Juridiska institutionen Vårterminen 2017
Examensarbete i internationell privat- och processrätt 30 högskolepoäng
Prorogationsavtal till förmån för domstol i tredjeland
Choice of Court Agreements Conferring Jurisdiction on a Third State’s Courts
Författare: Erik Silvén Möller
Handledare: Docent Marie Linton
2
3
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte ... 9
1.3 Avgränsningar ... 11
1.4 Metod och material ... 12
1.4.1 Om metodvalet ... 12
1.4.2 Rättsdogmatisk metod ... 13
1.4.3 EU-rättslig metod ... 14
1.4.4 Särskilt om förarbeten och skäl i EU:s sekundärlagstiftning ... 15
1.4.5 Ytterligare om materialet ... 16
2 Bryssel I-instrumenten ... 17
2.1 En tillbakablick ... 17
2.2 Bryssel Ia-förordningen ... 18
2.2.1 Omarbetningens huvuddrag ... 18
2.2.2 Allmänna frågor om förordningens tillämplighet ... 19
2.2.3 Förordningen och nationell rätt ... 19
2.2.4 Domsrättshierarkin ... 21
2.2.5 Särskilt om territoriella aspekter ... 22
3 Prorogationsavtal ... 24
3.1 Prorogationsfrihet ... 24
3.1.1 Begreppet ... 24
3.1.2 Motiv ... 24
3.2 Prorogativ och derogativ verkan ... 25
3.3 Prorogationsavtals giltighet ... 26
3.3.1 Formellt ... 26
3.3.2 Materiellt ... 27
3.4 Bestämt rättsförhållande ... 28
3.5 Exklusivitet ... 29
4 Prorogationsavtal till förmån för medlemsstats domstol ... 31
4.1 Principiell respekt för prorogationsfriheten ... 31
4.2 Litispendens-problematiken ... 32
4.2.1 Gasser-doktrinen ... 32
4.2.2 Kritiken ... 33
4.2.3 Gasser-doktrinen är överspelad ... 34
4
4.2.3.1 Införandet av artikel 31.2 ... 34
4.2.3.2 Omfattningen av prövningen vid den obehöriga domstolen ... 35
4.2.4 Utebliven talan vid prorogationsdomstolen ... 37
4.2.4.1 Litispendens eller exklusiv ”kompetens-kompetens” ... 37
4.2.4.2 Tidsgränser ... 39
4.3 Särskilt om tredjelandssubjekts prorogationsfrihet ... 40
4.3.1 Bakgrund ... 40
4.3.2 Det avskaffade hemvistkravet ... 41
5 Derogativ verkan av tredjelandsprorogation ... 43
5.1 Introduktion till problematiken ... 43
5.2 Tillämpningen i medlemsstaterna ... 43
5.3 Införandet av artiklarna 33 och 34 ... 44
5.4 Startpunkt: Coreck Maritime-målet ... 45
5.5 Schlosser-metoden ... 46
5.5.1 Rapporten ... 46
5.5.2 Efterföljande praxis ... 48
5.5.2.1 Mahamdia-målet ... 48
5.5.2.2 Taser International-målet ... 49
5.5.3 Schlosser-metoden är kullkastad ... 51
5.6 Reflexiv verkan ... 51
5.6.1 Droz teori ... 51
5.6.2 Reflexiv verkan och Coreck Maritime-målet ... 53
5.6.3 Reflexiv verkan och den domsrättshierarkiska dimensionen ... 54
5.6.4 Formkrav – tillämpning av förordningen eller nationell rätt? ... 55
5.6.4.1 Formkravens roll ... 55
5.6.4.2 Den blanka hänvisningen i Coreck Maritime-målet ... 56
5.7 EU-domstolens helomvändning ... 57
5.7.1 Kort om EU-domstolen och dess tidigare praxis ... 57
5.7.2 Owusu-målet ... 58
5.7.2.1 Bakgrund ... 58
5.7.2.2 Forum non conveniens och Bryssel I-förordningen ... 59
5.7.3 Lugano-yttrandet ... 61
5.7.3.1 Bakgrund ... 61
5.7.3.2 En tolkning: Avsaknad av derogativ verkan ... 62
5
5.7.3.3 Alternativa tolkningar ... 64
5.7.3.4 De efterföljande målen Mahamdia och Taser International ... 65
5.8 Summering av rättsläget ... 66
5.8.1 Relevanta aspekter ... 66
5.8.2 Tolkningar: fyra tänkbara, en sannolik ... 67
5.8.3 Derogativ verkan om svaranden inte har hemvist i en medlemsstat ... 69
5.8.4 Förslag på tillvägagångssätt för en medlemsstats domstol ... 70
6 Indirekt derogativ verkan genom artiklarna 33 och 34 ... 72
6.1 Allmänt om bestämmelserna ... 72
6.2 Vilandeförklaring av mål vid medlemsstats domstol ... 74
6.2.1 Det temporala kravet ... 74
6.2.2 Kravet på erkännande och verkställighet ... 75
6.2.3 Kravet på god rättsskipning och diskretionen ... 75
6.3 Avvisning av mål vid medlemsstats domstol ... 77
6.4 Summering av artiklarna 33 och 34 i relation till tredjelandsprorogation ... 78
7 Pålitligare prorogationsavtal ... 80
7.1 Vägen framåt före en ny omarbetning ... 80
7.1.1 Eventuell exklusivitet hos artiklarna 33 och 34 ... 80
7.1.2 Artiklarna 33 och 34 och utrymmet för en ny helomvändning ... 80
7.2 Vägen framåt vid en ny omarbetning ... 82
7.2.1 En haltande prorogationsfrihet ... 82
7.2.2 Argument för derogativ verkan ... 83
7.2.3 Reglering av tredjelandsprorogations derogativa verkan ... 84
7.2.3.1 Regleringsnivå ... 84
7.2.3.2 Problematiken utifrån framlagda förslag ... 85
7.2.3.3 Tillgång till rättsmedel ... 86
7.2.3.4 Erkännande och verkställighet av domar från tredjeland ... 86
8 Sammanfattning av slutsatser ... 88
Källförteckning ... 90
6
7
1 Inledning
1.1 Bakgrund
När en tvist uppstår som har anknytning till mer än ett land, uppkommer särskilda rättsliga frågor avseende hanteringen av tvistens internationella karaktär. De huvud- sakliga frågorna avser vilket lands domstolar som är behöriga att pröva tvisten, vilket lands lag som ska tillämpas i prövningen, samt om en meddelad dom kan erkännas och, i förekommande fall, verkställas i andra länder. Denna rättsliga problematik hänförs till ett specifikt rättsområde, benämnt den internationella privat- och processrätten.1
I förevarande uppsats står frågan om vilket lands domstolar som är behöriga i centrum. Domstolars internationella behörighet2 har under lång tid varit en fråga för respektive nationell rättsordning. En sådan ordning leder inte sällan till att det för en och samma tvist finns domstolar i flera länder som kan förklara sig behöriga, en så kallad positiv kompetenskonflikt. Följden kan även bli att en negativ kompetenskonflikt uppstår, det vill säga att inget lands domstol finner sig behörig.3 Avseende kompetens- konflikter mellan domstolar inom den Europeiska unionen (EU) är behörighetsreglerna emellertid numera föremål för en i stor utsträckning enhetlig reglering.4
Det EU-rättsliga instrument avseende domsrätt i privaträttsliga rättsförhållanden som för närvarande är i kraft är den så kallade Bryssel Ia-förordningen.5 Genom förord- ningen och dess föregångare6 har ett system inrättats avseende medlemsstaternas domstolars internationella behörighet, och därmed sammanhängande frågor såsom litispendens, det vill säga regler för det fall parallella förfaranden pågår.7 Merparten av de bestämmelser på vilka en domstols behörighet kan grundas är utformade efter de objektiva anknytningar som en tvist har till domstolar i ett visst land, och som därmed enligt lagstiftaren motiverar dess domsrätt. Behörighet hos den medlemsstats domstolar där svaranden har hemvist utgör ett exempel på en sådan domsrättsbestämmelse.
