 231.

43 Mattsson, T. (2010) s. 51; Marckx v. Belguim s.348.

44 Mattsson, T. (2010) s. 78–79.

(27)

24

Insatser som förläggs utanför det egna hemmet regleras i högre grad än stöd som erbjuds i det egna hemmet och uttalade krav på kommunernas arbete uppställs från lagstiftarens sida. Kraven kan innebära att barnets behov av familjeliv ska tillgodoses genom de insatser som utredningen utmynnar i. Vid tillkortakommanden i omsorgen av barnet, finns även möjlighet till en över- flyttning av vårdnadsutövandet till exempelvis familjehemsföräldrar antingen genom ett avtal med stöd av SoL eller genom en dom från förvaltningsdom- stol i enlighet med LVU. En vårdnadsöverflyttning kan ske i enlighet med 6 kap. 7 § FB till särskild förordnad vårdnadshavare eller till familjehemsför- äldrar enligt 6 kap. 8 § FB efter placering i familjehem. Även insatser av nyss nämnda slag, skiljer sig till innehåll, förutsättningar och konsekvenser som det medför för det enskilda barnet. Målsättningen är trots skillnaderna, att tillvarata varje barns bästa.45

5.1 Placering i familjehem genom samtycke eller med stöd av LVU

Ett barn kan genom samtycke eller tvång placeras i familjehem genom soci- alnämndens försorg, för stadigvarande vård och fostran. Återföreningsprinci- pen som utgör ramen för socialnämndens arbete, uppställer krav på att place- ringsbeslut omprövas med jämna mellanrum i syfte att möjliggöra en återför- ening mellan barnet och de biologiska föräldrarna. Detta med hänvisning till att en familjehemsplacering endast avser att vara under viss tid.46

Socialnämndens insatser med stöd av SoL utgår från vårdnadshavarnas sam- tycke fram till dess att barnet fyller 15 år. Därefter erfordras samtycke från barnet själv för att insatserna ska kunna genomföras. Trots att ett barn inte har uppnått den lagstadgade åldern för att lämna sitt samtycke, ska respekt ändå visas för barnets intressen. Singer menar att barnets intressen ska vara vägle- dande vid en intressekonflikt mellan barnet och vårdnadshavarna.47 Att få

45 Ibid., s. 79-80.

46 Mattsson, T. (2010) s. 82-83.

47 Mattsson, T. (2010) s. 80- 81; Singer, A. (2019) s. 234-235; 1 kap 1 §; 11 kap 10 § SoL.

(28)

25

framföra sina intressen avseende exempelvis en familjehemsplacering för att på så sätt kunna påverka sin livssituation, kan utgöra en viktig del av barnets rättigheter.

Om ett vårdbehov identifierats men en samförståndslösning inte kan uppnås, kan insatser i vissa fall ske med stöd av LVU. Kravet på insatser i det fallet är att det måste råda missförhållanden där barnet vårdas, såsom brister i om- sorg eller en ogynnsam utveckling hos barnet. Insatserna kräver tydligt lagstöd på grund av att åtgärderna kan upplevas som mycket ingripande för den berörda familjen.48 Om missförhållandena bedöms vara bestående, kan istället en utredning om mer varaktiga åtgärder som exempelvis vårdnadsö- verflyttning ske.49

5.2 Vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 7 § föräldrabalken - när vårdnadshavaren är olämplig

Ett beslut om vårdnadsöverflyttning i enlighet med 6 kap. 7 § FB innebär att en vårdnadshavare bedöms vara permanent olämplig. Beslutet kan fattas både med stöd av SoL och LVU beroende på barnets vårdbehov och anses vara mycket ingripande för den berörda familjen. Därför sker det i ytterst sällsynta fall i Sverige och vanligtvis efter socialnämndens långvariga och betydande insatser.50 Om båda vårdnadshavarna bedöms vara olämpliga och om det fö- religger brister i omsorgen som innebär en bestående fara för barnets hälsa och utveckling, är det möjligt att enligt 6 kap. 7§ FB besluta om vårdnadsö- verflytt till särskilt förordnad vårdnadshavare.51

Det åvilar socialnämnden att enligt 5 kap. 2 § SoF, lyfta frågan om ändring i vårdnadsförhållandet vid information om vårdnadshavares bristande

48 Mattsson, T. (2010) s. 87 – 88; 2- 3 §§ LVU.

49 Singer, A. (2019) s.275.

50 Mattsson, T. (2010) s. 97; Singer, A. (2019) s. 124-125. prop. 1981/82:168 s. 68; prop.

1989/90:28 s. 92.

