Passing off Renommésnyltning

(1)

Karlstad Business School

Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden

Hanna Rydahl Hansson & Hanna Wallin

Renommésnyltning

En studie om förutsättningarna och dess följder

Passing off

A study of the conditions and its consequences

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: 2016-08-17 Handledare: Andreas Prochazka

(2)

Sammanfattning

Samhällsutvecklingen har bidragit till att antalet kommunikationskanaler ökat betydligt de senaste åren. Detta har givit reklamen en allt större roll i dagens företag. Att bygga upp ett starkt renommé kräver emellertid omfattande marknadsföring, som kan ta både lång tid och vara kostsamt. För att lättare etablera sig på marknaden kan det därmed vara lockande för näringsidkare med sämre ekonomi att dra nytta av annans, redan starka, kännetecken.

Renommésnyltning innebär att en part olovligen utnyttjar det positiva värde som ligger i annans varumärke eller kännetecken i sin egen marknadsföring. Behovet av skydd mot renommésnyltning har således ökat. Förutsättningarna för otillbörlighetsgrunden finns enbart i begränsad mån reglerade i lag, vilket lämnar ett visst tolkningsutrymme för Marknadsdomstolen. Uppsatsens huvudsakliga syfte är att utreda detta tolkningsutrymme, genom analys av domstolens bedömning av förutsättningarna för renommésnyltning. Vidare finns skäl att undersöka huruvida dessa tillämpas i praktiken, på samma sätt som de formats genom praxis. I beskrivningen av renommésnyltning som ges i praxis nämns en ekonomisk fördel som förutsättning. Det framgår inte huruvida detta ska behandlas som en typ av förutsättning, eller enbart anses vara en följd av renommésnyltning. Att undersöka detta är ytterligare ett syfte i arbetet. Det finns dock tydliga krav på att förfarandet ska ha påverkat konsumentkollektivet. Uppfylls detta ligger det nära till hands att anta att även en ekonomisk vinst eller förlust skapas i förhållandet mellan näringsidkarna i fråga. Till detta kopplas syftet att ta reda på om tillämpningen av transaktionstestet samverkar med frågan om ekonomisk fördel. Det finns från Per Jonas Nordells sida en uppfattning om att renommésnyltning inte kan göras gällande när de båda parterna bedöms ha lika, eller näst intill lika, starkt renommé.

Med hans argumentation som bakgrund är syftet med uppsatsen även att utreda vilken vikt domstolen lägger vid företagens renomméskillnader. Metoden som används är den rättsdogmatiska, men med rättspraxis som huvudsaklig utgångspunkt. För att uppnå uppsatsens syften har tre teser formulerats;

Förutsättningarna för renommésnyltning är tydliga och lätta att tillämpa

Ekonomisk fördel är en följd av renommésnyltning, men varken samverkar med transaktionstestet, eller har väsentlig betydelse vid domstolens bedömning

Snyltning kan bara ske då mindre väletablerade företag snyltar på mer väletablerade företag – det vill säga när renomméskillnad föreligger.

Vardera tes avslutas med ett verifiering/falsifieringsavsnitt. Slutsatsen i den första tesen är att förutsättningarna är tydliga och förhållandevis lätta att tillämpa, om domstolen tillåts ha ett visst tolkningsutrymme. I tes två framkommer det att ekonomisk fördel inte behandlas som en förutsättning. Det finns inte heller något som tyder på att densamma samverkar med transaktionstestet. Den tredje tesen är mer komplicerad att fastställa. Utifrån Nordells argumentation torde tesen anses som verifierad. Det finns emellertid ytterligare aspekter kring detta som pekar på motsatsen.

(3)

Förkortningar

• EUD - EU-domstolen

• KO - Konsumentombudsmannen

• MD - Marknadsdomstolen

• MFL - Marknadsföringslagen

• MU – Marknadsföringsutredningen

• OAD - Direktivet om otillbörliga affärsmetoder

• Prop - Proposition

• SOU - Statens offentliga utredning

(4)

Sammanfattning ... 1

Förkortningar ... 2

1. Inledning ... 5

1.1 Bakgrund ... 5

1.2 Ämnesbeskrivning ... 5

1.3 Syfte ... 7

1.4 Teser ... 7

1.4.1 Varför använda teser? ... 7

1.4.2 Våra teser ... 7

1.5. Metod och material ... 9

1.5.1 Grunderna inom rättsvetenskaplig forskning ... 9

1.5.2 Rättsdogmatik ... 10

1.5.3 Vår rättsdogmatiska metod ... 12

1.5.4 Disposition ... 12

1.6 Avgränsningar ... 13

2. Förutsättningarna för renommésnyltning är tydliga och lätta att tillämpa. ... 14

2.1 Allmänt om renommésnyltning ... 14

2.1.1 Begreppet renommésnyltning ... 14

2.1.2 Reglering ... 15

2.1.3 Generalklausul och transaktionstest ... 16

2.2 Särskilt om Robinsonfallet ... 17

2.3 Förutsättningarna ... 18

2.3.1 Välkändhet ... 18

2.3.2 Förknippning ... 21

2.3.3 Obehörig association ... 22

2.4 Verifiering/falsifiering ... 24

2.4.1 Transaktionstestets påverkan ... 24

2.4.2 Förutsättningarna för renommésnyltning ... 25

2.4.3 Behovet av tolkningsbara förutsättningar ... 28

3. Ekonomisk fördel är en följd av renommésnyltning, men varken samverkar med transaktionstestet, eller har väsentlig betydelse vid domstolens bedömning ... 30

3.1 Rättsläget ... 30

3.2 Transaktionstest och ekonomisk fördel ... 30

3.3 Ekonomisk fördel i praxis ... 33

3.4.1 Transaktionstestets påverkan ... 35

3.4.2 Ekonomisk fördel som följd eller rekvisit? ... 36

4. Snyltning kan bara ske då mindre väletablerade företag snyltar på mer väletablerade företag – det vill säga när renomméskillnad föreligger ... 38

4.1 Rättsläget ... 38

4.2 Renomméskillnad i praxis ... 38

4.3.1 Värdeskillnader ... 40

4.3.2 Domstolens tolkningsutrymme ... 40

5. Avslutande synpunkter ... 42

5.1 De lege ferenda ... 42

Källförteckning ... 43

Offentligt tryck ... 43

Direktiv från Europaparlamentet ... 43

Propositioner ... 43

(5)

Statens offentliga utredningar ... 43

Litteratur ... 43

Doktrin ... 43

Tidskrifter ... 44

Internetkällor ... 45

Rättsfallsregister ... 45

EU- domstolen ... 45

Marknadsdomstolen ... 46

(6)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Det är idag allt viktigare för företag att driva omfattande marknadsföring.¹ Detta grundar sig främst i samhällsutvecklingen. Reklamens inverkan blir tydligare i och med att kommunikationskanalerna blir fler. ² Informationsteknologins utveckling innebär att marknadsföringen blir mer global. Det medför att kännetecken, med hjälp av kommunikationskanalerna, relativt enkelt kan komma att bli så kallade världs- eller premiummärken.³ Detta skapar i sin tur ökade konkurrensförhållanden och värdet av investeringar i marknads och- produktprofilering blir på så vis mer påtaglig.⁴ Därav är det än mer betydelsefullt att framhäva ett väl inarbetat kännetecken, för att sålunda utnyttja möjligheten till förhöjd omsättning. Detta ger, enligt professor Per-Jonas Nordell;

“uttryck åt en för hela immaterialrätten tydlig immaterialiseringstrend […]”

Hans teori är att hela konsumentkollektivet fått en förnyad bild av känneteckens betydelse.