1 Bogdan (2014) s. 29f, se även Jänterä-Jareborg (1997) s. 28f. I engelsk rätt används såväl begreppet
”private international law” som ”conflict of laws”, se Hartley (2015) s. 3.
2 Begreppen domsrätt, jurisdiktion respektive kompetens används även härför.
3 Dennemark (1961) s. 20f.
4 Hess (2016) s. 1.
5 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (omarbetning), EUT L 351, 20.12.2012, s. 1–32, med vilken uttrycket ”förordningen” avses i det följande.
6 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EGT L 12, 16.1.2001, s. 1–23 (Bryssel I-förordningen), och 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, EGT C 27, 26.1.1998, s. 1–27 (Brysselkonventionen).
7 Pålsson (2008) s. 21.
8
Därutöver kan även subjektiva anknytningsmoment, partsviljan, vara avgörande för domsrätten. I förordningens skäl proklameras att ”[p]arternas rätt att själva avtala om behörig domstol bör respekteras […] i denna förordning”.8 Denna rätt, även benämnd prorogationsfrihet,9 är en numera erkänd princip inom den internationella privat- och processrätten.10 Följdriktigt utgör avtal om behörig domstol, så kallade prorogations- avtal,11 en domsrättsgrund enligt artikel 25. Genom ett prorogationsavtal kan parterna komma överens om vilken medlemsstats domstolar som ska vara behöriga att pröva en redan uppkommen eller framtida tvist parterna emellan.
Möjligheten att avtala om behörig domstol är av stor praktisk betydelse.12 Omkring 70 % av de företag som är involverade i gränsöverskridande handel, och cirka 90 % av storföretagen, nyttjar uppskattningsvis denna möjlighet.13 Prorogationsfriheten är dock underkastad vissa begränsningar, varav några framgår uttryckligen av nämnda bestäm- melse. Det gäller dels att prorogationsavtalet måste vara giltigt i formellt och materiellt hänseende, dels att den behörighet som följer av vissa domsrättsgrunder inte kan avtalas bort.
Det kan inte anses råda några tvivel om att den ursprungliga Brysselkonventionen från år 1968 antogs för att reglera de kompetenskonflikter som uppkom mellan medlemsstaternas domstolar.14 Det vidare ändamålet var att underlätta domars fria rörlighet över medlemsstaternas landgränser, det vill säga möjliggörande av erkännande och, i förekommande fall, verkställighet av en dom i andra medlemsstater än där den meddelats.15 Därefter har EU, för medlemsstaternas räkning, ingått två internationella konventioner som avser frågor om domstolars behörighet, 2007 års Luganokonvention16
8 Skäl 19.
9 Benämns huvudsakligen ”party autonomy” i engelsk rätt. I svensk rätt syftar motsvarande begrepp, partsautonomi, främst på frågor om tillämplig lag, se Jänterä-Jareborg (1989) s. 42, och används således inte i denna framställning.
10 Se bl.a. Nygh (1999) s. 13f.
11 Alternativa begrepp förekommer i svensk rätt, bl.a. prorogationsklausul och forumklausul, vilka inte används i förevarande framställning. Benämningen i engelsk rätt varierar. Bl.a. används begreppen
”choice of court agreements”, ”jurisdiction agreements” och ”forum clauses”.
12 Kommissionens grönbok (2009) s. 5, vilket uppmärksammades redan i Jenard (1979) s. 37.
13 Kommissionens arbetsdokument (2010) s. 7.
14 Fentiman (2015) s. 296.
15 Dickinson (2015) s. 47f.
16 Konventionen av den 30 oktober 2007 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT L 339, 21.12.2007, s. 3–41. Konventionen ingicks av EU genom rådets beslut 2007/712/EG av den 15 oktober 2007 om undertecknande, på gemenskapens vägnar, av konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT L 339, 21.12.2007, s. 1–2. Konventionsstaterna består av Norge, Island, Schweiz och Danmark.
9
och 2005 års Haagkonvention.17 Till följd därav regleras numera kompetenskonflikter mellan domstolar i medlemsstaterna, och domstolar i de länder som är anslutna till nämnda konventioner, på EU-rättslig nivå.
Genom EU-domstolens tolkningsbesked har det kommit att stå klart att Bryssel I- instrumenten18 även har betydelse när kompetenskonflikter uppkommer mellan en medlemsstats domstolar och domstolar i tredjeland, det vill säga ett land som varken utgör en medlemsstat inom EU19 eller ett land anslutet till Luganokonventionen eller 2005 års Haagkonvention.20 I vilken utsträckning som Bryssel I-instrumenten reglerar sådana kompetenskonflikter har varit, och är alltjämt, omtvistat.21 I Bryssel Ia-förord- ningen har det för första gången införts bestämmelser, artiklarna 33 och 34, som åtminstone delvis tar sikte på kompetenskonflikter med tredjelandsdomstol.22 Enligt sin ordalydelse reglerar bestämmelserna den situationen att parallella förfaranden pågår vid domstol i en medlemsstat och tredjelandsdomstol.
1.2 Syfte
Trots att Bryssel I-instrumenten varit i kraft i närmare ett halvt sekel, är vissa centrala frågeställningar om dess tillämpning ännu obesvarade. En av dessa frågor gäller vilken verkan som ett prorogationsavtal till förmån för en tredjelandsdomstol har för behörig- heten hos en medlemsstats domstol.23 Frågeställningen får anses vara av stor betydelse, särskilt i kommersiella rättsförhållanden, eftersom det ytterst handlar om huruvida kontrahenterna i ett prorogationsavtal kan förlita sig på att vad som överenskommits också kommer att respekteras. Angelägenheten i att frågeställningen besvaras växer dessutom i takt med globaliseringsprocessen, med hänsyn till att den gränsöver- skridande handeln därigenom ökar.
17 Haagkonventionen av den 30 juni 2005 om avtal om val av domstol, EUT L 133, 29.5.2009, s. 3–13.
Konventionen ingicks av EU genom rådets beslut 2014/887/EU av den 4 december 2014 om godkännande på Europeiska unionens vägnar av Haagkonventionen av den 30 juni 2005 om avtal om val av domstol, EUT L 353, 10.12.2014, s. 5–8. Utöver i EU:s medlemsstater, är konventionen endast i kraft i Mexiko och Singapore. Även USA och Ukraina har undertecknat konventionen, men ännu inte tillträtt den.
18 Samlingsbeteckning för 1968 års Brysselkonvention, Bryssel I-förordningen och Bryssel Ia- förordningen.
19 Bryssel Ia-förordningen tillämpas numera även i Danmark genom avtal mellan Europeiska gemenskapen och Konungariket Danmark om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT L 299, 16.11.2005, s. 62–70, se Magnus (2016) s. 32f.
20 Se bl.a. mål C-281/02 Owusu och mål C-154/11 Mahamdia p. 40. Se även Dickinson (2015) s. 50-53.
21 Se exv. Hartley (2015) s. 195.
22 Hartley (2015) s. 265 och Fentiman (2016) s. 760. Se vidare härom i avsnitt 5.3 och kapitel 6.
23 Se bl.a. Hess m.fl. (2007) s. 164f, Dickinson för Europaparlamentet (2011) s. 12 och Ratkovic &
Zgrabljić Rotar (2013) s. 248 och Hartley (2015) s. 195.