51 Mattsson, T. (2010) s. 94-95; SOU 2000:77 s. 129.

(29)

26

omsorgsutövande. Med utgångspunkt i principen om barnets bästa ska soci- alnämnden bland annat fastställa på vilket sätt vårdnadshavaren brister i sin omsorg, hur barnet uppfattar sin situation och barnets inställning till en po- tentiell ändring i vårdnadsförhållandena.52 Vid en vårdnadsöverflyttning en- ligt 6 kap. 7 § FB saknar återföreningsprincipen betydelse då beslutet om vårdnadshavarens olämplighet samtidigt påvisat avsaknad av anledning till återförening mellan barnet och föräldrarna.53 Beslut om vårdnadsöverflytt- ning presumerar att barnet ska kvarbli i den nya familjen och därmed inte återvända till sin ursprungsfamilj.54

5.3 Vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 8 § FB – familjehemsföräldrar som

vårdnadshavare

Med hänvisning till det som stadgas i 6 kap. 8 § FB och till kontinuitetsprin- cipen finns en möjlighet för familjehemsföräldrarna att överta vårdnaden av ett barn som under mer än tre år varit stadigvarande bosatt i familjehemmet enligt den så kallade ”treårsregeln”, om det bedöms vara uppenbart bäst för barnet. Bestämmelsen tillämpas trots att föräldrarna inte bedöms vara olämp- liga att utöva vårdnadsansvaret. Istället är barnets intressen och behov avgö- rande. I förarbeten framkommer att syftet med en vårdnadsöverflyttning en- ligt treårsregeln är att bevara kontinuitet och samtidigt öka tryggheten hos barnet. Tanken med bestämmelsen är att inte rycka upp barnet från sin in- vanda miljö eller sitt hem som det bott i under längre tid och utvecklat känslo- mässiga band till. I detta fall trumfar kontinuitetsprincipen över återförenings- principen om det bedöms vara till barnets bästa. Mattsson anser att det i många avseenden kan vara en legalisering av en redan befintlig familjestruk- tur,55 vilket stärker presumtionen av att en återförening mellan barnet och ur- sprungsfamiljen inte kommer att ske.

52 Ibid., s.96.

53 Ibid., s.101-102.

54 Ibid., s.102-103.

55 Mattsson, T. (2010) s.104-106; Singer, A. (2019) s. 125; Prop. 1981/82:168 s. 39 ff. samt s. 70; SOU 1979:63 s.76 ff.

(30)

27

I socialnämndens lagstadgade utredningsskyldighet ingår att överväga frågan om vårdnadsöverflytt till familjehemsföräldrarna efter att barnet vistats under tre års tid i samma familjehem, om det är uppenbart bäst för barnet. På grund av att bestämmelsen tillämpades i för liten utsträckning genomfördes lagänd- ringar under 2000-talet med målet att öka antalet vårdnadsöverflyttningar för att på ett bättre sätt tillvarata barnets bästa.56

I propositionen till lagen framgår att en god kontakt med de biologiska för- äldrarna kan tyda på avsaknad av hemkänsla i familjehemmet.57 Detta uteslu- ter dock inte en utredning om vårdnadsöverflyttning helt och hållet enligt Singer. Ifall där en återförening mellan barnet och ursprungsfamiljen inte kommer kunna ske inom en överskådlig tid trots existensen av umgänge, kan kontinuitetsprincipen ändå få dominera över återföreningsprincipen för att tillvarata barnets bästa. Ett annat exempel kan vara när ett barn varit familje- hemsplacerad och vuxit upp i familjen och ser familjehemmet som sitt hem, precis som i fallet Esmeralda.58