Det finns numera en märkbar medvetenhet om attributens värde i sig, utan att nödvändigtvis vara kopplade till ett visst företag eller ursprung. Det är således inte enbart särskilda egenskaper som skapar ett värde, utan i allt större utsträckning attityden som framställs hos konsumenterna. Nordell beskriver detta som känneteckensrättens skydd av två föremål;

referens och mening. Han menar att referens motsvarar kopplingen mellan ett kännetecken och en produkt, alternativt känneteckensinnehavaren. Det är attributets omfattning som avses och vilka särdrag som refereras till det. Detta är egenskaper som kan skyddas genom registrering. Med mening menas istället de associationer eller kvalitetéer som förknippas med kännetecknet. Det blir således fråga om image och goodwill snarare än karaktärsdrag.⁵

Varumärken, produkter och andra kännetecken är följaktligen skyddsvärda i hög grad. I takt med att företag inser det betydande värde som ligger i kännetecken, blir även medvetenheten om risken för goodwillskador tydligare.⁶ Det renommé som byggs upp kan ta många år att forma och inte minst kräva både långvariga och dyrbara investeringar. Det medför en allt större risk att företags goda anseende, genom renommésnyltning, utnyttjas av aktörer på marknaden. Därmed skapas vilja och behov av skydd för dessa investeringar.⁷ I och med det inflytande kännetecken har idag, ökar också relevansen för vilka skydd mot renommésnyltning lagen tillhandahåller.

1.2 Ämnesbeskrivning

Renommésnyltning sker när olovlig association till annans kännetecken görs. Det innebär att näringsidkare i sin marknadsföring drar fördel av annans goda rykte/anseende, genom att

1 Levin, Immaterialrättens grunder, s. 378.

2 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s 15.

3 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt, s. 18.

4 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s. 13.

5 Nordell, Varumärkesrättens skyddsobjekt, s. 17 ff.

7 Svensson, Stenlund, Brink, Ström, Carlén- Wendels, Praktisk marknadsrätt, s. 436.

(7)

anknyta till varumärke, produkt, verksamhet eller liknande. Sådan association medför att viss ekonomisk fördel dras från det positiva värde som ligger i kännetecknet. Samtidigt riskerar det befintliga renommét att urvattnas. Görs sådan anknytning utan varken tillstånd eller samarbete, innebär det renommésnyltning.⁸

Renommésnyltning regleras främst i 18 § 17 p. Marknadsföringslagen (2008:486) (MFL).

Dess rekvisit anger att det inte är tillåtet att dra otillbörlig fördel av annans renommé som förknippas med näringsidkarens varumärken, firma eller andra kännetecken. Paragrafen åsyftar emellertid enbart jämförande reklam. För marknadsföring som sträcker sig utanför detta kan renommésnyltning göras gällande genom att tillämpa generalklausulen 5 § MFL.

För att marknadsföring ska anses vara otillbörlig enligt detta lagrum finns som enda rekvisit att god marknadsföringssed inte efterlevts. Ur detta blir det inte helt okomplicerat att urskilja vilka förutsättningar som bör vara uppfyllda för att det ska vara fråga om renommésnyltning.

Redan år 1993 formulerades ett förbud mot renommésnyltning i betänkandet SOU 1993:59.⁹ Trots det var förutsättningarna för renommésnyltning under lång tid fortsatt oklara och svårtillämpade.¹⁰ Först år 1999, i och med det omtalade ”Robinsonfallet”¹¹ kom detta att förtydligas.¹² Marknadsdomstolen (MD) framförde att;

“Om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares verksamhet, produkter, symboler eller liknande, kan det vara otillbörligt […]”¹³

Förutsättningarna är således desamma som för renommésnyltning i jämförande reklam, men finns i 5 § MFL inte som lagstadgade som rekvisit. Oavsett paragraf består det otillbörliga i renommésnyltning i att "den snyltande" till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna, vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren.¹⁴ Ett sådant utnyttjande är typiskt sett ägnat att skada den utsatte näringsidkaren. Renommésnyltning medför inte skada för enbart näringsidkaren i fråga, utan kan orsaka negativa konsekvenser även för konsumenter. Marknadsföringen kan verka vilseledande och snedvrida marknadsöverblicken för allmänheten.¹⁵ Renommésnyltning är således viktigt att motarbeta ur alla aspekter.¹⁶ Att dessa förutsättningar inte finns lagstadgade i generalklausulen medför att förarbeten och praxis till stor del får ligga till grund för bedömning av renommésnyltning enligt 5 § MFL.¹⁷ Fördelen med detta är att regleringen för renommésnyltning kan anpassas löpande efter samhällsutvecklingen. Det medför dock även viss problematik.¹⁸ Att förfarandet bygger på icke- lagstadgade grunder kan göra det besvärligare för näringsidkare att förutse vad som är otillbörlig renommésnyltning. Även om

9 SOU 1993:59 s. 322.

11 MD 1999:21 (Robinson), se mer härom i avsnitt 3.2.

12 Svensson, Stenlund, Brink, Ström, Carlén- Wendels, Praktisk marknadsrätt, s. 444.

13 Nuvarande 5 § MFL.

14 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 131.

15 Nordell, Marknadsrätten - En introduktion, s 52.

16 Se bland annat MD 1999:21 (Robinson), MD 2000:25 (Hästens/Skeidar) och MD 2002:20 (Champagne).

17 Prop. 1994/95:123 s. 76.

(8)

renommésnyltning i och med Robinsondomen definierades tydligare, lämnas utrymme för tolkning. Ur MD:s uttalande om vad renommésnyltning innebär används vissa delar konsekvent som tydliga förutsättningar, likt rekvisiten i 18 § 7p. MFL. Andra delar betraktas snarare vara en följd av snyltning och tas mer osammanhängande upp i bedömningar.

1.3 Syfte

Utgångspunkten i uppsatsen är i första hand att analysera vilka förutsättningarna för renommésnyltning är, och hur dessa tillämpas av domstolen. En följd av detta blir att undersöka om dessa uttryckta förutsättningar används i praktiken såsom de formats genom praxis. Syftet med uppsatsen är även att undersöka huruvida ekonomisk fördel, som följd av renommésnyltning är av betydelse vid en bedömning eller inte. Som en verkan av detta blir det även relevant att ta reda på huruvida tillämpningen av transaktionstestet samverkar med frågan om ekonomisk fördel. Slutligen är avsikten att analysera vilken betydelse företags renomméskillnader har vid en bedömning.

1.4 Teser

1.4.1 Varför använda teser?

För att uppnå syftena har det i uppsatsen ställts upp tre teser. Respektive tes kommer i en avslutande analys att verifieras eller falsifieras utifrån undersökning av gällande rätt. För att få en rättvisande bild av utfallet måste utgångspunkten vara en kritisk granskning av teserna.