10
Mot den bakgrunden är syftet med uppsatsen att undersöka vilken verkan som ett prorogationsavtal till förmån för en tredjelandsdomstol har för en medlemsstats domstols behörighet, om talan i strid med prorogationsavtalet väcks vid en medlems- stats domstol.24 Vad som härmed avses är om ett prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol, härefter även benämnt tredjelandsprorogation, kan utgöra en grund på vilken en medlemsstats domstol kan förklara sig obehörig att pröva en tvist som omfattas av prorogationsavtalet. För besvarandet av frågeställningen behöver även effekten av de införda artiklarna 33 och 34 undersökas, eftersom bestämmelserna reglerar situationer med tredjelandsanknytning.
Syftet kan för tydlighetens skull även formuleras som en fråga: Kan en medlemsstats domstol förklara sig obehörig med stöd av ett exklusivt prorogationsavtal till förmån för en tredjelandsdomstol, trots att det finns en behörighetsgrund i Bryssel Ia-förordningen som pekar ut en medlemsstats domstol som behörig?
Frågan rör vilken ställning som prorogationsfriheten har enligt förordningen när en kompetenskonflikt uppkommer mellan en medlemsstats domstol och en tredjelands- domstol. Förordningen reglerar uttryckligen endast prorogation till förmån för en medlemsstats domstol, och huruvida prorogationsfriheten upprätthålls även i tvister med beskriven tredjelandsanknytning är alltså omdiskuterat. För att kunna belysa proroga- tionsfrihetens ställning vid tredjelandsprorogation, ska även rättsläget avseende proro- gationsfrihetens ställning vid prorogation till förmån för en medlemsstats domstol klargöras.
I skälen till förordningen anges att prorogationsfriheten bör respekteras, och vissa begränsningar framgår explicit i artikel 25. Upprätthållande av respekten för proroga- tionsfriheten är dock bara ett av flera ändamål med förordningen.25 Av EU-domstolens praxis har det framgått att samspelet mellan bestämmelsen om prorogationsavtal och litispendens-regeln har gett upphov till omfattande, praktiska begränsningar vid prorogation till förmån för en medlemsstats domstol.26 Ett av huvudändamålen med den reform som utmynnade i Bryssel Ia-förordningen var att åtgärda den problematiken,
24 Uppgift saknas avseende hur vanligt förekommande beskrivet förfaringssätt är. I en undersökning, visserligen dels utan avgränsning till prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol, dels sammanställd utifrån ett begränsat underlag, uppgav ca 7 % av respondenterna att en medkontrahent väckt talan vid en annan domstol än prorogationsdomstolen under de senaste fem åren, se CSES för kommissionen (2010) s. 152.
25 Fentiman (2015) s. 294-299.
26 Särskilt mål C-116/02 Gasser. Se mer härom i avsnitt 4.2.
11
varvid en ny bestämmelse infördes i artikel 31.2.27 I syfte att klargöra rättsläget avse- ende prorogationsavtal till förmån för en medlemsstats domstol, ska effekten av artikel 31.2 undersökas. Slutligen ska problematiken som omgärdar en i framtiden eventuell, uttrycklig reglering av tredjelandsprorogation belysas, särskilt mot bakgrund av de skilda förutsättningar som råder för reglering av prorogationsavtal till förmån för en medlemsstats domstol respektive för en tredjelandsdomstol.
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen behandlar endast exklusiva prorogationsavtal, det vill säga sådana avtal enligt vilken endast en domstol utpekas som behörig.28 Avgränsningen föranleds främst av utrymmesskäl. Prorogationsavtal kan formuleras på vitt skilda sätt,29 vilka skulle behöva behandlas i separata, delvis repetitiva avsnitt. Relevansen i uppsatsen bör emellertid inte drabbas alltför hårt, med hänsyn till att de flesta prorogationsavtal som sluts är exklusiva.30
Vidare presumeras att det för den talan som väcks i strid med prorogationsavtalet till förmån för domstol i tredjeland finns en tillämplig behörighetsgrund i förordningen enligt vilken en medlemsstats domstol är behörig. Det behöver emellertid inte vara den medlemsstats domstol vid vilken talan i strid med prorogationsavtalet väcks. Avgräns- ningen motiveras av att situationen i annat fall inte föranleder en kompetenskonflikt som regleras av EU-rätten, utan av nationell, autonom rätt, se artikel 6.1.
Några ytterligare avgränsningar ska uppmärksammas. Frågor om lagval, erkännande och verkställighet kommer att beröras endast i den utsträckning som de frågorna har, eller kan antas ha, betydelse för regleringen av domsrätten. Den särskilda regleringen i Bryssel Ia-förordningen i artikel 25.4, avseende prorogationsavtal i en handling var- igenom en trust31 har bildats, kommer inte att beröras. Den eventuella betydelse av att en tvist, för vilken behörighet enligt ett prorogationsavtal görs gällande, aktualiserar
27 Skäl 22 och kommissionens förslag (2010) s. 9.
28 Ett prorogationsavtal där ett lands domstolar utpekas som behöriga för det fall den ena parten väcker talan, och ett annat lands domstolar utpekas som behöriga för det fall den andra parten väcker talan, föranleder exklusiv behörighet hos respektive domstol, se mål C-23/78 Meeth mot Glacetal och Magnus (2016) s. 658. I förevarande framställning omfattar begreppet ”exklusiva prorogationsavtal” inte sådana konstruktioner. Vissa kommentatorer menar dessutom att sådana avtal över huvud taget inte ska betraktas som exklusiva, se Keyes & Marshall (2015) s. 355f.
29 Se bl.a. Briggs (2008) s. 163-167, Hartley (2013a) s. 5f och Garcimartín (2015) s. 301f. Se kort härom i avsnitt 3.5.
30 Nygh (1999) s. 15.
31 Anglosaxisk associationsform som saknar direkt motsvarighet i svensk rätt.
12
tillämpning av så kallade internationellt tvingande regler,32 kommer inte heller att behandlas.
Bestämmelserna om prorogationsavtal i Luganokonventionen och 2005 års Haag- konvention undersöks inte, med undantag för när bestämmelserna har betydelse för tolkningen av Bryssel Ia-förordningen.33 Inverkan av bilaterala konventioner som med- lemsstaterna ingått med tredjeland kommer inte att beaktas.34 Slutligen ska det klargöras att prorogationsavtal som faller inom tillämpningsområdet för andra EU-rättsliga instrument inom den internationella privat- och processrättens område inte berörs.35
1.4 Metod och material
1.4.1 Om metodvalet
Med begreppet ”metod” avses här de rättsvetenskapliga metoder som används för att besvara uppsatsens frågeställning.36 Begreppet ska hållas åtskilt från vad som daglig- dags benämns juridisk metod, vilket är ett svårfångat begrepp som snarast betecknar en praktiserande jurists sätt att arbeta.37 Valet av metod bör lämpligen styras av en uppsats ämne och material.38 Ämnet för uppsatsen utgörs väsentligen av en undersökning av gällande rätt enligt ett EU-rättsligt instrument inom området för den internationella privat- och processrätten. En ofta använd metod vid undersökningar av gällande rätt är den rättsdogmatiska metoden, särskilt då dess objekt i allmänna termer beskrivs vara att fastställa gällande rätt.39 Den rättsdogmatiska metoden kommer därför att nyttjas i uppsatsen. Materialet i uppsatsen är i princip uteslutande av EU-rättslig karaktär. Av den anledningen är det centralt att även en EU-rättslig metod genomsyrar uppsatsen.
