DOM :::2D I J - 0 i U 8 Meddelad i Sundsvall

KAMMARRÄTTEN

I SUNDSVALL

DOM

Dok.Id 100312 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall

KLAGANDE

w

:::2D I J

0 i� U 8

Meddelad i Sundsvall

Ombud: Jur. kand. Josefin Mikaelsson Humana Assistans AB

Box 184 701 43 Örebro

MOTPART

Barn- och grundskolenämnden i Skellefteå kommun Box 703

931 85 Skellefteå

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Umeås dom den 20 mars 2012 i mål nr 642-11, se bilaga A

SAKEN

Ekonomiskt stöd enligt 9 § 2 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS); fråga om kostnader för sjuklön

KAMMARRÄTTENS AV GÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Besöks adress Södra Tjärngatan 2

Telefon 060-18 66 00

Telefax 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se

Expeditions tid måndag - fredag 09:00-16:00

SUNDSVALL

Mål m 844-12

YRKANDEN M.M.

w yrkar att hon ska beviljas ersättning för faktiska merkostnader vid ordinarie assistents sjukdom. Till stöd för sin talan anför hon följande. Förvaltningsrätten har endast medgett ersättning för sjuklönekostnader under de tider då vikaiie anlitats. Den faktiska merkostnaden påverkas inte av om vikarie anlitats eller inte. Barn- och grundskolenämnden och därefter förvaltningsrätten synes ha den felaktiga uppfattningen att faktisk merkostnad vid ordinarie assistents sjukdom inte uppstår om någon vikarie inte anlitas. Assistansanordnaren har alltid ansvar för att utbetala sjuklön för den assistent som är sjuk, oavsett om det anlitas vikarie eller inte. Orsaken till att vikarie inte alltid anlitas för samma pass som ordinarie assistent är sjuk kan variera. Den assistansberättigade är emellertid fri att själv förlägga sin assistans på det sätt som denne anser bäst. Det innebär att assistansersättningen, som beräknas över sexmånadersperioder, kan användas med olika antal timmar olika dagai· och veckor. Det är inte upp till vai·e sig assistans­

anordnaren eller någon annan att göra någon värdering över valet eftersom det är den assistansberättigade som själv har att förlägga assistansen på det sätt som denne finner bäst. Det faktum att vikarie har eller inte har anlitats påverkar således inte den faktiska merkostnadens storlek. Det finns heller inte någon risk för dubbelkompensation, dvs. att samma tid ersätts två gånger. Detta då schablonersättningen dels

överhuvudtaget inte påverkai· den faktiska merkostnaden och dels då det inte utgår någon schablonersättning när vikarie inte anlitas. Det är inte rimligt att närvaro av vikai·ie är ett krav för att faktisk merkostnad ska ersättas om dennes närvaro saknar betydelse för merkostnadens storlek.

w aiu6r vidai·e att vad gäller frågan om avdrag för karensdag drar Humana av åtta timmar som karensdag även om det ordinarie arbetspasset skulle ha varit längre. I annat fall skulle det faktiska avdraget i lön kunna motsvara tiden för flera "arbetsdagar". I _nu

SUNDSVALL

Mål m 844-12

aktuellt fall har ordinarie arbetspass varit sex timmar. Humana har därför dragit av sex timmar för karensdag då det inte är möjligt att dra av karensdag för fler timmar än det ordinarie arbetspassets längd. Kollektiv­

avtal fastslår en lägstanivå i avtalet mellan arbetsgivare och anställd. Det står parterna fritt att överenskomma om generösare tillämpning. Detta påverkar den faktiska merkostnadens storlek men är emellertid inget som kommunen kan påverka. Andra omständigheter som har betydelse för den faktiska merkostnadens storlek är den sjuke assistentens lön, inte heller detta är något som kommunen kan påverka. Kommunen ska ersätta den faktiska merkostnaden och den utgörs av den sjuklön som har utbetalats. W åberopar till stöd för sin talan avgöranden

från HFD med mål nr 3962-10 och 3 959-3961-10 samt 3966-3967-10.