Karl Poppers metod för att utföra en så korrekt bedömning av ett ställningstagande som möjligt, är att formulera ett antal hypoteser och sedan sträva efter att kritisera dem. Kan dessa inte falsifieras antas tesen vara åtminstone en provisorisk sanning, tills dess att den i framtiden kan komma att falsifieras. Dock finns en medvetenhet om att en absolut verifiering eller falsifiering av uppställda teser är svår, om inte omöjlig, att uppnå. Uppsatsen kan istället påvisa en sannolikhet för det ena eller andra, och på så vis ge vägledande konstateranden.¹⁹

1.4.2 Våra teser

Förutsättningarna för renommésnyltning är tydliga och lätta att tillämpa

Uppsatsens första tes är deskriptivt utformad och bygger på en utredning av gällande rätt. Den är främst menad att skapa förståelse för begreppet renommésnyltning. Reglering sker idag genom generalklausulen 5 § MFL samt 18 § 7 p. MFL om jämförande reklam. 18 § 7p. anger tydligt uppställda rekvisit för renommésnyltning, men generalklausulen ges enbart god marknadsföringssed som rekvisitet för samma otillbörlighetsgrund. Vad detta innebär finns inte uttryckt i lag. Vilka förutsättningar som aktualiserar renommésnyltning förtydligades dock genom MD 1999:21, Robinson. Domen med dess förtydligande av renommésnyltning

19 Thurén, Vetenskapsteori för nybörjare, s. 61 ff.

(9)

har vägt tungt och kommit att bli vägledande för efterkommande avgöranden.²⁰ MD uttalade att renommésnyltning föreligger när någon;

”obehörigen anknyter/associerar till annans väl kända varumärke eller produkt”

Domen har fått sådan dignitet att förutsättningarna för renommésnyltning som uttrycks i domskälet med tiden fått karaktären av rekvisit, såsom i 18 § 7 p. MFL. Avsikten är följaktligen att analysera dessa förutsättningar för otillbörlighetsgrunden, i sin ordalydelse och innebörd. En studie utförd av Anna Christensen ger incitament för att lagens innehåll inte alltid är avgörande för beslutens innehåll. Undersökningen behandlade tillämpning av lagen om arbetslöshet, genom studier av lägre instanser. Hon kom fram till att:

”förarbetena är numera inte heller vederhäftiga i sin beskrivning av rena sakförhållanden”.²¹

Domstolar torde således inte vara förpliktigade att följa förarbeten och andra föreskrifter slaviskt, om andra källor i sammanhanget anses mer regelrätta. Även om rättsområdet som Christensen behandlar är arbetslöshet, kan problematiken sägas vara densamma. Den bör därför vara applicerbar även på renommésnyltning. Syftet med tesen är således att undersöka innebörden av renommésnyltning enligt god marknadsföringssed och hur de rekvisitliknande förutsättningarna för detta ska tolkas, underbyggt av Christensens observation. Det ska även undersökas hur kopplingen mellan teori och praktik förhåller sig.

Ekonomisk fördel är en följd av renommésnyltning, men varken samverkar med transaktionstestet, eller har väsentlig betydelse vid domstolens bedömning

“Det otillbörliga består i att den ”snyltande” till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna som skapats genom insatser av den andre näringsidkaren.”²²

Till följd av att renommésnyltning skett vinner den snyltande parten en otillbörlig fördel.

Fråga uppstår därvid om renommésnyltning fortfarande kan vara förhanden om sådan ekonomisk fördel inte förvärvas.²³

Koppling torde kunna göras till transaktionstestet i 6 § MFL. Paragrafen anger att;

”Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är att anse som otillbörligt om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagaren förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”

20 Nordell, Efterbildning och renommésnyltning i Marknadsdomstolen. Kommentar till MD 2006:19 (Vi), NIR, 2007, s. 215.

21 Hydén, Rättssociologi, s. 19.

22 MD 2011:27 (Lilla Åland).

(10)

Anses sådan förändring av konsumentens köpbeteende vara uppfylld, ligger det nära till hands att även anta att ekonomisk förändring i näringsidkarförhållandet föreligger. Det kan ifrågasättas vilken vikt Marknadsdomstolen lägger vid detta. Det är inte ovanligt att ekonomisk fördel lyfts fram i parternas talan. Det är emellertid sällan domstolen tar upp saken för diskussion.²⁴ Tesen tar sikte på att undersöka de ekonomiska aspekterna för renommésnyltning. Detta görs genom en utredning av samtliga renommésnyltningsfall i MD från år 1999 fram till idag, där utvalda rättsfall redogörs för i uppsatsarbetet.

Snyltning kan bara ske då mindre väletablerade företag snyltar på mer väletablerade företag – det vill säga när renomméskillnad föreligger

Den tredje tesen behandlar renomméskillnad. Det som förefaller mest naturligt är att företag med lägre renommé snyltar på företag med högre renommé, då det finns större incitament att utnyttja mer välrenommerade kännetecken.²⁵

Enligt Nordell skiljer sig Robinsondomen från tidigare avgöranden inom renommésnyltning. ²⁶ Vad som utmärker fallet är att parternas renommévärde var svåruppskattade. Det kunde inte klargöras att den snyltande partens renommé var svagare.²⁷ En viktig aspekt i målet är således huruvida renommésnyltning kan förekomma, om de båda näringsidkarna har likvärdigt renommé. Nordell menar att så inte är fallet, eftersom renommésnyltning torde förutsätta utnyttjande av ett högre goodwillvärde²⁸, där det otillbörliga just ligger i att dra fördel av renomméskillnaden.²⁹ Han menar att i de fall näringsidkare i stort sett har enahanda goodwillvärde, bör ingen förmögenhetsöverföring kunna ske.³⁰ Detta ställningstagande ligger till grund för utredningen i uppsatsens tredje tes.

1.5. Metod och material

1.5.1 Grunderna inom rättsvetenskaplig forskning

Rättsvetenskap har till syfte att skapa vetande och tolkning inom komplexa områden. Den ska vara inriktad på just rätten, eller de fenomen och normer med juridiskt samband som kan komma att uppstå.³¹ Juridisk vetenskap är en balans mellan praktik och teori som båda är beroende av varandra. Det är genom praktiken, såsom praxis, verkliga normer och beslut uppstår. Dessa blir sedan föremål för teoretikern i form av exempelvis doktrin. För att uppsatsen ska få en rättsvetenskaplig prägel måste arbetet således framställas med hjälp av båda delar. För att förmedla kunskap som en vetenskap menar Hydén att rätten bör används som ett redskap, där resultatet blir beroende av hur detta redskap hanteras. Det blir på så vis

24 Se exempelvis MD 2003:7 (Digestive), MD 2010:21 (California White) och MD 2002:10 (Igloo/Hygglo).

26 Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000 s. 656 ff.

28 Nordell använder begreppet goodwill, vilket är synonymt med renommé.

31 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 14.

(11)

rätten själv som avgör praktiken.³² Vilket resultat som redovisas i en uppsats blir därför beroende av metodval.³³ Rättens relation till praktiken kan enligt Hydén delas in i tre paradigm. Det första har en vetenskaplig prägel som anger att rätten ligger till grund för samtliga beslut som fattas i domstol och myndigheter. Vi känner igen det som den rättsdogmatiska metoden. Det är även den huvudsakliga metoden som används för att verifiera eller falsifiera teserna i förevarande uppsats.