32 Se Basedow (2013) och Weller (2017) s. 104f för mer härom.
33 Se avsnitt 5.7.3. Prorogationsavtal regleras i artikel 23 i Luganokonventionen och artiklarna 5-6 i 2005 års Haagkonvention. Ett land som är anslutet till någon av nämnda konventioner är dock som nämnts dock inte att betrakta som ett tredjeland i den mening som avses i uppsatsen.
34 Förordningen påverkar inte tillämpningen av sådana konventioner som ingåtts före den 1 mars 2002, enligt artikel 73.1 i förordningen och artikel 76 i Bryssel I-förordningen, se även skälen 35 och 36.
35 Se exv. artikel 12 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, EUT L 338, 23.12.2003, s. 1–29, den s.k. Bryssel IIa-förordningen.
36 Sandgren (2015) s. 39.
37 Korling & Zamboni (2013) s. 17 och Sandgren (2015) s. 39-42. Det ska dock uppmärksammas att rättsvetenskaparens och praktikerns metod ofta sammanfaller, se Kleineman (2013) s. 25.
38 Sandgren (2015) s. 39 och 57f.
39 Sandgren (2015) s. 43.
13 1.4.2 Rättsdogmatisk metod
Frågan om vad som utgör den rättsdogmatiska metoden och vad den får innefatta är föremål för en omfattande diskussion i doktrinen.40 Även själva begreppets lämplighet som beskrivning av dess innehåll har kritiserats, särskilt med hänsyn till att det ger associationer till teologin41 och en bristande flexibilitet.42 Begreppet används emellertid här, eftersom det får anses vara väletablerat i den svenska doktrinen.43
Ett framträdande syfte med den rättsdogmatiska metoden är att fastställa gällande rätt, vilket kan beskrivas som en rekonstruktion av rättsregler,44 eller att söka tillhanda- hålla vad lösningen på rättsliga problem bör vara, genom applicering av rättsregler.45 Gällande rätt undersöks genom tillämpning av de allmänt erkända rättskällorna, med beaktande av respektive rättskällas auktoritet.46 Att identifiera inkonsekvenser i rätts- skipningen utgör också en del av rättsdogmatiken.47 Stort utrymme i uppsatsen kommer att ägnas åt att utröna huruvida sådana inkonsekvenser föreligger, eller om de aktuella rättskällorna, främst EU-domstolens domar, kan förenas till slutsatser om gällande rätt.
Om den rättsdogmatiska metoden kan innefatta en analys och kritik av gällande rätt är omdiskuterat.48 I viss doktrin hänförs sådan verksamhet till en rättsanalytisk metod.49 Det får visserligen anses vara ett beaktansvärt problem om kritik som framförs i en framställning inte strängt separeras från uttolkningen av gällande rätt. Under förut- sättning att sådana inslag redovisas på ett sätt som gör det möjligt att identifiera att det inte är fråga om fastställande av gällande rätt, bör något hinder mot kritiska element inom rättsdogmatiken dock saknas.50 För denna uppsats vidkommande anses således den rättsdogmatiska metoden kunna inkludera en kritisk analys av rättsläget. Den kritiska analysen vidtas främst utifrån avvägningar mot principer som inom det aktuella EU-instrumentet redan är etablerade och erkända.
40 Hellner (2001) s. 24.
41 Agell (1997) s. 46 och Hellner (2001) s. 23.
42 Kleineman (2013) s. 25f och Sandgren (2015) s. 45.
43 Hellner (2001) s. 23. Alternativa begrepp som föreslagits är bl.a. konstruktiv rättsvetenskap, se Agell (1997) s. 47 och positivrättslig rättsvetenskap, se Hellner (2001) s. 23.
44 Jareborg (2004) s. 3.
45 Kleineman (2013) s. 21.
46 Kleineman (2013) s. 21 och Sandgren (2015) s. 43f.
47 Kleineman (2013) s. 34.
48 Se exv. Hellner (2001) s. 24, Jareborg (2004) s. 3 och Kleineman (2013) s. 36f, jfr exv. Sandgren (2015) s. 43-45.
49 Sandgren (2015) s. 45-47, jfr Kleineman (2013) s. 24f.
50 Kleineman (2013) s. 39f.
14 1.4.3 EU-rättslig metod
Vad som utgör den EU-rättsliga metoden låter sig svårligen beskrivas. EU-rätten kan, i likhet med svensk rätt, närmas på olika sätt beroende på undersökningens syfte.51 I denna uppsats avses med begreppet ”EU-rättslig metod” beaktandet av den särskilda rättskällelära som gör sig gällande inom unionen och de tolkningsmetoder som EU- domstolen utvecklat.52
Avseende den EU-rättsliga rättskälleläran måste den principiella uppdelningen mellan unionens primärrätt och sekundärrätt observeras. Den överordnade primärrätten utgörs av de fördrag i enlighet med vilka unionen existerar, och definierar ramarna för den särskilda rättsordning som EU-rätten utgör. Det är med stöd av primärrätten som unionens institutioner kan anta sekundärrättsliga rättsakter, såsom förordningar.53 Här- vid kan det uppmärksammas att Bryssel Ia-förordningen antagits med särskilt beaktande av artiklarna 67.4 och 81.2 a, c och e i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).54 Bestämmelserna avser huvudsakligen att unionen ska utveckla ett rättsligt samarbete i civilrättsliga frågor som har gränsöverskridande följder, vari ingår förenlig- het mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om domstolars behörighet.
Förordningar är i enlighet med artikel 288.2 i FEUF till alla delar bindande och direkt tillämpliga i medlemsstaterna.55 För tydlighetens skull ska det även noteras att EU- rätten äger företräde framför medlemsstaternas nationella rätt.56
Att EU-domstolens tolkningsmetoder ofta lyfts fram när det gäller den EU-rättsliga metoden bör kunna förklaras av dess särskilda ställning som yttersta uttolkare av EU- rätten.57 EU-domstolen använder en rik flora av tolkningsmetoder.58 Den möjligen mest framträdande är den teleologiska metoden, som avser att främja en bestämmelses eftersträvade ändamål, att motverka orimliga följder av en bokstavstrogen tolkning och att fylla ut luckor i EU-rätten.59 Därutöver tillmäts det sammanhang i vilket en bestäm- melse återfinns ofta betydelse, inom ramen för en systematisk tolkning. Härvid kan det uppmärksammas att exempelvis undantag i regel tolkas restriktivt.60 Tolkningen utifrån
