En utredning kring MP 5a§ påverkan på tillstånd för dammanläggning
Nora Gustafsson
”DET HAR JU ALLTID VARIT EN DAMM HÄR”
Termin VT 2021 Examensarbete, 15 hp Magister i mark- och miljörätt, 60 hp
Handledare: Viola Boström
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 7
1 Inledning ... 8
1.1 Moderna miljövillkor ... 9
1.2 Syfte ... 9
1.3 Metod ... 10
2 Kort om tillstånd enligt MB ... 12
2.1 Föreläggande enligt MB ... 14
2.2 Laglighetsprövning ... 14
3 Äldre lagstiftning ... 15
3.1 Tidig vattenlagstiftning ... 15
3.1.1 Privilegiebrev ... 15
3.2 Urminnes hävd ... 16
3.3 1880 års vattenrättsförordning ... 16
3.4 Tillståndsplikt enligt vattenlagen ... 17
4 Rättsläget ... 18
4.1 Dammars tillåtlighet ... 18
4.1.1 Tillåtlighet enligt äldre lagstiftning ... 18
4.2 Vattenverksamhetsutredningen ... 20
4.3 Energiöverenskommelsen ... 21
5 Rättsfall ... 23
5.1 NJA 2000 s.57 ... 23
5.2 MÖD 2012:26-28 ... 23
5.3 MÖD 2016:7 ... 24
5.4 M 4798-17 ... 25
5.5 MÖD 2018:14 ... 25
5.6 MÖD 2007:39 ... 26
5.7 MÖD 2013:50 ... 26
5.8 MÖD 2019:24 ... 27
6 Analys & diskussion ... 28
6.1 Äldre rättigheter & tidigare lagstiftning. ... 28
6.2 Ett tydligare regelverk ... 31
6.3 Slutsatser ... 32
Käll- och litteraturförteckning ... 34
Offentligt tryck ... 34
Regeringens propositioner ... 34
Statens offentliga utredningar ... 34
Rättspraxis ... 34
Litteratur ... 34
Övrigt ... 35
Lagkommentarer ... 35
Internetkällor ... 35
Bilaga 1 ... 36
... 37
... 38
... 39
Förkortningar
MB Miljöbalken
MP Lagen om införandet av miljöbalken JB Jordabalken
JP Lag om införandet av jordabalken GJB Gamla jordabalken
VF Vattenrättsförordningen
HD Högsta domstolen
MÖD Mark- och miljööverdomstolen MMD Mark och miljödomstolen
1 Inledning
Det är svårt att tänka sig att dokumentet i bilaga ett daterat till 12 november 1687 skulle ha någon rättslig betydelse idag. Dels så är det väldigt gammalt och med nutida ögon ytterst svårläst. Men faktumet är att detta dokument kan få en avgörande rättslig roll, i alla fall när det kommer till att avgöra huruvida en damm innehar tillstånd eller inte. Dokumentet är nämligen ett privilegiebrev, det vill säga ett dokument utfärdat av kungen som i just detta fall ger rätt att uppföra dammar i ett specifikt vattendrag. Genom MP (lagen om införandet av miljöbalken) 5a§ kan nämligen en sådan rättighet innebära ett tillstånd att bibehålla en dammanläggning även enligt MB (miljöbalken). Men vad innebär egentligen denna möjlighet och hur pass svår är den att nyttja?
Historiskt sett har det varit viktigt och är fortfarande viktigt att dämma vatten av olika anledningar. Ser vi tillbaka kan det ha använts för flottning, att driva kvarnhjul eller dylikt.
Många av dessa dammar fyller inte något syfte i dagsläget medan vissa fortfarande gör det.