Ett andra paradigm det rättsrealistiska. Rätten bedöms då vara lika med de beslut som fattas och blir resultatet av de rättstillämpande organens fastställande. Utslagen är formade av de rättskällor och den juridiska argumentation som finns. Denna bild accepteras även av rättsdogmatiker när det sker i form av prejudikat. Genom att studera beslut och domar som sätts i relation till rättsreglerna i varje enskilt fall kan lärdom utvinnas.³⁴ Det är genom sådan prejudikatform synsättet utnyttjas i arbetet. Det kommer föras en systematisk analysering av domslut för renommésnyltning för att utreda teserna.

Det tredje paradigmet är rättssociologiskt. Även här anses rätten grunda sig i beslutsprocessen. Hänsyn tas emellertid inte till enbart rättskälleläran, utan är friare i tillämpningen. Sociala förhållanden, ekonomi, politik och samhällsstruktur kan vara faktorer som påverkar besluten.³⁵ Detta kan visserligen ge nya vinklar på ett rättsligt problem, men blir samtidigt mycket omfattande i sitt utförande. Även om vidare analys och resonemang i viss mån förs i uppsatsarbetet, lämnas inget ytterligare utrymme för det rättssociologiska paradigmet.

1.5.2 Rättsdogmatik

Den rättsdogmatiska metoden är vanligast förekommande inom skandinavisk rätt.³⁶ Metodens ändamål är att söka finna lösningen på ett rättsligt problem, genom att vetenskapligt rekonstruera rättsystemet.³⁷ Det är den hierarkiska rättskälleläran i form av lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatisk doktrin som primärt tillämpas.³⁸ Utgångspunkten är i regel en tydlig problemställning som analyseras grundligt. Genom att studera rättskällor tillsammans med kunskap om lagen och allmänna rättsprinciper påvisas en god juridisk bas.³⁹ Det huvudsakliga syftet blir därmed att fastställa gällande rätt, med hjälp av specifikt material. Karaktäristiskt för rättsdogmatiken är även dess funktion, som fastställer vad som är en godtagbar juridisk argumentation.⁴⁰ Vidare bygger förfaringssättet på tolkning och systematisering.⁴¹ Systematiseringen är grundläggande för en vetenskaplig karaktär.⁴² Den bygger på identifiering av samband, likheter och principer ur en deskriptiv del.⁴³ Utmärkande för metoden är vidare rättsreglernas auktoritet. Dessa presumeras legitima, vilket medför att rättsdogmatikens arbete hålls odelat inom rättens ram.

32 Hydén, Rättssociologi, s. 50 ff.

33 Svensson, De lege interpretata- om behovet av metodologisk reflektion, JP, 2014, s. 213.

34 Hydén, Rättssociologi, s. 54 ff.

35 Hydén, Rättssociologi, s. 55.

36 Svensson, De lege interpretata- om behovet av metodologisk reflektion JP, 2014, s. 213.

37 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT, 2004, s. 4.

38 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 21.

39 Hydén, Rättssociologi, s. 57 och Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 23.

40 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 118.

41 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 33.

43 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 43.

(12)

Den traditionella rättsdogmatiken grundas enligt Alexander Peczenik på ett antagande om

”rättsystemets enhet”. Han menade att den traditionella rättsvetenskapen måste avvecklas om detta ifrågasätts.⁴⁴ Peczenik har framfört att målet med rättsdogmatiken är att framställa en sammanhängande rättsordning av huvudregler och undantag. Det finns en tydlig strävan att uppnå en värderings- och moralfri rättsdogmatik, där den juridiska relevansen dominerar.⁴⁵ Detta ligger i linje med Peczeniks uttalande om ”materiell säkerhet”. Det är ett uttryck för rättssäkerheten, som bygger på förutsebarhet och etiskt godtagbara slutsatser. Varje rättsdogmatisk tolkning måste följaktligen baseras på en accepterad rättskälla.⁴⁶ Det är möjligt att detta, förhållandevis strikta synsätt, är orsaken till att ordet ”dogmatisk” förklarar något som är bristfälligt i öppenhet och flexibilitet.⁴⁷ Även Jareborg betonar vikten av en rättsordning med tydlig förutsebarhet. Det torde vara oundvikligt för att garantera rättsäkerhet för enskilda, samt effektivt kontrollera beslutsfattare. Därav blir rättsdogmatiken med dess strikta gränser betydelsefull i samhället.⁴⁸

Metoden har emellertid kritiserats för sin ensidighet. Till följd av att rättsdogmatiken bygger på rekonstruktion av gällande rätt innebär det per automatik viss begränsning, genom maktutövning samt beslutsfattande av lagstiftare och domstolar. Rättsdogmatiken är systemintern och blir på så vis bunden till sin egen uppbyggnad. I motsats till Peczenik är Jareborg tydlig med att en rättssäker metod inte nödvändigtvis hindrar att argumentationer kan sträcka sig utanför gällande rätt, och på så vis ge ett vidgat perspektiv. Han förklarar att vetenskapens syfte är att få kunskap om nya och bättre lösningar och att detta legitimerar rättsdogmatiker att bredda sökandet.⁴⁹ Även Lavin och Hellner har frångått Peczeniks stringenta synsätt. Lavin ger underrättspraxis högre dignitet och Hellner gör motsvarande gällande rättspraxis. De båda avviker såldes från den hierarkiska ordning Peczenik förespråkat.⁵⁰

Sandgren beskriver, liksom Peczenik, rättsdogmatiken som ett arbetssätt med stöd av vad som tidigare fastställts i rättskällorna.⁵¹ Det råder emellertid stora skillnader mellan de båda professorernas syn på rättsdogmatikens innebörd. Sandgren menar att rättsdogmatikernas tillämpning av metoden i alls framstår som dogmatisk. Argumentationen har snarare karaktären av en analys som mer eller mindre grundar sig i rättskällorna. Ändamålet är fortfarande lösningen på ett rättsligt problem, men måste enligt Sandgren innebära viss genomgång av värderingar och etiska ställningstaganden. Praktiken kan inte bestå av ett slutet system, utan rätten måste även kunna sökas i avtalspraxis, underrättspraxis såväl som i samhällsutvecklingen. Sandgren anser inte att teori integrerar med praktik på ett tillfredställande sätt i Perczeniks framställning av rättsdogmatiken. Med bakgrund av det anförda anser Sandgren avslutningsvis att ordet rättsdogmatik inte lämpar sig som förklaring av en rättsvetenskaplig metod, termen borde istället ändras till ”rättsanalytisk forskning”,

45 Peczenik, Jurdikens allmänna läror, SvJT, 2005, s. 249.

46 Peczenik, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT, 1990, s. 44-45.

47 Kleineman, Juridisk metodlära, s. 25.

50 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 119 och Hellner, Rättsteori, s. 85.

51 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidskrift for Rettsvitenskap, 04-05/2005, s. 649-650.

(13)

”analytisk vetenskap” eller liknande. ⁵² Sandgren menar nämligen att ett tydligt undersökningsobjekt kan ses utifrån olika synvinklar, där betraktaren avgör vad som ska avgränsas i utredningen. Dessa kan exempelvis ses ur konsumentperspektiv, kvinnoperspektiv eller invandrarperspektiv. Den rättsdogmatiska metoden tillämpas då utifrån vald synvinkel.⁵³

1.5.3 Vår rättsdogmatiska metod

Uppsatsarbetet kommer att utgå från en rättsdogmatisk metod, där den inledande- och deskriptiva delen lägger stor vikt vid de lege lata. Metoden utgår inte från Peczeniks traditionella lära. Arbetet präglas istället av nyare och mer vidgade synsätt av rättsdogmatik.