51 Reichel (2013) s. 109.
52 Se Groussot m.fl. (2011) s. 34 och 36.
53 Groussot m.fl. (2011) s. 41.
54 Konsoliderad version, EUT C 326, 26.10.2012, s. 47–390.
55 Förordningar utgör således bindande sekundärrätt, se Hettne (2011) s. 40.
56 Mål C-6/64 Costa mot E.N.E.L. s. 217f, se även Hettne (2011) s. 173-175.
57 Bernitz & Kjellgren (2014) s. 61.
58 Hettne (2011) s. 158-170 och Magnus (2016) s. 38-47.
59 Hettne (2011) s. 168f.
60 Hettne (2011) s. 167f.
15
en bestämmelses lydelse kompliceras av det faktum att det i unionen existerar 24 officiella språk, samtliga med samma valör i tolkningshänseende.61 Ytterligare särdrag är att EU-domstolen inte sällan tolkar rätten på ett sätt som anses främja den inre marknaden,62 och att begrepp normalt sett ges en från de nationella rättsordningarna autonom innebörd.63
1.4.4 Särskilt om förarbeten och skäl i EU:s sekundärlagstiftning
I svensk doktrin förekommer påståenden om att förarbeten till EU-rättsliga rättsakter64 saknar rättskällevärde.65 Uppfattningen bör kunna förklaras av att förarbeten till alla rättsakter inte är tillgängliga,66 och att rättskällevärdet bedömts mot bakgrund av den förhållandevis starka ställning som förarbeten intar i den svenska rättskälleläran. Att fastställa avsikten med lagstiftningen utifrån förarbeten kan dock vara förenat med betydande svårigheter inom EU-rätten, med hänsyn till att antagandet av en rättsakt kan föregås av komplicerade beslutsprocesser.67 Emellertid förekommer det att EU- domstolen beaktar förarbeten,68 om än undantagsvis.69
Rättsakter som antas av unionens institutioner ska vara motiverade, enligt artikel 296 i FEUF. Följaktligen föregås bestämmelserna i en förordning av skälen70 för dess antagande, varför skälen, särskilt vid en teleologisk tolkning, således kan tillhandahålla centrala tolkningsdata.71 Enligt EU-domstolen ska skälen beaktas när rättsaktens bestämmelser inte ger precisa svar på uppkomna tolkningsfrågor.72 Fastställande av avsikten med lagstiftningen utifrån skälen är i jämförelse med förarbetena i regel enklare, eftersom skälen, liksom bestämmelserna, utgör slutprodukten av förhand- lingarna mellan unionens lagstiftande institutioner. Det är för den skull inte säkert att en
61 Se exv. mål C-283/81 CILFIT mot Ministero della Sanità p. 18, se även Bernitz & Kjellgren (2014) s. 62 och Dickinson (2015) s. 17f.
62 Reichel (2013) s. 122f och Bernitz & Kjellgren (2014) s. 181f och 186.
63 Hettne (2011) s. 161f.
64 Förarbeten till unionens rättsakter består av bl.a. förslag till rättsakter, resolutioner och ändringsförslag, se Öberg (2000/01) s. 498. Även vissa rapporter, exv. Schlosser (1979), skulle kunna betraktas som förarbeten, se Pålsson (2008) s. 30.
65 Pehrson (1990/91) s. 635.
66 Särskilt primärrätten, se Pehrson (1990/91) s. 635 och Öberg (2000/01) s. 493f.
67 Öberg (2000/01) s. 495.
68 Hettne (2011) s. 113f.
69 Öberg (2000/01) s. 497-501.
70 Benämns även ingresspunkter eller preamblar.
71 Lehrberg (2015) s. 146f.
72 Se exv. mål C-346/88 Lactina Panchaud mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft p. 10, se även Virgós & Garcimartín (2004) s. 39.
16
obestridbar tolkning kan nås efter beaktande av skälen, särskilt då en rättsakt kan ha flera, ibland delvis motstridiga syften.73
1.4.5 Ytterligare om materialet
Den frågeställning som är föremål för undersökning i uppsatsen, avseende verkan av prorogationsavtal till förmån för tredjelandsdomstol, är behandlad endast i begränsad utsträckning i förarbetena till Bryssel I-instrumenten. Emellertid har EU-domstolen vid ett antal tillfällen ombetts lämna tolkningsbesked i frågan, respektive i närliggande frågor. Majoriteten av avgörandena har förvisso avsett tolkningen av Brysselkonven- tionen och Bryssel I-förordningen. Som konstateras i skälen, måste dock ”kontinuitet råda när det gäller [EU-domstolens] tolkning av bestämmelserna i [Brysselkonven- tionen] och de förordningar som ersätter den”.74 Med ledning av motsvarande skäl i Bryssel I-förordningen75 har EU-domstolen uttalat att dess tolkningar av Bryssel- konventionens bestämmelser fortsatt är giltiga om bestämmelserna i instrumenten kan anses motsvara varandra.76 Detsamma måste anses gälla i förhållande till Bryssel Ia- förordningen.77
Regleringen av prorogationsavtal i Bryssel I-instrumenten har behandlats utförligt i doktrinen.78 Därvid har även verkan av prorogationsavtal till förmån för tredjelands- domstol behandlats i en inte oansenlig utsträckning.79 En avsevärd del av uppsatsens material har därför hämtats från doktrinen. Det kontinuerliga reformarbetet, respektive EU-domstolens fortlöpande praxisbildning, har föranlett att det vid bedömning av doktrinens relevans har beaktats i vilket skede i rättsutvecklingen som respektive alster publicerats.
73 Lehrberg (2015) s. 147, se även Bernitz & Kjellgren (2014) s. 187.
74 Skäl 34.
75 Skäl 19 i Bryssel I-förordningen, som motsvarar skäl 34.
76 Mål C-189/08 Zuid-Chemie p. 18-19, se även de förenade målen C-509/09 och C-161/10 eDate Advertising m.fl. p. 39.
77 Se exv. Magnus (2016) s. 13.
78 Se exv. Magnus (2016) s. 584-590.
79 Det ska härvid anmärkas att vad som får anses vara centrala tolkningsdata, särskilt EU-domstolens yttrande 1/03 över den nya Luganokonventionen, har befunnits vara utelämnat i ett flertal redogörelser i frågan.
17
2 Bryssel I-instrumenten
2.1 En tillbakablick
Benämningen på det rättsområde som behandlas i förevarande uppsats, internationell privat- och processrätt, kan skapa föreställningar om att rättens innehåll är gemensamt på ett internationellt plan. Det är emellertid fråga om ett nationellt rättsområde, som visserligen i relativt stor utsträckning varit föremål för såväl bilaterala som multilaterala samarbeten.80 Internationaliteten kan snarare främst sägas bestå i att rättsområdet reglerar rättsfrågor som har anknytning till flera rättsordningar.81
För de europeiska rättsordningarna har situationen förändrats avsevärt genom vad som nu utgör det EU-rättsliga samarbetet. I EEG-fördraget,82 som signerades år 1957 i Rom av unionens sex grundarstater, intogs en bestämmelse, artikel 220, enligt vilken staterna åtog sig att inleda förhandlingar i syfte att säkerställa ”förenkling av formali- teter för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden […]”.83 Den expertkommitté som utsågs att presentera ett förslag till en konvention med nämnda syfte, föreslog dock inte endast regler om erkännande och verkställighet, utan även gemensamma domsrättsbestämmelser.84 Att konventionen således skulle utgöra ett så kallat dubbelt instrument,85 föranleddes av uppfattningen att ömsesidigt erkännande och verkställighet endast skulle vara möjligt om de mellan staterna cirkulerande domarna meddelats av domstolar vars behörighet grundats på skäliga och enhetliga regler.86
Förslaget ledde fram till 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.87 Konventionen kom att revideras vid ett antal tillfällen i samband med att ytterligare stater anslöts till unionen.88 Genom
80 Karlgren (1974) s. 32 och Jänterä-Jareborg (1997) s. 28. Härvid bör särskilt Haagkonferensens arbete nämnas, se exv. Jänterä-Jareborg (1997) s. 68-70.
81 Jänterä-Jareborg (1997) s. 28.
82 Fördraget om upprättande av Europeiska ekonomiska gemenskapen (Romfördraget), 25.3.1957.
83 Angelägenheten i att domar ska kunna ömsesidigt erkännas och verkställas i medlemsstaterna illu- streras av benämningen av domars fria rörlighet som den inre marknadens ”femte frihet”, se exv. Kramer (2013) s. 347.