Kulturmiljön kring dessa gamla dammar kan dessutom ses som värdefull.1
I Sverige har vi tidigt sett ett behov av bestämmelser kring vattenverksamhet vilket inkluderarar dammar. Redan i de tidiga landskapslagarna fanns bestämmelser som rörde hur vattnet och vattendragen skulle användas. År 1918 kom vattenlagen som reglerade vattenrättsliga frågor, den ändrades flertalet gånger innan den till slut ersättes av MBs elfte kapitel som idag reglerar vattenrättsliga frågor.2 I dagsläget har det även bestämts att alla dammar som är byggda innan 1996, alltså innan införandet av MB och används till elkraftsproduktion måste få nya moderna miljövillkor.3
För att ens kunna ändra villkoren för en damm krävs dock att den bedrivs med tillstånd. Med parten av dammarna i Sverige är byggda innan MB, enligt lagstiftning som inte alls ställde samma krav på miljöhänsyn.4 En aspekt att ha i åtanke när lagstiftning kring dammar diskuteras är att ett av Sveriges miljömål är levande sjöar och vattendrag. Ett av de värsta hoten mot mångfald i våra vattendrag är fysiska hinder såsom dammar. 5 MP 5a§ är en relativt ny bestämmelse så hur ser egentligen möjligheterna att bibehålla en damm enligt en äldre rättighet ut? Vilka problem kan en dammägare stöta på?
1Historiska dammar i våra levande sjöar och vattendrag, 2008, s. 3.
2 Vattenverksamhet, 2019, s 19-21.
3Vattenverksamhet, 2019, s 158.
4 SOU 2013:69, s 209.
5 https://sverigesmiljomal.se/miljomalen/levande-sjoar-och-vattendrag/ (hämtad den 3 april 2021)
1.1 Moderna miljövillkor
Viktigt att ha med när dammar avhandlas är alla dammar i Sverige som används för elkraftsproduktion ska få moderna miljövillkor enligt en lagändring som kom 2019. Så fort tillstånd och villkor för dammar för elkraftsproduktion diskuteras blir därför detta aktuella.6 Kravet på moderna miljövillkor gäller alla anläggningar som är äldre än fyrtio år, enligt MB 11 kap 27§. Det åligger verksamhetsutövaren att se till att anläggningen erhåller sådana villkor.
Enligt 28§ ska regeringen besluta om en plan för hur prövningen ska gå till, vilka dammar som ska prövas och när. För att verksamheten ska kunna förses med moderna miljövillkor krävs det att den har ett giltigt tillstånd. Vissa verksamheter kan påvisa ett tillstånd enligt äldre rättigheter såsom urminneshävd, privilegiebrev eller annan äldre rättighet enligt MP 5a§. Därefter omprövas verksamheten och får moderna miljövillkor. 7
Från lagstiftande håll konstateras att dammanläggningar har en stor påverkan på miljön samtidigt som de kan utgöra betydande inslag i kulturmiljön och vara en stor del i Sveriges omställning mot mer förnyelsebara energikällor. Samtidigt har Sverige fått kritik från EU på grund av vad som ansetts vara en otillräcklig tillståndsprövning för dammanläggningar.8 Lagändringen är sprungen ur energiöverenskommelsen vilket är en överenskommelse mellan Socialdemokraterna, miljöpartiet, Moderaterna och Kristdemokraterna. MP 5a§ tillkommer i samma proposition som lagändringarna för modern miljövillkor.9 Eftersom dessa regler har tillkommit samtidigt och båda berör just dammanläggningar så är det relevant att ha de moderna miljövillkoren i åtanke. När dammar diskuteras kommer de oundvikligen upp.
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att utreda rättsläget för hur dammanläggningar som tillkommit innan miljöbalken antagits kan anses inneha ett godkänt tillstånd enligt MP 5a§ samt vad införandet av paragrafen innebär.
- Hur ser möjligheterna ut att få ett äldre tillstånd likställt med tillstånd enligt MB med stöd av MP 5a§?
6 Kruse, Miljöbalken, (Karnov), kommentarer till miljöbalken 11 kap 27§ , hämtade från JUNO 2021-04-06.
7 Kruse, Miljöbalken, (Karnov), kommentarer till miljöbalken 11 kap 27§ hämtade från JUNO 2021-04-11.
8 Prop 2017/18:243, s 60.
9 Prop 2017/18:243, s 247-248.
- Bidrar införandet av lagen om införandet av miljöbalken 5a§ till någon förenkling för damm ägare och prövningsinstanser?