Barn- och grundskolenämnden bestrider bifall till överklagandet och anför följande. Kommunens ansvar enligt 9 § 2 LSS inträder bl.a. vid tillfälliga utökningar av insatsen, t.ex. när den ordinarie personliga assistenten är sjuk. Om det under vissa timmar eller under hela perioden inte finns ett behov av assistans eller om assistansanordnaren aktivt väljer att inte utföra redan beviljad assistans som planerat kan inte nämnden åläggas att bevilja tillfällig utökning. Det skulle frångå lagens intentioner om nämnden skulle anses vara ansvarig för finansieringen av en

assistansanordnares sjuklöner utan att det kan styrkas och verifieras en direkt koppling till den enskilde genom att assistans verkligen utförs av en vikarie. En ordning där kommuner oavkmiat skulle vara ansvariga för assistansanordnarens sjuklöner utan möjlighet att utreda om assistans verkligen utfö1is av en vikarie skulle iiskera väldigt negativa konse­

kvenser. De av W · åberopade avgörandena hänvisar till RÅ 2009 ref. 104 där en förutsättning är att vikare varit anlitad. Den enskilde skulle framförallt drabbas om vikarieanskaffningen skulle ske utifrån andra motiv än den enskildes behov av assistans. Om den utförda assistansen i slutänden skulle flyttas från t.ex. natt till dag eller från helg till vardag minskar lönekostnaderna markant, vilket kan medföra

I SUNDSVALL

Mål nr 844-12

ekonomiska incitament för assistansanordnaren att inte verkställa assistansen som planerat vid ordinarie assistents sjukfrånvaro. Det kan även leda till oegentligheter om den enskilde av någon anledning inte har total insyn i verkställigheten av assistansen och därför inte har någon kännedom om vilka sjuklöner som egentligen är relaterade till dennes personliga assistans. Gällande skälig karens använder nänmden

kommunens avtal om kollektivavtal saknas. Finns det ett kollektivavtal förväntar sig nämnden att detta följs. Humana Assistans AB har uppgett att de är medlem i vårdföretagama. I det avtal bolaget har tecknat beräknas karensen som hela arbetspasset. Godtyckliga uppgörelser och avtal, vars giltighet varken kan styrkas eller verifieras, ska inte kunna påverka storleken av det ekonomiska stödet enligt 9 § 2 LSS. Det måste åligga ett ansvar på assistansanordnaren att som arbetsgivare inte medverka till övemtnyttjande av det ekonomiska stödet genom att godtyckligt göra avdrag för karens. Vill en assistansanordnare av någon anledning frångå gällande kollektivavtal måste denne rimligen stå för finansieringen själv. Nämnden bestrider inte att den enskilde själv kan planera och förlägga sin assistans på det sätt som gynnar den enskilde på bästa sätt. Däremot bestrider nämnden att assistansanordnaren kan ändra planeringen av assistansen på grund av att vikarie inte anlitats och därav orsakat att assistans flyttas till annan tidpunkt. Konsekvensen blir att den enskilde inte får det stöd, den assistans, som denne har behov av och är berättigad till. Vikarietillsättning vid ordinarie assistents sjukdom är en förutsättning för att ekonomiskt stöd ska utgå, allt annat strider mot den enskildes rättssäkerhet och dennes behov av att få sina grundläggande behov tillgodosedda. Nämnden åberopar till stöd för sin inställning avgöranden från Kan1marrätten i Jönköping den 17 mars 2011 i mål nr 3695-10 och från Kammanätten i Stockholm den I 0 december 2009 i mål nr 4655-09.

w vidhåller överklagandet och anför vidare följande.