En vårdnadsöverflyttning innebär en ändring i det rättsliga vårdnadsansvaret för barnet. Fram till dess att vårdnaden flyttats över till familjehemsföräld- rarna, saknar de talerätt avseende barnet. Familjehemsföräldrarna kan därmed inte uttrycka en vilja om att få ta över vårdnadsansvaret för barnet, utan deras rättigheter att uttala sig sträcker sig endast till frågor om genomförbarheten av en vårdnadsöverflyttning eller ifall de vill bli entledigade från uppdraget.

När en vårdnadsöverflyttning fullföljts, mister de biologiska föräldrarna be- stämmanderätten över barnet, och fråntas de flesta andra rättigheter och skyl- digheter som ingår i en vårdnadshavares roll. När en utredning om vårdnads- överflyttning påbörjas, presumeras umgänget med ursprungsfamiljen vara bristfällig där kontakten i vissa fall till och med kan vara skadlig för barnet.59

56 Mattsson, T.(2010) s. 105, prop. 2002/03:53 s. 85 f.

57 Prop. 1981/82:168 s. 40.

58 Mattsson, T. (2010) s. 106, 111 och 139; Singer; A. (2000) s. 481 ff.

59 Mattsson, T (2010) s. 113. ff.

(31)

28

Ur barnets perspektiv kan det därför vara viktigt att utreda frågan om vård- nadsöverflyttning kan ske, i synnerhet när barnet betraktar familjehemmet som sitt hem. Vårdnadsöverflyttning handlar om att skapa kontinuitet och trygghet för barnet genom att barnet får den relation den har till familjehems- föräldrarna rättsligt bekräftad i det fallet barnet uttrycker en vilja om det, i en strävan efter att stärka barnets rätt till familj.

(32)

29

6 Diskussion

6.1 Analys

Fallet Esmeralda lyfte frågan om huruvida samhällets skyddsmekanismer fallerat och om barnets rätt i förhållande till sina biologiska föräldrar. Efter Kammarrättens bedömning fick Esmeralda återförenas med sina biologiska föräldrar efter att ha vistats i familjehem sina första två år i livet. Åtta månader efter återföreningen, dog Esmeralda i hemmet. Den tragiska utgången av fal- let betonar komplexiteten i att identifiera vilka faktorer som ska tas i beakt- ning i fastställandet av vad som utgör barnets bästa i varje enskilt fall. Trots att en lag kan vara välskriven, kan den mänskliga faktorn inte uteslutas och i vissa fall kan den ha avgörande betydelse för utgången av ett mål.

Barnets bästa är såväl en materiell rättighet som en princip och ska utgöra grunden för samtliga beslut som i något avseende påverkar barnet. Ett flertal problem har identifieras med fastställandet av begreppets innebörd och dess praktiska tillämpning. En enhetlig och tydlig definition av begreppet saknas i rätten, samtidigt som krav uppställs om tillämpningen av principen i alla be- slut som rör ett barn. Genom inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt, avser lagstiftaren att stärka barnets rättsliga ställning framförallt avseende barnets rätt att komma till tals. Trots att barnkonventionen sedan länge ratifi- cerats av Sverige och delar av den implementerats i bland annat LVU, vill lagstiftaren stärka barnets rättigheter ytterligare genom inkorporeringen. Kri- tiker menar dock att barnkonventionen som lag kanske bara är en symbol- handling då vägledning för tillämpning av den är bristfällig, vilket kan tolkas som att inkorporeringen möjligen bara är ett politiskt ställningstagande sna- rare än en handling som i praktiken påverkar barnets rättsliga ställning till det bättre. I Norge har arbete vid sidan av inkorporeringen medfört att barnkon- ventionen fått stort genomslag, även i den praktiska tillämpningen. Genom ett liknande arbete med kunskapsspridning till berörda myndigheter och tyd- ligare riktlinjer för tillämpningen av konventionsbestämmelserna, skulle av- sedd effekt kunna uppnås med konventionen som lag i Sverige.