84 Magnus (2016) s. 18.
85 Dickinson (2015) s. 4.
86 Jenard (1979) s. 7, Dickinson (2015) s. 4f och Magnus (2016) s. 18. Se även mål C-514/10 Wolf Naturprodukte p. 24-25.
87 Dickinson (2015) s. 4. I strikt mening utgjorde konventionen inte en del av den dåvarande EG-rätten, se Bogdan (2014) s. 101, men genom ett särskilt protokoll gavs EU-domstolen från och med september 1975 behörighet att tolka konventionen, se protokoll om domstolens tolkning av konventionen den 27 september 1968 om domstolens behörighet och om verkställighet av avgöranden på privaträttens område, EGT C 189, 28.07.1990, s. 25–34.
88 Magnus (2016) s. 19f.
18
Amsterdamfördraget89 erhöll EU kompetens att i form av förordningar lagstifta om frågor om domstolars behörighet och erkännande och verkställighet av domar.90 Följ- aktligen antogs Bryssel I-förordningen i december 2000, som baserades på den sista revideringen av Brysselkonventionen.91
2.2 Bryssel Ia-förordningen
2.2.1 Omarbetningens huvuddrag
Kommissionen ålades att senast fem år efter Bryssel I-förordningens ikraftträdande presentera en rapport om dess tillämpning och, vid behov, föreslå ändringar, se dess artikel 73. Det kunde därvid konstateras att förordningen i stort fungerade väl,92 varför den reform som genomfördes genom antagandet av Bryssel Ia-förordningen kallats evolutionär snarare än revolutionär.93 Likväl kunde ett antal brister identifieras,94 varav vissa föranledde ändringar i förordningen.95
Även om det beskrivits som den naturliga ändpunkten på den resa som inleddes genom antagandet av Brysselkonventionen,96 får avskaffandet av verkställbarhets- förklaring, så kallad exekvatur, som förutsättning för verkställighet av andra medlems- staters domstolar, se artikel 39, anses vara den mest framträdande reformen.97 Kommis- sionen föreslog därutöver en harmoniserad reglering av domsrätten i situationer där svaranden har hemvist i tredjeland,98 vilket dock inte kom att genomföras.99 Förslaget ledde i stället till att kravet på hemvist i en medlemsstat avskaffades avseende vissa domsrättsbestämmelser, däribland bestämmelsen om prorogationsavtal i artikel 25.100 För prorogationsavtalens vidkommande genomfördes därtill ett antal betydelsefulla förändringar, avseende litispendens-regleringen vid parallella processer i en domstol i
89 Amsterdamfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen, fördragen om upprättandet av Europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem, EGT C 340, 10.11.1997, s. 1–144.
90 EU även har antagit ett stort antal andra förordningar och direktiv inom den internationella privat- och processrättens område. Motivet bakom EU:s intresse för rättsområdet förklaras inte sällan utifrån dess funktion som ett alternativ till harmonisering av materiella rättsregler, se exv. Mills (2009) s. 184f.
91 Magnus (2016) s. 20f.
92 Kommissionens förslag (2010) s. 3. Det kan noteras att Bryssel I-instrumenten emellanåt beskrivs som alla tiders mest framgångsrika internationella processrättsliga instrument, se Timmer (2013) s. 129.
93 Heinze & Steinrötter (2017) s. 2.
94 Kommissionens förslag (2010) s. 3f.
95 Magnus (2016) s. 23f.
96 Dickinson(2015) s. 1.
97 Kramer (2013) s. 344, se även rådets pressmeddelande (2012) s. 1.
98 Kommissionens förslag (2010) s. 3, 5, 8, 11 och 16 och kommissionens grönbok (2010) s. 3f.
99 Nielsen (2013) s. 513. En sådan reglering hade inneburit en omfattande överflyttning av lagstiftnings- kompetens på området till EU, se Nielsen (2013) s. 512 och vidare härom i avsnitt 2.2.3.
100 Se Nielsen (2013) s. 513 och vidare härom i avsnitt 4.3.2.
19
en annan medlemsstat101 respektive i tredjeland102, samt en lagvalsregel för proroga- tionsavtals materiella giltighet.103
2.2.2 Allmänna frågor om förordningens tillämplighet
Enligt artikel 1 är förordningen tillämplig på privaträttens område. Utanför detta begrepp, som ska ges en autonom104 och bred tolkning,105 faller exempelvis skatte- och förvaltningsrättsliga frågor. Vad som närmare avses med privaträtt har vållat vissa tolkningssvårigheter och därmed gett upphov till ett större antal tolkningsbesked från EU-domstolen.106 För denna framställnings del räcker det att konstatera att frågan om behörig domstol vid tvist mellan privaträttsliga subjekt faller inom privaträttens område.107
För att förordningens behörighetsbestämmelser ska vara tillämpliga krävs därutöver att den ifrågavarande tvisten har en internationell karaktär, det vill säga att det finns anknytning till ett annat land än det där talan väckts.108 EU-domstolen har formulerat kravet som att det krävs att ”den tvist som är anhängiggjord vid en domstol i en medlemsstat kan ge upphov till frågor om huruvida nämnda domstol har internationell behörighet”.109 Det ska även noteras att Bryssel Ia-förordningen i tidsmässigt hänseende är tillämplig på rättsliga förfaranden som inletts från och med den 10 januari 2015 enligt artikel 66.
2.2.3 Förordningen och nationell rätt
I syfte att främja den inre marknaden ersätter förordningens enhetliga behörighetsregler medlemsstaternas nationella, autonoma behörighetsregler.110 Medlemsstaternas auto- noma, nationella regler om internationell behörighet är dock inte helt satta ur spel. Ett grundläggande drag i förordningen är dikotomin mellan vad som kan benämnas som
101 Se vidare härom i avsnitt 4.2.3-4.
102 Se vidare härom i kapitel 6.
103 Se vidare härom i avsnitt 3.3.2. För samtliga genomförda ändringar, se Magnus (2016) s. 23-25.
104 Se exv. mål C-29/76 LTU mot Eurocontrol.
105 Skäl 10.
106 Pålsson (2008) s. 57-62. Ett antal privaträttsliga frågor är dock undantagna från tillämpningsområdet, se artikel 1.2.
107 Illmer (2015) s. 63.
108 Se exv. mål C-327/10 Hypoteční banka p. 29.
109 Mål C-327/10 Hypoteční banka p. 35.
110 Magnus (2016) s. 11.
20
EU-interna fall och EU-externa fall, varemellan den huvudsakliga skiljelinjen dras för tillämpningen av förordningen respektive nationell, autonom rätt.111
De mest centrala bestämmelserna utifrån detta ändamål är artiklarna 4-6. Av bestäm- melserna följer en huvudregel om att Bryssel Ia-förordningen ska tillämpas i de fall då svaranden har hemvist i en medlemsstat, med den verkan att nationella domsrättsregler inte får tillämpas. Utgångspunkten är att kärandens hemvist, och parternas nationalitet, saknar betydelse.112 När en talan, som omfattas av förordningens materiella tillämp- ningsområde, väcks vid en medlemsstats domstol, ska den domstolen först fråga sig om svaranden har hemvist i domstolsmedlemsstaten. Om svaret på den frågan är jakande, innebär det både att förordningen är tillämplig, att tillämpning av nationella behörig- hetsregler i princip är utesluten och att den domstolen, såsom svarandens hemvistforum, kan ha behörighet.113
Om svaret i stället är nekande, ska den domstolen fråga sig om svaranden har hemvist i en annan medlemsstat. Först om så inte är fallet, kan den domstolen, enligt huvudregeln, tillämpa nationell rätt för att avgöra sin internationella behörighet.114 Svarandens hemvist utgör således både det faktum som aktiverar Bryssel Ia-förord- ningens behörighetsregler och därmed förhindrar tillämpning av autonom, nationell rätt, samt en domsrättsgrund. Med andra ord är svarandens hemvist, som utgångspunkt, av stor betydelse i förordningen.115
Så lyder huvudreglerna. För några domsrättsgrunder är rättsläget emellertid något annorlunda. I artikel 6.1 föreskrivs explicita undantag för de exklusiva behörighets- grunderna, behörighet i vissa så kallade svagpartsförhållanden, samt bestämmelsen om prorogationsavtal.116 Undantagen får anses avse att de undantagna bestämmelserna uttryckligen är tillämpliga även i de fall då svaranden inte har hemvist i en medlemsstat.