Likt Hellners uppfattning kommer den hierarkiska ordning Peczenik format frångås i viss utsträckning. Fokus kommer i vissa delar att läggas på rättspraxis framför andra rättskällor.

Jämförelser mellan förarbeten och de lege lata förs även på en sätt som varken ger det ena eller andra rangordnat företräde. Uppsatsen innehåller även influenser av Sandgrens rättsdogmatiska metod. För att få en tillfredställande bild av de rättsliga ställningstagandena torde det inte räcka med gå tillbaka till de rättskällor, som efter Peczeniks framställning, blir aningen snäva i sin utformning. På samma sätt som Sandgren uppfattar rättsdogmatiken bör en tydligare anknytning mellan teori och praktik göras. Det är i arbetet viktigt att se rättsområdet ur en pragmatisk synvinkel. En likhetsgranskning mellan lag och praxis får därmed en betydande roll för efterföljande analys. Ur detta följer sedan rimliga juridiska slutsatser.

Genom första tesen kommer grundläggande kunskap kring rättsområdet att systematiseras.

Detta för att få en helhetsbild, samt förståelse inför kommande teser. Som Nordell framför är forskningen inom marknadsföringsrätt något begränsad. Doktrin blir därmed relativt snäv och i viss mån daterad, med en mindre variation av författare. Det finns således skäl att lägga vikt vid andra rättskällor såsom rättspraxis.⁵⁴ En bestämmelse torde därförutom få sin verkliga betydelse när den används av myndigheter och domstolar. Det räcker således inte att studera lagen i sig. Avgörande blir hur reglerna tillämpas i praktiken.⁵⁵

Sättet att arbeta på i övrigt blir även det rättsdogmatiskt, men med det rättsrealistiska paradigmet som understöd.⁵⁶ Praxis kommer följaktligen att ha en betydande roll genom hela arbetet och framförallt i den andra tesen. Andra rättsdogmatiska källor kommer givetvis även att användas, såsom i den deskriptiva delen.

1.5.4 Disposition

Efter uppsatsens inledande kapitel behandlas teserna en efter en i inbördes ordning. Syftet är att den första tesen ska ge läsaren en vidare uppfattning om begreppet renommésnyltning.

Detta torde underlätta förståelsen för arbetes efterföljande teser, som behandlas i avsnitt två samt tre. Teserna är initialt utformade med en deskriptiv bas, där analys fortlöpande lyfts fram. Detta är ett genomgående upplägg för samtliga teser. Teori varvas således med analys från kapitel två till och med uppsatsens avslutande del. Efter varje framförd tes följer ett

53 Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT, 2004, s. 105.

55 Wessman, Varumärkeskonflikter, s. 18.

56 Se avsnitt 2.1.

(14)

avsnitt om verifiering eller falsifiering. Dessa delar bygger på vad som presenteras i respektive tes. Även här finns viss teori som understöd till det vidare resonemang som förs.

Avsikten är att diskussionen slutligen ska leda fram till en verifiering eller falsifiering av tesen i fråga. I ett sista kapitel görs en de lege ferenda-diskussion baserad på egna reflektioner kring teserna i helhet.

1.6 Avgränsningar

Innan år 1999 fanns i huvudsak två avgöranden berörande renommésnyltning som inte föll under jämförande reklam. Dessa bedömdes dock inte som självständiga otillbörlighetsgrunder.⁵⁷ I tesernas verifierings- och falsifisieringsavsnitten görs avgränsning till avgöranden efter år 1999. Rättsfall innan dess används enbart i syfte att beskriva begreppet renommésnyltning. Anledningen till att detta används som brytpunkt är det prejudicerande “Robinsonfallet”. Nordell bedömer Robinsonavgörandet var den dom som varit, och fortfarande är av störst principiellt intresse för renommésnyltning.⁵⁸ I fallet uttalade MD för första gången tydliga förutsättningar för otillbörlighetsgrunden i samband med 5 § MFL. Dessa har kommit att följas mer eller mindre konsekvent i efterkommande fall och kan numera liknas vid rekvisiten i 18 § 7 p. MFL. Inför författandet av uppsatsen har samtliga rättsfall gällande renommésnyltning fram till idag behandlats. Flertalet av dessa har emellertid valts bort med anledning av att de inte haft renommésnyltning som primär otillbörlighetsgrund, utan huvudsakligen avsett vilseledande efterbildning. Av rättsfallen som undersökts har tillika ett antal utvalda fall redogjorts för, där vissa varit av särskilt principiellt intresse och andra enbart exemplifierat en omständighet.

57 Se MD 1993:9 (Boss) och MD 1996:3 (Galliano).

58 Nordell, Efterbildning och renommésnyltning. Kommentar till MD 2006:19 (Vi), NIR, 2007, s. 215.

(15)

2. Förutsättningarna för renommésnyltning är tydliga och lätta att tillämpa.

2.1 Allmänt om renommésnyltning 2.1.1 Begreppet renommésnyltning

Marknadsföring är idag mer eller mindre en nödvändig åtgärd för företag att ta plats på marknaden.⁵⁹ Genom långvarig och verkningsfull marknadsföring kan ett starkt renommé erhållas. Renommé beskriver ett företags eller dess produkters rykte och anseende. Det kan ses som ett mått på egenvärdet och uppnås till stor del genom god marknadsföring. Det är eftersträvansvärt att förknippas med en positiv image och ett gott uppmärksamhetsvärde, då det kan vara avgörande för ett företags framgång. Renommét kan kopplas ihop med allt ifrån företag till specifika varor, tjänster eller andra kännetecken, men måste återkopplas till viss näringsverksamhet. Ett strakt renommé är emellertid inte nödvändigtvis liktydigt med bra kvalité. Renommévärdet ligger snarare i servicegrad, hur uppskattad varan är och den standard som förväntas.⁶⁰

I vilken grad, och hur stora resurser som ska läggas ned på marknadsföring för att arbeta upp ett renommé varierar naturligtvis mellan företag. Det kan emellertid vara mycket kostsamt att skapa sig, eller upprätthålla ett gott renommé. Det innebär att näringsidkare med sämre ekonomi kan känna frestelse att dra nytta av annans starka kännetecken i sin egen marknadsföring. En näringsidkare kan på så vis snabbare, och framför allt enklare etablera sig på marknaden utan större kostnader. Sker detta utan tillåtelse eller samarbete innebär det renommésnyltning. En näringsidkare har då, genom att associera till annans välkända kännetecken, vunnit en ekonomisk fördel.⁶¹ Därtill finns en risk att renommét urvattnas. Det innebär att identiteten faller sönder och att någon omedelbar anknytning inte längre görs till kännetecknet i sig. Det kan även medföra skada på anseendet.⁶² Ett av de första avgörandena gällande renommésnyltning var fallet i MD 1993:9 Boss;

År 1993 utnyttjade ett försäkringsbolag klädmärket Hugo Boss:s positiva framställning genom att efterlikna varumärket i sin egen marknadsföring.