Vad kommunen anfört påverkar inte den faktiska merkostnaden för

SUNDSVALL

Mål nr 844-12

sjuklön, den är densamma oavsett om och när vikarie arbetat. Vikariens arbetstider påverkar inte merkostnaden för sjuklön till den assistent som är sjuk. Den assistansberättigade är fri att själv förlägga sin assistans på det sätt som denne anser bäst. Kommunen verkar anse att den inte ska utge ersättning för de kostnader som uppstått eftersom konsekvenserna kan bli att den enskilde inte får den hjälp den är berättigad till. Dessa farhågor, att den enskilde inte skulle få sina behov tillgodosedda eller inte ha möjlighet att påverka när assistansen utförs, visar att kommunen missförstått innebörden av att en kund väljer anordnare. Ett kundval innebär att kunden kan välja en annan anordnare om denne inte skulle vara nöjd med utförandet av assistansen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämplig bestämmelse m.m.

Enligt 9 § 2 LSS är en av insatserna för särskilt stöd och service biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt lagen (1993:3 89) om assistansersättning, LASS, som är tillämplig för tid före den 1 januari 2011.

I RÅ 2009 ref. 104 konstaterade Regeringsrätten (numera Högsta Förvaltningsdomstolen), att den enskilde genom den åberopade

utredningen visat att dem1e haft vikarie under den tid ordinarie assistent varit sjuk och att han därför hade rätt till ersättning för de merkostnader han haft. Rätten uttalade också följande:

"Inledningsvis kan konstateras att han har ådragit sig en skuld gentemot assistansanordnaren genom att vikarie har tillhandahållits. Han far dänned anses ha haft en kostnad. Något krav på att ordinarie assistents eller vikaries lön ska ha betalats ut kan inte ställas Gfr RÅ 2000 not.

176)."

SUNDSVALL

Mål nr 844-12

Kammarrätten gör följande bedömning

Sjuklön för en personlig assistent anställd av ett assistansföretag kan, jämlikt 6 § förordningen ( 1993: 1091) om assistansersättning och HFD 2011 ref. 74, inte jämställas med lämnad assistans. Någon rätt till ersättning från Försäkringskassan för sjuklön finns därför inte annat än när den försäkrade själv är arbetsgivare för sina assistenter.

Möjlighet finns istället för den enskilde att ansöka om ekonomiskt stöd från kommunen enligt 9 § 2 LSS till den del behovet av stöd inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt LASS. Enligt praxis (RÅ 2009 ref. 104, RÅ 2005 ref. 86 och HFD:s domar i mål m 3959-3967-10) kan sådant stöd beviljas för de merkostnader som uppstått i samband med ordinarie assistents sjukdom. Den faktiska merkostnaden motsvaras av kostnaden för den assistent som är sjuk medan kostnaden för den assistent som arbetar istället täcks av assistansersättningen. Assistansersättningen betalas normalt ut preliminärt i förskott och en avstämning görs sedan i efterhand. Används inte samtliga timmar inom en slutavräkningsperiod ska, vid preliminärt utbetald ersättning, återbetalning ske till

Försäkringskassan med motsvarande del.

Av utredningen i målet framgår att W anlitar assistans- anordnaren Humana Assistans AB som utförare av hennes personliga assistans. Det är i målet ostridigt att vid ett av de datum som hon sökt ekonomisk stöd för har vikarie inte anlitats.

Förvaltningsrätten har fumlit att ersättning inte ska beviljas för de timmar där någon vikarie inte anlitats. W har uppgett att de tinunar som ordinarie assistent varit sjuk kommer att användas vid annat tillfälle under slutavräkningsperioden och att det därigenom uppstår en merkostnad för assistansanordnaren i form av sjuklön och

sjuklönebikostnader.

SUNDSVALL

Mål nr 844-12

Det är ostridigt i målet att vikarie inte har anlitats för de aktuella

sjuklönetimmarna. W har inte heller på annat sätt visat att någon skuld uppkommit för henne gentemot assistansanordnaren Gfr RÅ 2009 ref. 104). Assistansanordnarens sjuklönekostnad kan i sådant fall inte anses utgöra en ersättningsbar merkostnad som kommunen ska bevilja ekonomiskt stöd för enligt 9 § 2 LSS. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

';

· ·-,

^f

kamma

r{

ordförande

() l:N/

{ ift1Vlt4� _�

_f

kammarä

�

referent

f

I L

/'