Av EU-domstolens praxis följer dock att visst ytterligare utrymme kan existera för tillämpning av nationell rätt.117
111 Audit & Bermann (2005) s. 63.
112 Mål C-412/98 Group Josi.
113 Hartley (2015) s. 29.
114 Hartley (2015) s. 29.
115 Bogdan (2014) s. 39-42. I artiklarna 62 och 63 stadgas vad som avses med begreppet ”hemvist”.
116 Hartley (2015) s. 29.
117 Vilket ytterligare utrymme som eventuellt existerar för tillämpning av nationell rätt när ett proroga- tionsavtal till förmån för tredjelandsdomstol görs gällande undersöks närmare i kapitel 5.
21 2.2.4 Domsrättshierarkin
Förordningen innehåller ett flertal bestämmelser på vilka en domstols behörighet kan grundas. Det faktum att en domstol är behörig enligt en domsrättsgrund, exempelvis till följd av att svaranden i målet har hemvist i domstolsmedlemsstaten, innebär emellertid inte att domstolen är behörig enligt förordningen. I förordningen döljer sig nämligen en hierarki mellan domsrättsgrunderna.118
Motivet bakom utformningen av domsrättsgrunderna beror på att vissa anknytnings- moment anses legitimera att en viss domstol är behörig. Vilka anknytningsmoment som tillmätts legitimitet har varierat, och varierar alltjämt, över tid och mellan rättsord- ningar. Exempelvis motiveras förordningens allmänna och grundläggande behörighets- regel om domsrätt i svarandens hemvistmedlemsstat bland annat av att lagen ämnar ge svaranden en fördel i egenskap av den som söker bibehålla status quo i stället för att genomdriva en ändring, samt av främjande av förutsebarheten.119
Vissa anknytningsmoment anses dock innebära starkare skäl för att viss domstol ska vara behörig i ett mål. Så är fallet med exempelvis de exklusiva behörighetsgrunderna i artikel 24, som med hänsyn till en tvistefrågas särskilt nära koppling till en viss medlemsstat bör prövas i dess domstolar.120 När fler än ett anknytningsmoment föreligger i ett och samma mål, fördelar förordningen behörighet till den domstol som det starkaste anknytningsmomentet pekar ut. Domsrättshierarkin kan därför beskrivas som en reflektion av den betydelse som respektive anknytningsmoment tillskrivs.
Vid behörighet till följd av ett prorogationsavtal består anknytningsmomentet i parternas vilja att viss tvist eller vissa tvister ska prövas av en viss domstol. I enlighet med domsrättshierarkin är prorogationsfriheten inte obegränsad i förhållande till de andra domsrättsgrunderna. Genom att avtala om en medlemsstats domstols behörighet kan parterna åsidosätta den behörighet som annars skulle följa av svarandens hemvist enligt artikel 4 och de särskilda behörighetsbestämmelserna enligt artiklarna 7-9.121 Ett prorogationsavtal kan däremot inte medföra att en domstol som är exklusivt behörig enligt artikel 24 fråntas behörigheten, enligt artikel 25.4.122 Om en part går i svaromål inför en annan domstol än prorogationsdomstolen, utan att framställa en foruminvänd-
118 van Calster (2013) s. 51 och Briggs (2015) s. 34f.
119 Jenard (1979) s. 18 och von Mehren (2002) s. 181. Se även skäl 15. Det kan visserligen diskuteras om främjandet av förutsebarheten utgör ett motiv eller en effekt av principen om svarandens hemvist.
120 Mål C-412/98 Group Josi p. 46.
121 Kuipers (2009) s. 1508.
122 Garcimartín (2015) s. 304f.
22
ning, medför inte ett prorogationsavtal hinder mot att förstnämnda domstol förklarar sig behörig.123 Behörighetsgrunden benämns tyst prorogation och regleras i artikel 26.
Mellan prorogationsfriheten och skyddet för försäkringstagare, konsumenter och arbetstagare i artiklarna 10-23 råder ett särskilt förhållande. Nämnda subjekt brukar samlas under benämningen ”svagare parter”.124 Ett principiellt förbud mot prorogations- avtal kan sägas gälla, men under vissa begränsade förutsättningar, enligt vilka den svagare parten inte tvingas föra talan i en annan medlemsstat än sin egen, kan proroga- tionsavtal ges verkan.125 Utifrån domsrättshierarkin kan prorogationsfriheten därför beskrivas som underkastad särskilda villkor när tvisten rör svagpartsförhållanden.
2.2.5 Särskilt om territoriella aspekter
I denna uppsats står en territoriell aspekt i centrum, nämligen att den domstol som utpekas som exklusivt behörig i ett prorogationsavtal är belägen i ett tredjeland. De territoriella aspekterna av förordningen, varmed här avses betydelsen av till vilken stats territorium som en omständighet är hänförlig, låter sig emellertid inte beskrivas särskilt enkelt och förbehållslöst. Territoriella aspekter har i enlighet med föregående avsnitt betydelse för den behörighetsfördelning som föreskrivs i förordningen, i form av anknytningsmoment, men även för förordningens tillämplighet.
Ett fördelaktigt sätt att beskriva de territoriella aspekterna i förordningen, som rör dess tillämplighet, kan hämtas från en generaladvokats förslag till avgörande, vari en uppdelning mellan förordningens territoriella tillämpningsområde och referensområde görs.126 Med det territoriella tillämpningsområdet avses på vilket territorium som förordningen ska tillämpas, med beaktande av andra begränsningar i tillämpnings- området. För frågor om domsrätt kan det även, något förenklat, beskrivas som vilka domstolar som ska tillämpa förordningen för att pröva sin internationella behörighet.127 Denna frågeställning besvaras av artikel 52 i fördraget om Europeiska unionen128 och
123 C-111/09 CPP Vienna Insurance Group p. 25. Domstolen är till och med förhindrad att förklara sig obehörig ex officio. Se även Garcimartín (2015) s. 305.
124 Skäl 18. Se även Linton (2010) s. 722-724.
125 Linton (2010) s. 725f. Det kan noteras att exklusiva prorogationsavtal i princip inte kan slutas på förhand i svagpartsförhållanden med den verkan att alla andra medlemsstaters domstolars behörighet utesluts, se artiklarna 15, 19 och 23.
126 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål C-420/07 Apostolides p. 25.
127 Frågeställningen ska hållas åtskild från frågan om vad som utgör en domstol i förordningens mening, vilket regleras i artikel 3.