1.3 Metod
Metoden som kommer att användas till detta arbete är rättskälleläran. Det innebär att de olika rättskällorna inbördes rankas efter vilken betydelse de ska tillskrivas. Viktigast av rättskällorna är lagtext vilket i det här fallet innebär paragrafer ur både miljöbalken och lagen om införandet av miljöbalken. Även jordabalken, lag om införandet av jordabalken och äldre jordabalken blir nödvändiga att ta med för att förstå tidigare nämnda lagar. Att just lagtext ska tillskrivas den största vikten framgår av RF (regeringsformen) 1 kap 1§ 3 st som anger att all offentlig makt utövas under lagarna.
Lagarna räcker dock inte alltid för att ge en fullgod förståelse för rättsläget. Förarbeten till lagarna kan då användas för att ge en förståelse för vad lagstiftaren avsett med lagen. Av förarbeten är det då främst propositionen som används. I detta arbete används propositionen till lagen om införandet av miljöbalken.
Praxis, alltså hur domstolarna valt att döma i liknande ärenden kan även ge svar på hur lagen ska tillämpas. Domarna tilldelas då betydelse utifrån instansordningen. För domarna som tillämpas i den här uppsatsen är ordningen MMD, MÖD och slutligen HD. Domar från MÖD och HD fungerar prejudicerande och de från MMD ska helst inte användas.10 I fallet med detta ämne finns det väldigt många domar från MÖD och även någon från HD. Domar kommer därför att utgöra en övervägande del av rättskällorna som används i denna uppsats. De är inte bindande som en lag men kan ändå få betydelse för hur man dömer i likande fall då de som tidigare nämnt fungerar prejudicerande. Då förutsättningarna för en dammanläggningen sällan är den andra lik kan det även vara bra att få in många domar för att se hur domstolarna valt att gå till väga i varje unikt fall och vilka omständigheter som tycks få störst betydelse. MP 5a§ innebär at verksamheter som förfogar över vatten men enbart innehar ett äldre tillstånd såsom privilegiebrev eller bedrivs med stöd av urminnes hävd kan få fortsätta göra det. Rättigheten ska då anses likställd med tillstånd enligt MB i de aspekter som tillståndet behandlar. I denna praxis behandlas dock inte MP 5a§ eftersom det är en relativt ny paragraf och det inte har hunnit tillkomma några domar där den behandlas ännu. Huruvida äldre rättigheter kan innebära att en
10 Svensk juridik, 2020. s 49-57.
anläggning ska anses ha tillstånd har dock testas flertalet gånger men då inom ramen för MP 5§, som är en äldre paragraf med en liknande men mer generell innebörd. Den avhandlar också äldre rättigheters ställning till MB. Inte enbart angående vatten utan all enligt miljöbalken tillståndspliktig verksamhet. Det anges inte några specifika rättigheter utan det anges bara att tillstånd och en rad andra beslut ska fortsätta gälla ifall de meddelats enligt en lag som kan anses motsvara MB. Innan MP 5a§ tillkom var det denna paragraf som nyttjades ifall en damm ägare ville visa på att anläggningen hade tillstånd enligt en äldre rättighet. Då det rör sig om mycket likande frågeställningar blir dessa resonemang ändå intressanta då det visar på hur domstolarna resonerar kring äldre rättigheter. De äldre domarna kommer även att jämföras mot hur domstolen hade kunnat resonera ifall MP 5a§ redan hade tillkommit. Hade införandet av MP 5a§ inneburit att domstolen dömt annorlunda? På så sätt kan frågeställningen kring huruvida införandet av MP 5a§ besvaras. För att hitta domar har dels JUNO samt mark och miljödomstolarnas hemsida använts. På hemsidan har rättsfall eftersökts bland MÖDs avgöranden med sökorden ”dammar” och ”laglighetsförklaring”.
Slutligen kan även doktrin, alltså vad som skrivits på området, användas. Doktrin kan vara i form av exempelvis lagkommentarer, avhandlingar, böcker och dylikt. I denna uppsats kommer doktrin dels att användas för att ge en djupare förståelse kring dammanläggningar och problem som kan uppstå kring dessa, samt för att sätta hela texten i ett sammanhang.11 I själva huvudtexten används doktrin för att förklara begrepp. Böcker och lagkommentarer används för att ytterligare förklara lagen. Doktrinen har dels återfunnits genom sökning i sökmotorer på internet men även genom sökningar på JUNO. I detta arbete kommer Lagerfeldt och Strömbergs bok Vattenverksamheter i stor utsträckning att användas då det är det mest uttömmande verket på området. Boken Den svenska miljörätten används även då tillstånd för dammar i dagsläget regleras i miljöbalken och omfattas av miljölagstiftningen.