Samma år formulerades ett förbud mot renommésyltning i betänkandet SOU:1993:59, där det angavs att;

”En näringsidkare får inte dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på̊ ett sätt som är ägnat att snylta på̊ dennes kommersiella anseende.”⁶³

Det Otillbörliga i renommésnyltning kan sammanfattningsvis definieras som att snyltaren dragit ekonomisk fördel, näringsidkaren riskerar degenerering och att en felaktig bild av

60 Nordell, Marknadsrättens goodwillskydd, s. 18 ff.

61 Svensson, Stenlund, Brink, Ström, Carlén-Wendels, Praktisk marknadsrätt, s. 436.

62 Se C-323/09 (Interflora).

63 SOU 1993:59 s. 322.

(16)

kännetecknet sprids. Därtill finns en risk att det medför en försämrad marknadsöversyn för konsumenter.⁶⁴

2.1.2 Reglering

Förbud mot renommésnyltning stadgas idag primärt i 5 § MFL om god marknadsföringssed, men regleras även i 18 § 7 p. MFL om jämförande reklam, samt artikel 15 i ICC:s regler.⁶⁵ Därtill finns som direktivbilaga i MFL den så kallade ”svarta listan”. Det är en punktlista med otillbörliga affärs- och marknadsföringsmetoder som antogs år 2005 genom Europaparlamentets och rådets direktiv. Listan är absolut och punkterna tar upp sådant som under alla omständigheter är otillbörligt.⁶⁶ Renommésnyltning stadgas i punkt 13, som anger att marknadsföring inte är tillåten om någon försöker:

”sälja en produkt som liknar annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet.”⁶⁷

18 § 7 p. MFL är endast tillämpbar på jämförande reklam, det vill säga när ett varumärke eller kännetecken ställs mot andra konkurrenters. Paragrafens rekvisit fastställer att näringsidkare enbart får använda jämförande reklam i sin marknadsföring som

”inte drar otillbörlig fördel av en annan näringsidkares renommé som är förknippat med näringsidkarens varumärke, firma eller andra kännetecken eller varans ursprungsbeteckning”

Även 5 § MFL om god marknadsföringssed reglerar renommésnyltning. Paragrafen är emellertid en generalklausul, vilket innebär att den är allmängiltigt utformad i avsikt att täcka in mer än en typ av situation. 5 § MFL är bland annat avsedd att fånga upp de förfaranden som inte går under jämförande reklam, och har därför som enda rekvisit att följa god marknadsföringssed. Syftet är att skydda konsumenter och näringsidkare från otillbörlig marknadsföring, inklusive renommésnyltning. ⁶⁸ Enligt 3 § MFL innebär god marknadsföringssed primärt att följa god affärssed. God affärssed kan i sin tur vara utomrättsliga regler, såsom ICC:s föreskrifter, vilka stadgats av näringslivet självt. Paragrafen anger även att andra normerande regler som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare beskrivs som god marknadsföringssed. Det kan exempelvis vara sedvana inom viss bransch, råd eller rekommendationer från myndighet eller praxis.⁶⁹ Under vilka förutsättningar renommésnyltning kan göras gällande enligt rekvisitet god marknadsföringssed finns däremot inte reglerat i lag på samma vis som samma

64 Prop. 2007/08:115 s. 113.

65 Internationella handelskammarens regler för reklam och marknadskommunikation.

67 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG.

68 Nordell, Transaktionstestet och dess tillämpning i marknadsdomstolens praxis NIR, 2011, s. 549.

(17)

otillbörlighetsgrund vid jämförande reklam. Härledning tas i istället från förarbeten och praxis.⁷⁰

2.1.3 Generalklausul och transaktionstest

Generalklausulen i 5 § MFL fungerar som en två-stegsbedömning och måste alltid tillämpas ihop med 6 § MFL, som är ett transaktionstest. Paragrafen uttrycker att;

“marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.”

Med mottagare avses genomsnittskonsumenten och transaktionstestet innebär följaktligen en bedömning huruvida en marknadsföringsåtgärd förändrar konsumenters beslutsfattande avseende konsumtionsbeteende. Motsvarande bestämmelse återfinns i direktivet om otillbörliga affärsmetoder⁷¹ (OAD) i artikel 5.2 b. Skillnaden mellan de båda är att direktivet tydligare framhåller att

“affärsmetoden innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten.”

Med det avses att viss affärsmetod används i syfte att få konsumenten att fatta annat affärsbeslut än vad som annars varit fallet, artikel 2 e OAD. Det är således inte tillräckligt att ett handlande som strider mot god marknadsföringssed har negativ inverkan på näringsidkaren, utan måste medföra en sannolik risk att konsumentens ekonomiska beteende förändras. Detta är ett sätt för lagstiftaren att undvika bagatellartade förfaranden med försumbar effekt. Det torde krävas att en betydande del av konsumenterna väljer att ändra sin konsumtion för att uppfylla 6 § MFL.⁷² Transaktionstestets rekvisit har dock utformats relativt milt i MFL, då enbart en risk för omvandlat ekonomiskt beteende krävs. Paragrafen blir på så vis ändå tillämplig för näringsidkare i stor utsträckning.⁷³ Det krävs inte heller vare sig uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkarens sida för otillbörlighet.⁷⁴ Genomsnittskonsumenten blir på så vis referensramen för om näringsidkare förhåller sig till god marknadsföringssed eller inte.⁷⁵ Vem genomsnittskonsumenten är får avgöras i varje enskilt fall. Personen ska inte förväntas ha särskilda kunskaper utan vara skäligen informerad och upplyst.⁷⁶ Även om illojala marknadsföringsåtgärder allt som oftast är riktade mot konkurrenter, ansågs ändå inget specifikt skydd för näringsidkare vara nödvändigt att reglera i den nya marknadsföringslagen som infördes år 2008.⁷⁷ Primärt i en bedömning är fortfarande hur konsumenten påverkas,

70 Prop. 1994/95:123 s.76.

71 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder.

72 Mål C-373/90 X (Nissan), se även Steen, genomsnittskonsumentens snedvridna ekonomiska beteende, ERT, 2009, s. 632.

73 Nordell, Transaktionstestet och dess tillämpning i marknadsdomstolens praxis , NIR, 2011, s. 547 och 550.

74 Prop. 2007/08: 115 s. 144.

76 MD 2008:15 (Maglite).

(18)

medan näringsidkaren som antas lida störst skada vid otillbörlig marknadsföring, får en sekundär roll.⁷⁸

I och med att 5 § MFL är en generalklausul som är ägnad att fånga upp samtliga otillbörliga förfaranden inom marknadsrätten är dess innebörd som nämnt generellt utformad.⁷⁹ Det medför i sin tur brister i förutsebarheten. Vad som ligger till grund för bedömningen av renommésnyltning får som komplement därmed tolkas ur förarbeten och praxis.⁸⁰ Fördelen med detta är att bestämmelserna om renommésnyltning ständigt ligger i tiden, genom att följa praxis som uppdateras. Det medför emellertid även viss problematik då det blir svårare för näringsidkare att förutse inom vilka exakta ramar marknadsföringen ska förhålla sig. Det saknas tydliga och fastslagna riktlinjer för när renommésnyltning enligt 5 § MFL föreligger, vilket kan resultera i viss inkonsekvens vid bedömningar. Först i och med domen i det omtalade ”Robinsonfallet”⁸¹ skapades klara bedömningsprinciper för förfarandet, och som domstolen sedan dess hållit fast vid.