128 Konsoliderad version, EUT C 326, 26.10.2012, s. 13–390.
23
artikel 355 i FEUF, av vilka följer att förordningen i princip är tillämplig på medlems- staternas territorium.129
Med referensområde avses i stället ”det område till vilket domar som har meddelats i domstol i en medlemsstat som ska erkännas och verkställas enligt förordningen kan hänföra sig”. Till detta tillades att ”[r]eferensområdet sträcker sig längre än tillämp- ningsområdet och omfattar även tredjeland”.130 Uppdelningen har sin grund i att erkännande och verkställighet av domar enligt förordningen enbart förutsätter att domen meddelats i en medlemsstats domstol, se artiklarna 36.1 och 39.131 Vad som utgör ett hänförande till ett visst område, måste beskrivas som de territoriella aspekter enligt vilka, eller vilka till trots, en medlemsstats domstol kan förklara sig behörig enligt förordningen.
En tvist kan således ha anknytning till tredjeland utan att det för den skull föranleder att tvisten inte omfattas av förordningens tillämpningsområde. Som konstaterats i avsnitt 2.2.3 utgör svarandens hemvist i en medlemsstat den omständighet som är avgörande för förordningens tillämpning framför nationell rätt, enligt huvudregeln.
Kärandens hemvist har härvid ingen betydelse.132 Kärandens hemvist i tredjeland till trots, kan en medlemsstats domstol förklara sig behörig med tillämpning av förord- ningen. I nämnda avsnitt klargjordes även att det härtill tillkommer ett antal undantag i vissa domsrättsgrunder, enligt vilka svaranden inte behöver ha hemvist i en medlemsstat för att förordningen ska vara tillämpliga framför nationell rätt, vilket innefattar bestämmelsen om prorogationsavtal. Uppsatsens frågeställning kan utifrån denna synvinkel formuleras som huruvida förordningen är tillämplig, trots att den domstol som utpekas i prorogationsavtalet är belägen i tredjeland.
129 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål C-420/07 Apostolides p. 26-27, se även Magnus (2016) s. 30.
130 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål C-420/07 Apostolides p. 28.
131 Det ska noteras att en dom från en medlemsstat kan vägras erkännande och verkställighet i en annan medlemsstat, under vissa snävt formulerade grunder i artiklarna 45-46.
132 Mål C-412/98 Group Josi.
24
3 Prorogationsavtal
3.1 Prorogationsfrihet
3.1.1 Begreppet
Parternas möjlighet att påverka vilken domstol som ska vara behörig kan gestalta sig på olika sätt.133 Exempelvis medför ett bolags flytt av sitt säte till en annan medlemsstat att den medlemsstatens domstolar kan bli behöriga, för det fall talan väcks mot bolaget, såsom svarandens hemviststat. Genom att en vara levereras till en annan medlemsstat kan uppfyllelseforum ändras.134 Sådan möjlighet att påverka domsrätten kan benämnas dispositionsfrihet över objektiva anknytningar.135
Med prorogationsfrihet åsyftas i denna uppsats inte sådan dispositionsfrihet, utan parternas rätt att på förhand ingå avtal om vilken domstol som ska vara behörig att avgöra tvister mellan parterna, utan att behöva åstadkomma en ändring i de objektiva anknytningarna. Det är således fråga om vilken respekt som den gemensamma parts- viljan, uttryckt genom ett prorogationsavtal,136 åtnjuter enligt förordningen.
3.1.2 Motiv
Prorogationsfriheten har kontinuerligt vunnit mark under de senaste decennierna,137 och erkänns som en grundläggande princip i den omarbetade förordningen.138 Vissa kommentatorer menar till och med att bestämmelsen om prorogationsavtal är förord- ningens default-regel, till vilken övriga domsrättsregler utgör undantag.139 Andra kommentatorer anser att bestämmelsen om prorogationsavtal snarare ska betraktas som ett undantag,140 särskilt mot bakgrund av bestämmelsens placering i förordningen,141 samt EU-domstolens praxis.142
133 Mills (2009) s. 291.
134 Artikel 7.1. I förhållande till prorogationsfriheten får bestämmelsen sägas utgöra ett särfall eftersom det går att avtala om vad som ska anses utgöra uppfyllelseorten, och därmed uppfyllelseforum, se artikel 7.1.b, dock under förutsättning att uppfyllelseorten inte är fiktiv, se mål C-106/95 MSG mot Les Gravières Rhénanes p. 30-35.
135 Se Jänterä-Jareborg (1989) s. 26f, där benämningen visserligen används avseende frågan om tillämplig lag.
136 Kramer & Themili (2017) s. 30.
137 Kramer & Themili (2017) s. 28f.
138 Skäl 14, 15 och 19. Se även Kramer & Themili (2017) s. 34.
139 Kramer & Themili (2017) s. 34.
140 Kuipers (2009) s. 1524.
141 Placeringen som artikel 25 kan jämföras med bestämmelsen i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, EUT L 177,
25
Rätten att avtala om behörig domstol kan härledas tillbaka till upplysningstidens liberaliseringsprocess, särskilt avseende individens frihet i förhållande till staten.143 Såsom ett uttryck för individens frihet,144 kan prorogationsfriheten därför sägas ha ett egenvärde. Det återspeglas även i ordvalen i förordningens skäl, enligt vilka ”parternas rätt att själva avtala om behörig domstol […] bör respekteras”.145 I kommissionens förslag till den omarbetade förordningen togs reformerna mot kringgående av proroga- tionsavtal upp som en åtgärd som stärker friheten att bedriva näringsverksamhet, i enlighet med artikel 16 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.146
Ur ett ekonomiskt perspektiv motiveras existensen av prorogationsfriheten av att parterna genom fritt val av domstol kan allokera sina resurser, såväl monetära som kunskapsmässiga, på lämpligast sätt.147 I linje med förordningens övergripande syfte, främjas även förutsebarheten av var en eventuell framtida process förs genom att prorogationsfriheten utövas, vilket särskilt gäller exklusiva prorogationsavtal. Erkän- nandet av rätten att avtala om behörig domstol kan även ses som en nödvändig konse- kvens av att förordningen är antagen i syfte att realisera den fria, inre marknaden,148 vid äventyr av att annars framstå som motsägelsefull. En mer indirekt effekt av att prorogationsfriheten utövas är att stater kan ges underlag för att influeras av den processrättsliga regleringen i de stater vars domstolar ofta utpekas i prorogations- avtal.149
3.2 Prorogativ och derogativ verkan
Den svenska benämningen på avtal om behörig domstol, prorogationsavtal, återspeglar endast den ena av två potentiella effekter av sådana avtal. Ett exklusivt prorogations-
4.7.2008, s. 6–16 (Rom I-förordningen), som är utformad som en huvudregel, se Kuipers (2009) s. 1518.
En större respekt för parternas rätt att avtala om tillämplig lag förklaras ibland som en effekt av att lagval betraktas som en fråga om ”private law”, ung. civilrätt, medan domsrätten som en fråga om ”public law”, ung. offentlig rätt, men den dikotomin förefaller inte erkännas inom EU-rätten, se Kupiers (2009) s. 1517.
142 Se bl.a. mål C-24/76 Estasis Salotti mot Ruewa p. 7, där EU-domstolen uttalar att ett prorogationsavtal
”[…] utesluter såväl den behörighet som följer av den allmänna principen i artikel 2 som den särskilda behörighet som följer av artiklarna 5 och 6 i konventionen” och att de formella villkoren därför ska tolkas restriktivt.
143 Kramer & Themili (2017) s. 30f.
144 Kramer & Themili (2017) s. 45.
145 Skäl 19.
146 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EUT C 326, 26.10.2012, s. 391–407.
Se Kommissionens förslag (2010) s. 11.
147 Kramer & Themili (2017) s. 32f och Weller (2017) s. 92.
148 Mills (2009) s. 293.
149 Kramer & Themili (2017) s. 32.