11 Svensk juridik, 2020, s 58.
2 Kort om tillstånd enligt MB
För att ge en grundläggande förståelse för vad som gäller för dammar inleds texten här med några sidor kring vilka krav som ställs på vattenverksamheter och mer specifikt dammanläggningar enligt MB.
I lagen mening är dammar en typ av vattenverksamhet vilket framgår av MB 11 kap 3§ 5p. Det innebär att MB 11 kap blir tillämpligt eftersom de kapitlet avhandlar just vattenverksamhet.
Vad en damm i lagens mening är definieras sedan i MB 11 kap 4§, där det framgår att en damm är: ” en vattenanläggning vars syfte är att dämma upp eller utestänga vatten eller blandningar av vatten och annat material”. En av de vanligaste användningsområdena för dammar i dagsläget är produktion av vattenkraftsel vilket definieras i MB 11 kap 5§ som olika former av påverkan på vattnets läge som nyttjas för att omvandla energin i strömmande vatten till el eller när verksamheten påbörjades var avsedd för sådana ändamål. Det finns dock en distinktion mellan själva dammen som anläggning och verksamheten som bedrivs vid den. Byggnationen av dammen samt verksamheten som bedrivs där är som tidigare nämnt vattenverksamhet. Själva anläggningen är istället en vattenanläggning enligt MB 11 kap 4§ 1 st eftersom den har uppkommit genom en vattenverksamhet det vill säga byggnationen. Denna distinktion är bra att ha i åtanke vid läsning av MB 11 kap.12
Grundläget är att vattenverksamheter är tillståndspliktigas men de kan undantas ifall annat följer av MB, MB 11 kap 9§. Den som vill bedriva icke tillståndspliktig vattenverksamhet rätt att ändå ansöka om tillstånd Enligt MB 11 kap 9§ 2st. En anledning till att ansöka om tillstånd trots att det inte finns något sådant krav kan vara att skydda sin verksamhet från framtida förelägganden eller dylikt. Enlig MB 24 kap 1§ gäller nämligen ett tillstånd enligt balken gentemot alla vilket innebär att alla och inte enbart verksamhetsutövaren och berörda myndigheter blir bundna.13 Det specificeras dessutom att ifall en vattenanläggning får utföras enligt tillståndet ingår rätt att bibehålla den. Vilka verksamheter som fråntas från tillståndsplikten framgår av MB 11 kap 11-12§ samt 15§. MB 11 kap 9a§ anger även att regeringen får meddela att vissa verksamheter undantas från tillståndsplikten. Vilka dessa verksamheter är framgår av förordning om vattenverksamheter 19§. Vad gäller dammar är det svårt att se att det skulle vara möjligt att uppföra en damm av någon signifikans enligt dessa punkter.