I._

/c.vVtv-.

z;.,//i/f',__

kammarrättsråd

Erika Tegström föredragande

I UMEA 2012�03-20 Meddelad i Umeå

642-11 _E Kansli l

Dok. Id 2088 I Postadress Box 193 90 I 05 Umdt

KLAGANDE w

Ombud: Josefin Mikaelsson Humana Assistans AB Box 184

701 43 Örebro

MOTPART

Barn- och grundskolenämnden i Skellefteå kommun Box 703

931 85 Skellefteå

ÖVERKLAGAT BESLUT

Barn- och grundskolenämndens beslut den 2 november 2009

SAKEN

Stöd och service till vissa funktionshindrade

DOMSLUT

Förvaltningsrätten visar målet åter till barn- och grundskolenämnden för prövning av om rätt till ersättning finns i enlighet med vad som anförts i domskälen.

13csöksacl ress Nygnran t!) ("!-·ingshuscl)

Telefon 090-17 7,, 00

Tclcl'ax 090-13 75 88

E-posr: iorva ! rn ingsrnlceni u1 ;·1ea@doni.se

Ex peclitionsiid m{1nda�2 ^-fredag 09:UU-l2:00

lJ:0:)-15:00

I UMEÅ

DOM

BAKGRUND _OCH YRKANDEN

w ansökte hos barn- och grundskolenämnden om

ekonomiskt stöd enligt 9 § 2 LSS till merkostnader vid ordinarie assistents sjukdom den 13-25 maj 2009. Barn- och grundskolenämnden beslutade att delvis bifalla ansökan. Som skäl för beslutet angavs följande. Ekonomiskt stöd beviljas för merkostnader som inte täcks av beviljad

assistansersättning. W överklagade beslutet till

förvaltningsrätten som i dom den 7 juli 2010 mål nr 55 8-10 förklarade att w . var berättigad till ytterligare ekonomiskt stöd för de merkostnader som uppkommit på grund av assistent som varit sjuk tmder tid som vikarie anlitats och visade målet åter till nämnden för närmare beräkning av vilket belopp ekonomiskt stöd skulle utgå. Barn- och grundskolenämnden överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall som i beslut den 21 mars 20 I 1 i mål nr 1574-10 upphävde

förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny behandling.

Barn- och grundskolenämnden har numera med hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 3963-10 medgett bifall till W

överklagande och bl.a. anfört följande. För att kunna betala ut hela de sökta beloppen krävs att karensdag ska vara avdragen enligt avtal samt att vikarie anlitats under hela den sökta perioden.

Av barn- och grnndskolenämndens ärendeblad och inlämnade tidrapporter framgår bl.a. när ordinarie assistent skulle ha arbetat samt när vikarie anlitats. Till exempel har vikarie inte angivits den 19 maj 2009. ^·

642-1 IE

I UMEÅ

DÖMSI�L

DOM

Enligt 6 § andra stycket förordningen (1993: 1091) om assistansersättning jämställs med lämnad assistans för tid för vilken assistenten får sjuklön av

den assistansberättigade.

Med hänsyn till Högsta förvaltningsdomstolens ställningstagande i ovan nämnda dom och i enlighet med barn� och grundskolenämndens

medgivande finner förvaltningsrätten att ersättning ska beviljas för faktiska kostnader för sjuklön under ordinarie assistents sjukdom i den utsträckning vikarierande assistent funnits samt med beaktande av att avdrag för

karensdag ska göras enligt kollektivavtal Ufr ex.v. Kamman·ättens i Stockholm dom den 10 december 2009 i mål nr 4655-09 och

Kammarrättens i Jönköping dom den 17 mars 2011 i mål nr 3695-10).

Målet ska därför visas åter till barn- och grundskole.nämnden för prövning i enlighet med det anförda.

HUR _MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc)

.a_�C _flf1{ ^.

B1'\\

�

Radman

�

Målet har föredragits av Gun-Marie Holmlund.

642-1 lE