Som ovan konstaterats har konsumenten länge varit det primära skyddsobjektet vid renommésnyltning. Trots detta har en marknadsföringsåtgärd sällan ansetts tillräckligt angelägen för att KO (Konsumentombudsmannen) ska föra talan. Då förfarandet inte heller lagstadgas specifikt i generalklausulen, har renommésnyltning länge åberopats som sekundär otillbörlighetsgrund. Det innebär att om andra otillbörlighetsgrunder såsom jämförande reklam, 18 § 7 p. MFL eller vilseledande marknadsföring, 14 § MFL förelegat ansågs dessa säkrare att hänvisa till. ⁸² Detta för att stärka sina chanser vid en bedömning.

Renommésnyltning kopplat till 5 § MFL har därmed varit tämligen svår att angripa ensamt.⁸³ Vändningen kom emellertid i och med Robinsonavgörandet, där domstolen dömde renommésnyltning som egen och enda otillbörlighetsgrund.

2.2 Särskilt om Robinsonfallet

Under hösten år 1997 gjorde Sveriges television (SVT) succé med programserien Expedition:

Robinson, allmänt kallat “Robinson”. Med anledning av den stora framgången beslutades att ytterligare en säsong skulle sändas året därpå. Programidén hade sitt ursprung i Daniel Defoes kända roman Robinson Crusoe och byggde på att en grupp människor skulle överleva på en söderhavsö. Inför programmets andra säsong diskuterades ett samarbete mellan SVT och OLW- SNACKS AB (OLW). Tanken var att OLW skulle lansera chips i samband med sändningen, där påsens framställning tydligt skulle förknippas med programmet. Något avtal kom dock aldrig till stånd, men OLW valde ändå att ta fram produkten. Chipspåsens framsida visade en ö i söderhavsmotiv med benämningen “Robinsonchips”, och marknadsfördes parallellt med programmets sändningstider. På baksidan av påsen fanns en text som anknöt till äventyraren Robinson Crusoe, men SVT ansåg ändå att OLW anspelade på programmet

“Robinson” och att renommésnyltning därmed förelåg.

78 Prop. 2007/08:115 s. 111.

80 Prop. 1994/95:123 s. 76.

81 Se avsnitt 2.2.

82 Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000, s. 651, Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 131.

83 Wessman, Varumärkeskonflikter, s. 48.

(19)

MD utformade i domskälet tre tydliga förutsättningar för att konstatera renommésnyltning.

Förevarande anspelar på; näringsidkare som i sin marknadsföring obehörigen anknyter/associerar till annan näringsidkares kända verksamhet, produkter, symboler eller liknande. Det otillbörliga ansågs bestå i att den ”snyltande” till sin ekonomiska fördel utnyttjat det värde som legat i en positiv föreställning hos konsumenterna, och som skapats genom insatser av den andre näringsidkaren. Detta positiva värde uppgav MD vara ett uppmärksamhetsvärde. Ett sådant utnyttjande bedömdes vara ägnat att, i en eller annan form skada den utsatte näringsidkaren, samt försämra konsumenternas marknadsöverblick.⁸⁴

Det kunde inledningsvis fastställas att OLW:s handlande skett obehörigen då det påbörjade samarbetet inte ledde till någon uppgörelse utan avslutades. För att vara renommésnyltning måste det som nämnt även finnas ett uppmärksamhetsvärde värt att skydda. Därmed uppstod fråga huruvida TV-program kan besitta sådant uppmärksamhetsvärde.⁸⁵ Det konstaterades att TV-program exponeras för konsumenter på ett sådant sätt att det under kort men begränsad tid kan bli välkänt, och på så vis vara bärare av renommé. Ett program kan således bli utnyttjat på samma sätt som andra kännetecken. Därefter undersöktes om uppmärksamhetsvärdet kunde förknippades med viss näringsidkares verksamhet, det vill säga SVT med programmet:

Expedition Robinson. Att programidén var baserad på Daniel Defoes välkända roman

”Robinson Crusoe” var tydligt. Domstolen uppgav att Robinson Crusoe är en allmän beteckning som måste vara fri att användas för liknande anknytning av den som önskar. I rådande fall kunde SVT emellertid anses ha byggt upp namnet “Robinson” samt givit det en ny innebörd, som av allmänheten förknippades med programmet Expedition: Robinson snarare än romanen. Då OLW marknadsförde Robinsonchipsen i nära anslutning till programmets sändningstider, i en förpackning som med sitt söderhavsmotiv anspelade på programidén bedömdes en tydlig anknytning och association föreligga. Domstolen konstaterade därmed att OLW utnyttjat det uppmärksamhetsvärde SVT i och med programmet byggt upp hos konsumenterna.⁸⁶

2.3 Förutsättningarna 2.3.1 Välkändhet

Bedömningen av om ett begrepp är känt bör inom marknadsföringsrätten göras på liknande sätt som inom känneteckensrätten.⁸⁷ Inledningsvis måste det finnas ett kännetecken värt att snylta på för att vara renommésnyltning. Det görs därmed en bedömning huruvida kännetecknet är väl känt och inarbetat på marknaden. För att så ska vara fallet måste kännedom finnas hos omsättningskretsen. Riktas marknadsföringen till konsumenter ska således genomsnittskonsumenten känna till attributet. Exakt hur stor andel som bör ha sådan kännedom har MD inte fastställt, men det torde vara en väsentlig del.⁸⁸ Kännetecknet måste därtill vara förknippat med ett visst kommersiellt ursprung, då det inte går att snylta på något

84 MD 1999:21 (Robinson).

86 Nordell, Renommésnyltning i Marknadsdomstolen, JT, 1999-2000, s. 651.

87 MD 2015:11 (OLW/Fredagsmys). Se även Ulf Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 351.

(20)

utan kommersiellt värde.⁸⁹ Innehavaren till renommét ska följaktligen bedriva sådan kommersiell verksamhet. Det innebär att både syfte och innehåll i verksamheten ska vara vinstinriktat.⁹⁰ Detta kan tyckas självklart då det rör sig om marknadsföring, men fråga om förevarande uppstod i MD 1988:19, Globen;

I fallet hade Statoil AB (Statoil) utfärdat en annons för ett sfäriskt picknickset. Annonsen täcktes till mer än hälften av en bild på Globen med rubriken ”Globen för sex personer.

Hos Statoil”. MD fann det tydligt att namnet Globen visserligen var känt, men inte projektet som sådant. Då namnet Globen på den tiden inte förknippades med arenan kunde inte något kommersiellt renommé finnas, och därmed inte heller vara fråga om renommésnyltning.

Det finns flera faktorer som kan medföra kändhet på marknaden. Utöver omsättningskretsens kännedom kan domstolen se till hur omfattande marknadsföringen varit och därmed i vilken omfattning kännetecknet exponerats. De kan även ta reda på under hur lång tid marknadsföringen förts, hur stor marknadsandelen eller hur höga försäljningssiffrorna är.⁹¹ Även marknadsundersökningar åberopas i vissa fall för att styrka sin utsaga. Detta är dock något domstolen hanterar med viss försiktighet. För att en marknadsundersökning ska anses tillförlitlig bör den rikta sig till ett slumpmässigt urval av de representativa mottagarna, med relevanta frågor som på intet sett är ledande. Undersökningar som baseras på besökare från den egna webbsidan har exempelvis inte ansetts tillräckligt trovärdiga.⁹² Ger de marknadsundersökningar som läggs fram till bevisning en allt för gynnsam bild av omsättningskretsens kännedom, väljer domstolen att istället undersöka andra faktorer om sådana finns.⁹³

I MD 2011:1, WeSC/We hänvisade WeSC till en marknadsundersökning som insinuerade att 83 % av respondenterna förknippade logotypen We med kläder.