12 Den svenska miljörätten, 2017, s 319.
13 Wik, Miljöbalken, (Karnov), kommentarer till Miljöbalken 24 kap 1§, hämtade från JUNO den 2021-05-09.
När det gäller reglering av tillståndsplikt för dammar i MB bör påpekas att tillståndsplikten enbart gäller vattenverksamhet och inte vattenanläggningar enligt MB 11 kap 9§. Det finns dammanläggningar, såsom överfallsdammar, där i lagen mening inte pågår någon vattenverksamhet eftersom det inte finns någon möjlighet att genom t.ex luckor förändra vattnets läge. Det förekommer ändå att dessa verksamhetsutövare får förelägganden14 från länsstyrelsen som om de hade bedrivit en vattenverksamhet.15
Till skillnad från annan tillståndsprövning enligt MB prövas tillstånd till vattenverksamhet av MMD enligt MB 11 kap 9b§.16
För att få bedriva en vattenverksamhet krävs att den tilltänkta verksamheten lever upp till vissa krav. Först och främst krävs rådighet över vattnet. Alltså rätt att råda över vattnet där den tilltänkta verksamheten ska ske.17 Liksom all annan verksamhet som kräver tillstånd enligt MB får tillstånd inte ges i strid med hänsynsreglerna i MB 2 kap. Där utöver får verksamheten inte heller ske i strid med hushållningsbestämmelserna som återfinns i MB 3 & 4 kap. MB 11 kap 7-8§ innehåller de krav som specifikt ställs på vattenverksamhet. 18 Enligt MB 11 kap 7§ får inte vattenverksamheten utföras så att den försvårar framtida verksamhet som kan behöva tillgång till vattnet så länge kostanden inte blir oskäligt stor. Med verksamhet menas både vattenverksamhet och annan verksamhet.19 8§ tar sikte på fisket och anger att skyddsåtgärder för att främja fisket måste vidtas. Om kostanden överstiger nyttan av en sådan anordning måste dock inte åtgärd vidtas.20
Till skillnad från annan tillståndsprövning enligt MB prövas tillstånd till vattenverksamhet direkt av MMD enligt MB 11 kap 9b§.21
För en förtydelse kring hur tillståndsprocessen för dammar kan se ut, se figur 1 i slutet på kapitel 3.
14 Se avsnitt 2.1.
15 Vattenverksamhet, 2019, s. 106-107.
16 Den svenska miljörätten 2017, s 320.
17 Vattenverksamhet, 2019, s 55-56.
18 Den svenska miljörätten, 2017, s 323
19 Kruse kommentar till miljöbalken 11 kap 7§ (Karnov), hämtad från JUNO 2021-05-13.
20 Kruse, kommentar till miljöbalken 11 kap 8§ (Karnov), hämtad från JUNO 2021-05-13
21 Den svenska miljörätten 2017, s 320.
2.1 Föreläggande enligt MB
Ifall en damm skulle sakna tillstånd kan länsstyrelsen vidta åtgärder genom olika förelägganden eller förbud enligt MB 26 kap 9§. I fallet med just en damm kan länsstyrelsen då förlägga om att tillstånd måste sökas alternativt laglighetsförköaring enligt MP 17§ ifall det rör sig om en äldre anläggning.22 Föreläggandet får dock inte vara mer ingripande än vad som krävs och får ej heller begränsa en dom eller ett beslut med rättsverkan. Rent generellt kan sägas att tillsynsmyndigheterna enlig MB 26 kap 2§ har en skyldighet att ingripa ifall bestämmelser överträds eller det finns en misstanke om brott. Det finns även en möjlighet att begära omprövning vid MMD ifall tillsynsmyndigheten skulle uppleva att villkoren för ett tillstånd inte räcker för att leva upp till kraven i MB. Detta sker då enligt MB 24 kap 5-9§.23 För dammanläggningar blir MB 24 kap 5§ 11 p särskilt intressant eftersom omprövning möjliggörs vad gäller anordningar som har till syfte att förbättra fisket. Trots att ordalydelsen är ”till skydd för fisket” så ska det tolkas som fisken som population.24 Att en myndighet begär omprövning är dock tämligen ovanligt.25
Att bedriva en vattenverksamhet utan giltigt tillstånd kan även leda till straffansvar enligt MB 26 kap 4§ eftersom det innebär att man bedrivit en otillåten miljöverksamhet. 26
Att döma av de domar som finns på området så är det relativt vanligt att tillsynsmyndigheten förelägger anläggningar som saknar tillstånd att ansöka om laglighetsprövning.27
2.2 Laglighetsprövning
Laglighetsprövningen är då en prövning som sker enligt MP 17§ och innebär att anläggningen prövas enligt den lagstiftning som gällde när de anses ha tillkommit. Att prövningen ska ske enligt då gällande lagstiftning framgår av MP 18§. Laglighetsprövningen gäller enbart vattenverksamhet och inte annan miljöfarlig verksamhet enligt MB. Vattenverksamhet som uppkommit under den tid som MB gällt kan inte laglighetsprövas utan det gäller enbart verksamheter som uppkommit innan MBs ikraftträdande. Sedan 2019 kan inte heller anläggningar med syfte att producera vattenkraftsel laglighetsprövas vilket har att göra med prövningen för moderna miljövillkor, vilket framgår av MP 17a§. Laglighetsförklaringen får dock förenas med villkor vilka kan bli väldigt omfattande.28