(33)

30

Samspelet mellan barnets bästa och barnets vilja beror på i vilken grad barnets vilja tillmäts ett värde i en utredning. Enligt 6 kap. 2a § FB samt artikel 12 i barnkonventionen ska ökad hänsyn visas i takt med barnets stigande ålder och mognadsgrad vilket kan tolkas som att yngre barns vilja tillmäts mindre värde. För barnets vidkommande är rättigheten att uttrycka sin vilja och sina intressen av stor betydelse när det kommer till barnets trygghet, utveckling och barnets rätt till familjeliv. För yngre barn som Esmeralda kan det förmo- dans vara svårare att uttrycka sina känslor eller tankar, varpå dessa inte tas i beaktning i lika hög grad som hos äldre barn. Detta i kombination med av- saknaden av en enhetlig definition av begreppet barnets bästa, kan leda till att yngre barns vilja faller i skuggan av föräldrarnas behov av exempelvis åter- förening med sitt barn eller vad vuxna för övrigt bedömer vara barnets bästa.

Barns behov har fått en mer framträdande roll i lagstiftningen genom histo- rien, vilket blivit en förutsättning för förverkligandet av barnets rättigheter och barnkonventionen ämnar stärka barnets rättsliga ställning ytterligare.

Återföreningsprincipen ställer krav på socialnämnden att i det fall ett barn avskilts från sina biologiska föräldrar, arbeta för en återförening mellan bar- net och ursprungsfamiljen för att tillvarata barnets rätt till familjeliv. Detta kan te sig problematiskt om barnet betraktar familjehemmet som sitt hem och familjehemsföräldrarna som sina föräldrar, men socialnämnden bedömer att en återförening är det bästa för barnet. Som i Esmeraldas fall kan ett beslut om återförening i vissa fall få fatala konsekvenser för barnet, framförallt när ett barn är familjehemsplacerats till följd av föräldrarnas oförmåga att ge bar- net den omsorg som det behöver för att uppnå god utveckling. Barnets vilja att exempelvis stanna i familjehemmet bör därmed tillmätas betydande värde, oberoende av barnets ålder. Familjehemsföräldrarna avsaknad av talerätt och all annan rätt till barnet, försvårar en motivering att barnet ska stanna i famil- jehemmet om det bedöms att de biologiska föräldrarna kan erbjuda barnet god omvårdnad, även om beslutet strider mot barnets vilja. Således kan föräldrar- nas rätt till barnet genom återföreningsprincipen i praktiken trumfa över yngre barns rätt att få sin röst hörd, trots barnets förstärkta rättsliga ställning där ett större hänsynstagande till barnets intressen förespråkas i teorin. Problemet

(34)

31

kan antagligen inte angripas med lagtext som stadgar att barns vilja ska till- mätas stor betydelse oavsett ålder då ett barn i familjehem kan verka ambiva- lent inför sina biologiska föräldrar och sina familjehemsföräldrar. Möjligtvis kan det vara en lösning att ge familjehemsföräldrarna någon form av talerätt i frågan då de känner barnet väl och kan anses vara införstådda med dess vilja.

Med stöd i kontinuitetsprincipen kan socialnämnden lyfta frågan om vård- nadsöverflyttning om tre år förflutit sedan barnet flyttade till familjehemmet och det är uppenbart bäst för barnet. I det fallet spelar inte föräldrarnas olämp- lighet någon roll, utan barnets trygghet och intressen blir avgörande. Detta tyder på att barnets rättigheter stärkts i förhållande till föräldrarnas rätt till återförening där kontinuitetsprincipen dominerar över återföreningsprinci- pen. Tre år i samma familjehem kan tyckas vara väldigt lång tid för att denna rättighet ska infalla. I synnerhet om barnet bott i samma familjehem sedan födseln och rimligtvis betraktar familjehemmet som sitt hem, redan innan tre år passerat. Fallet Esmeraldas kan vara ett exempel på detta. Utifrån ”treårs- regeln” kan barnets intressen att påverka sin situation verka tämligen begrän- sade. Även det omvända kan ske, att ett barn varit placerat under lång tid men fortfarande betraktar ursprungsfamiljen som sin familj.