Domstolen kom emellertid fram till att endast 45 % av de tillfrågade kände igen logotypen och av dessa var det 83 % som förknippade märket med kläder, det vill säga 83

% av 45 %. Marknadsundersökningen kunde således inte ge stöd för att varumärket var känt på marknaden och lämnades utan vidare avseende.

Även om det finns en viss skepsis beträffande marknadsundersökningars värde har domstolen ändå valt att förlita sig på dessa om de funnit dem pålitliga. Ett sådant fall är MD 2000:25, Hästens/Skeidar;

I fallet åberopades två undersökningar. Den var ena framtagen av Hästens och visade att 80 % av den svenska allmänheten förknippade det blåvitrutiga mönstret med Hästens.

Den andra undersökningen som utfördes av Skeidar visade att hela 99 % gjorde denna association, och kom senare att åberopades av Hästens.

89 Se bland annat MD 2015:11 (OLW/Fredagsmys) och MD 1999:21 (Robinson).

91 MD 2011:1 (We/WeSC) och Svensson, Stenlund, Brink, Ström, Carlén-Wendels, Praktisk marknadsrätt, s.

146.

92 Se bland annat MD 2003:16 (Brännvinskungen) och MD 2012:7 (Pampers/Libero).

93 MD 2006:19 (Vi/Vivo).

(21)

Det är dock sällan som enskilda argument tillämpas för att bedöma kändhet, utan en övergripande helhetsbedömning får göras.⁹⁴

I MD 2012:11, Apoteket anförde apoteket som grund för kändheten av sin logotyp flera marknadsföringar, antalet Apoteket-butiker, marknadsandelar samt marknadsföringens spridning. Domstolen fann ingen bevisning vara tillräcklig i sig, men vikt lades vid att Apoteket under nästan 40 år som monopolist på marknaden använt sig av logotypen, med enbart marginella förändringar under perioden. Detta sammantaget med de omfattande marknadsföringsåtgärder som gjorts under åren, samt marknadsundersökningarna ansågs utgöra tillräckligt stöd för att visa att logotypen var känd och renommébärande.

Som visas i föregående fall har kännetecknets tid på marknaden betydelse vid en bedömning.

Detta var huvudargumentet i MD 2001:21, Guldägget;

Domstolen ansåg att reklamtävlingen Guldägget var känd bland näringsidkare då den arrangerats under många år i följd och därtill varit föremål för flertalet sponsorer.

Hur stor omsättning kännetecknet genererar kan också vara av väsentlig betydelse, samt i vilken grad det förknippas med näringsidkaren i fråga.⁹⁵

I det nämnda Apoteket-fallet rådde monopol sedan nära 40 år tillbaka, och innebar således att företaget hade en absolut dominerande ställning på marknaden. MD tolkade detta som att Apotekets logotyp var ett välkänt kännetecken.⁹⁶

Dominans kan även vara uppsplittrad på flera företag där alla upptar en viss andel av den relevanta marknaden.⁹⁷ Stor marknadsandel indikerar på en stark ställning och tillika ett väl inarbetat kännetecken.⁹⁸ Praxis visar att en marknadsandel som är mellan 40 % och 50 % anses dominerande.⁹⁹ Marknadsandelen är dock inte alltid rättvisande, så var fallet i MD 2004:13, RECIDENCE;

Tidningen RECIDENCE uppgav att dess marknadsandel var 9 % av den relevanta marknaden, vilket i sig torde vara en relativt blygsam andel. Aktuell siffra var dessutom resultatet av en tämligen snäv avgränsning av marknaden. Vid beräkning av den fullständiga tidningskategorin skulle marknadsandelen uppgå till endast 0,6 %.

I vilket grad marknadsföringsåtgärder vidtas har också betydelse för bedömning av känneteckens kändhet. Detta var den huvudsakliga grunden för domstolens bedömning i MD 2005:20, Vodafone;

95 MD 2007:27 (Twinnovation).

96 Nordell, Ur svensk rättspraxis, NIR, 2013, s. 443.

97 Djurberg, Friman, Den nya Svenska konkurrenslagen och begreppet “relevant marknad” SvJT, 1994, s. 824.

98 MD 2002:27 (VIENNETTA).

99 Nordell, Marknadsrätten en introduktion s. 32.

(22)

I fallet ansågs marknadsföringen vara omfattande och domstolen använde uttryck som

”massiv och systemisk”. Marknadsföringen bedömdes ha tillräcklig spridning för att kännetecknet skulle ses som välkänt.

Det har i vissa fall räckt att domstolen kontrollerat försäljningssiffror för att konstatera ett känneteckens goda renommé.¹⁰⁰

I Robinsondomen dömde domstolen renommésnyltning som självständigt begrepp och torde med sitt prejudicerande domskäl givit näringsidkare en större säkerhet.

Istället för välkändhet var det i Robinsonfallet något domstolen benämnde

”uppmärksamhetsvärde” som fastställde att renommé fanns. Det var inget kännetecken som var inarbetat sedan lång tid tillbaka, eller särskilt välrenommerat i sig.¹⁰¹ Programmets tittarsiffror uppgick emellertid till cirka en och en halv miljon tittare per avsnitt, siffror som var mycket höga för den tiden. Domstolen konstaterade efter detta faktum, att sådant uppmärksamhetsvärde kunde innebära ett renommé.¹⁰² Uppmärksamhetsvärdet har visat sig vara avgörande i flertalet efterföljande rättsfall. Ett sådant är MD 2001:15, Svenska Spel;

I målet menade domstolen att reklamfilmskaraktären Lotto-Åke blivit mycket uppmärksammad genom Svenska Spels omfattande marknadsföringsåtgärder. Domstolen framförde att ”En reklamfilmskaraktär kan, i den mån den röner uppmärksamhet, på̊ kort tid bli mycket välkänd för en stor mängd konsumenter. På grund därav kan det ha ett betydande kommersiellt värde att vid marknadsföring av andra produkter anknyta till karaktären”. Det konstaterades att karaktären ”Lotto Åke” blivit mycket uppmärksammad och skapat en positiv föreställning hos konsumenter.

Domstolens motivering till uppmärksamhetsvärdet i Robinsondomen förklaras, och hänvisas rent av i MD 2008:8, Villa Villekulla;

För att konstatera Villa Villekullas renommé citeras domstolens förklaring om uppmärksamhetsvärde från Robinsonfallet. Tack vare detta kunde MD fastställa att kännetecknet som skapats genom Astrid Lindgrens böcker och filmer, var innehavare av ett renommé.

2.3.2 Förknippning

För att vara fråga om renommésnyltning måste det inarbetade kännetecknet förknippas med innehavaren.¹⁰³ Detta blev aktuellt i MD 1982:12, Stauff;

Svenska Stauff AB (Stauff) ansåg att ett företag avbildat deras rörklammer. Det kunde dock inte visas att köpare av produkten förknippade kännetecknet för rörklammern med Stauff, och kunde därmed inte heller anses vara renommésnyltning.

Förknippning med ett företag kan även göras genom att omarbeta och använda ett sedan tidigare känt kännetecken. Det finns flertalet fall där kännetecken fått nytt innehåll och

100 Se exempelvis MD 2006:7 (Ahlgrens bilar).

102 MD 1999:21 (Robinson).