22 Vattenverksamhet, 2019, s. 104.
23 Vattenverksamhet, 2019, s 191-192.
24 Kruse, Lag med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet 6 kap 5§, hämtade från JUNO 2021-05-01.
25 Wik, Miljöbalken, (Karnov), kommentarer till Miljöbalken hämtade från JUNO 2021-05-01.
26 Vattenverksamhet, 2019, s 104.
27 Se avsnitt 5 för domar.
28 Vattenverksamhet, 2019, s 109-112.
3 Äldre lagstiftning 3.1 Tidig vattenlagstiftning
Som nämnt i inledningen har det länge funnits lagstiftning som reglerar vattenverksamhet i Sverige. Redan på medeltiden innehöll landskapslagarna bestämmelser om hur vatten fick nyttjas. År 1734 lades bestämmelser om att nyttja vatten samt dikning till i byggningabalken.
Just dikningen plockades senare ur byggningabalken och blev till en egen lag. Det tillkom även förordningar som reglerade vad vi idag skulle kalla olika aspekter av vattenverksamhet. Av dessa var det vattenrättsförordningen som i högst grad berörde dammar då den avhandlade jordägares rätt till att tillgodogöra sig vatten. År 1918 skedde nästa stora omorganisation av vattenlagstiftningen då den äldre vattenlagen (ÄVL) tillkom. Innan dagens MB tillkom hann vattenlagen göras om 1984 och blev till vattenlagen (VL).29
Av de tillståndsgivna dammarna som fanns 2013 hade:
▪ 2% tillstånd enligt MB.
▪ 7% tillstånd enligt VL.
▪ 88% tillstånd enligt ÄVL.
▪ 3% tillstånd enligt en ännu äldre rättighet.30
Nedan tas några olika lagstiftningar och andra typer av rättigheter det är möjligt att hävda tillstånd enligt. Dessa är desamma som i vattenverksamhetsutredningens delbetänkande (SOU 2013:69) tas upp mer detaljerat. Detta eftersom det inte funnits några andra källor eller information som tyder på att det finns annan central lagstiftning eller rättigheter som ofta används i denna typ av frågor.
3.1.1 Privilegiebrev
Ett privilegiebrev är ett dokument som utfärdats av kungen eller riksföreståndaren och ger rätt att bedriva någon form av inkomstbringande verksamhet. Det kan till exempel röra sig om en gruva. Det äldsta bevarade privilegiebrevet är från 1200-talet.31 Vad gället dammanläggningar så avhandlar privilegiebreven i störst utsträckning den del av dammen som inkomsterna kommit ifrån. De är alltså ekonomiskt inriktade. Exempel på verksamhet kan vara kvarndrift. De innehåller därför i normalfallet inte någon information om hur anläggningen ska se ut eller
29 Vattenverksamheter, 2019, s 20.
30 SOU 2013:69, s 209.
31Nationalencyklopedin, privilegiebrev. http://www-ne-
se.proxy.ub.umu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/privilegiebrev (hämtad 2021-04-01).
exakt var verksamheten ska bedrivas.32 När en ny regent tillträdde bekräftade denne de av den tidigare regenten utgivna privilegiebreven. Vad gäller lagrum så finns det inget särskilt nuvarande eller äldre lagrum som har behandlat utgivandet av privilegiebrev.33
I praxis angående dammars tillstånd har privilegiebrev relativt ofta åberopats.34 I bilaga 1 finns ett privilegiebrev.