Barnets avsaknad av rättslig handlingsförmåga leder till att omgivningen tvingas ta ett större ansvar för att skydda barnets rättigheter. När barnets bio- logiska föräldrar brister i sin omsorg av barnet, får samhället erbjuda det stöd som barnet behöver för att må bra. Genomgående i uppsatsen berörs det indi- vidualistiska perspektivet och en strävan efter att öka det rättsliga skyddet för barns rättigheter. I dagsläget har barn ett starkt rättighetsskydd i teorin, men den praktiska tillämpningen av bestämmelserna motsvarar inte alltid lagstif- tarens avsikt med bestämmelserna vilket kan ha stor betydelse för ett utsatt barns livsöde, såsom i Esmeraldas fall.

(35)

32

6.2 Slutsats

Slutligen kan nämnas att samtliga aktörer med uppgift att utreda frågan om barnets bästa, interagerar i en kontext som skapar förutsättningar och begräns- ningar för barnet. I vissa fall behöver avvägningar göras mellan vad som be- döms vara barnets bästa och barnets vilja när dessa inte samspelar, för att i möjligaste mån kunna förverkliga barnets rättigheter. Genom historien har barns behov och intressen fått en mer framträdande roll inom den svenska barnrättens område och barnet har fått en förstärkta rättslig ställning. Med anledning av detta och genom lagändringarna under 2000-talet har antalet vårdnadsöverflyttningar ökat då barnets intressen fått stå i centrum för be- dömning om vårdnadsöverflytt ska ske, och inte föräldrarnas behov av åter- förening med barnet. Trots detta har ofta yngre barns vilja hamnat i skymun- dan. Detta tyder på att samhället genom inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt arbetar mot ett ännu starkare barnrättsperspektiv där beslut om barns vårdnadssituation ska grunda sig i barnets rätt till familj snarare än för- äldrarnas rätt till barn.

(36)

33

7. Käll- och litteraturförteckning

7.1 Litteratur

• Danelius, H. (2007). Mänskliga rättigheter i europeiskt perspektiv.

En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättighet- erna (3:e uppl.) Stockholm: Nordstedts Juridik.

• Hellbom Sjögren, L. (2013). Barnets rätt till familjeliv- 25 svenska fallstudier av föräldraalienation (2:a uppl.). Östhammar: 3 V-förlaget

• Mattsson, T. (2002). Barnet och rättsprocessen. Rättssäkerhet, in- tegritetsskydd och autonomi i samband med beslut om tvångsvård.

Lund: Juristförlaget i Lund.

• Mattsson, T. (2010). Rätten till familj inom barn- och ungdomsvården (1:a uppl.). Malmö: Liber AB.

• Nääv, M., Zamboni, M., Kleineman, J. (2018). Juridisk metodlära- Rättsdogmatisk metod (2:a uppl.). Lund: Studentlitteratur.

• Nääv, M., Zamboni, M., Hydén, H. (2018). Juridisk metodlära- Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och sam- hälle (2:a uppl.). Lund: Studentlitteratur.

• Saldeen, Å. (2013). Barn och föräldrar (7:a uppl.). Uppsala: Iustus förlag.

• Singer, A. (2000). Föräldraskap i rättslig belysning. Uppsala: Iustus förlag.

(37)

34

• Singer, A. (2019). Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i fa- milj och samhälle (7:e uppl.). Stockholm: Norstedts Juridik.

• Van Dijk et. al. (2006). Theory and Practice of the European Con- vention on human Rights (4:e uppl.) Oxford: Intersentia, Antwerpen.

7.2 Förarbeten

Kommittédirektiv

• Dir. 1977:25- I: skr 1977/78:103 Kommittéberättelse 1978 del II kommittédirektiv Ju:11.

Propositioner

• Prop. 1981/82:168 – Om vårdnad och umgänge m.m.

• Prop. 1989/90:28 – Om vård i vissa fall a barn och ungdomar.

• Prop. 2002/03:53 – stärkt skydd för barn i utsatta situationer, m.m.

• Prop. 2005/06:99 – Nya vårdnadsregler.

• Prop. 2009/10:232 - Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sve- rige.

Statens offentliga utredningar

• SOU 1979:63 – Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m.

• SOU 1987:7 – Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister – talerätt för barn m.m.

• SOU 1997:116 - Barnkommitténs betänkande barnets bästa i främsta rummet

• SOU 2000:77 – omhändertagen. Samhällets ansvar för utsatta barn och unga.

• SOU 2016:19 - Barnkonventionen blir svensk lag.

(38)

35

7.3 Internetkällor

• BRIS rapport 2019:1.BRIS årsrapport för 2018. Hur har barn det?

Om barns livssituation – trender, utmaningar och möjligheter.

https://www.bris.se/globalassets/om-bris/bris-rapport-2019/bris_arsrap- port2018_2019_1.pdf- Hämtad 2020-05-15

• Hellbom, S. Barnkonventionen – symbolhandling eller grund för för- ändring i LVU? Nordstedts Juridik – Karnov Group. 2020-03-10 https://www.nj.se/nyheter/symbolhandling-eller-grund-for-forand- ring-i-lvu – Hämtad 2020-05-22

• Regeringskansliets hemsida. Barnkonventionen som svensk lag.

https://www.regeringen.se/regeringens-politik/barnkonventionen- som-svensk-lag/-Hämtat 2020-04-20.

• Socialdepartementet - Lex Lilla hjärtat – Utredningsuppdrag för att stärka principen om barnets bästa. Regeringens hemsida. 2020-04- 29.

https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2020/04/lex-lilla-hjar- tat--utredningsuppdrag-for-att-starka-principen-om-barnets-basta/ - Hämtad 2020-05-15

• Svensson, P. Esmeralda blev bara tre år- vad krävs för att det inte sker igen? Nordstedts Juridik – Karnov Group. 2020-03-12.

https://www.nj.se/nyheter/esmeralda-blev-bara-tre-ar-vad-kravs-for- att-det-inte-sker-igen – Hämtad 2020-05-11

• Öster, U., Knutson., T. Barnkonventionen en succé i Norge. Advoka- ten - tidskrift för Sveriges advokatsamfund, nr. 3 2016. Årgång 82.

https://www.advokaten.se/Tidningsnummer/2016/Nr-3-2016-

Argang-82/Barnkonventionen-en-succe-i-Norge/ - Hämtad 2020-04- 20

(39)

36

Rättsfallsförteckning

• Marckx v. Belgium (dom 13.06.79)

• Rimne mot Sverige (dom 26.05.94)

References

Related documents

Familjen kände till de placerade barnen och deras familj sedan innan och då de biologiska föräldrarna inte längre var kapabla att ta hand om sina barn, tog

Både Anna och Mona har till viss del fått information angående barnen från sina föräld- rar men själva avstod de till största delen från att kontakta barnen, detta för att inte

Även här visar den tidigare forskningen att det haft betydelse för relationen mellan fostersyskonet och det biologiska barnet, då de barn som uppgett att de

Föreningen hade inbjudit alla hjärt- och lungsjuka samt föräldrar till hjärt- och lungsjuka barn och ungdomar till en informationsträff. Som föreläsare vid träffen

Tomheten av att ha mist sin förmåga att kunna få biologiska barn med sin älskade ger ett ifrågasättande, om deras kärlek till varandra räcker för ett fortsatt liv utan

Även om politikerna är överens om att ett barn som kommer till genom assisterad befruktning i Sverige ska ha rätten att göra en efterforskning av sitt biologiska ursprung så har

Vi är rädda för att det som nu skett kommer att fortsät- ta och tillta allt mer och därför ber vi staten hjälpa de utsatta kristna i hela mellanöstern, och speciellt i Irak

Organisationen La’o Hamutuk, som följer utvecklingen i Östtimor och bevakar FN-insatsen i landet, skickade den 20 oktober ett brev riktat till FN:s säkerhetsråd inför