3.2 Urminnes hävd
Att en rättighet bedrivs med stöd i urminnes hävd innebär att verksamheten utövats på platsen så pass länge att den ska anses vara tillåten. Det behöver nödvändigtvis inte röra en verksamhet såsom en dammanläggning utan kan även handla om rätt att använda en stig eller en väg.35 Begreppet urminnes hävd härstammar ur GKB (gamla jordabalken). I nya JB (jordabalken) finns inga bestämmelser som avser urminnes hävd. JP (lagen om införandet av jordabalken) 6§
anger dock att tidigare bestämmelser fortfarande ska gälla i de fall där frågan uppkommit före första januari 1972.36 Urminnes hävd definierades i GJB 15 kap 1§ som “där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och obehindrad besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes eller av sanna sago vet, hur hans förfäder, eller fångesmän först därtill komne äro”. För att urminneshävd ska vara möjligt att åberopa måste verksamheten i fråga ha bedrivits i två mansåldrar. Då urminneshävd inte finns med i nya JB så måste dessa mansåldrar ha skett för nya JBs ikraftträdande, alltså innan 1972. Det leder till att verksamheten måste ha pågått sen ca 1880.37
3.3 1880 års vattenrättsförordning
1880 infördes vattenrättsförordningen (VF) som angav att den som önskade uppföra eller bygga om en vattenanläggning kunde ansöka om tillstånd för detta. Tillståndsprövningen skedde i domstol och verksamheten kunde åläggas med villkor. Detta framgår av förordningens 10§.
Själva prövningen ägde rum genom syn på platsen där den lokala allmänna domstolen och en sakkunnig deltog. Vad som skulle tillåtas reglerades i 6§. Enligt den fick dammen ej medföra skada på annans egendom. Viss skada kunde dock godtas ifall den allmänna nyttan med anläggningen var övervägande.38 Enligt förordningen omfattades inte vattenverksamheter som
32 Prop 2017/18:243 s 236.
33 SOU 2013:69, s 180.
34 Se MÖD 2012:26-28 och M 4798-17.
36 Jordabalken. En kommentar till JB och anslutande författningar, hämtat från JUNO (2021-05-27).
37 Prop 2017/18:243 s. 236
38 SOU 2013:69, s 183-184.
bedrevs med stöd av privilegiebrev eller en annan äldre rättighet av tillståndsplikten.
Förordningen var dock något godtycklig då anläggningar som orsakade enskild skada och hade ändrats eller uppförts utan tillstånd kunde rivas. En otillåten anläggning som däremot var till allmänhetens nytta sågs som tillåten.39
3.4 Tillståndsplikt enligt vattenlagen
Vattenlagen är den lagstiftning som gällde för de olika typerna av vattenverksamhet fram tills det att MB infördes. Den första vattenlagen kom 1918 (SFS 1918:523). Efter en vattenlagsutredning som påbörjades 1969 antogs en ny vattenlag 1984 (SFS 1983:291).40 Vattenlagen togs bort och överfördes till MB för att det från lagstiftande håll fanns en önskan om att markera betydelsen vatten har för miljön. De bestämmelser från vattenlagen som inte passade i MB men ändå var nödvändiga att behålla lades in i lag med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.41
Den första vattenlagen kallas för ÄVL (äldre vattenlagen). ÄVL är en relativt exploateringsinriktad lagstiftning som möjliggjorde Sveriges stora utbyggnad av vattenkraften under 1900-talet. Synen på miljö var inte densamma som den är idag vilket gör att prövningen enlig ÄVL skiljer sig från den enlig MB.42 ÄVL var dock en lagstiftning med tillståndsplikt för byggnation av dammar. Tillståndsprocessen var till stor del samhällsekonomiskt inriktad på nyttan anläggningen medförde gentemot skadan den åsamkade. Ifall där det var uppenbart att inga allmänna eller enskilda intressen skadades av en byggnation behövde tillstånd inte sökas.
Tillstånden fick förenas med villkor. Vid införandet av ÄVL tillkom även en vattendomstol med specialiserade ledamöter som skulle kunna döma i dessa frågor.43 Vad gäller äldre rättigheter så skulle dessa anses ha tillstånd enligt ÄVL 2 kap 41§. Även urminnes hävd omfattades
.
Att inte alla anläggningar krävde tillstånd enligt ÄVL medförde en problematik med en otydlighet kring var gränsen för tillståndsplikt gick. Vid införandet av VL blev det därför istället en generell tillståndsplikt. Det var fortfarande vattendomstolen som prövade och kriterierna för att beviljas tillstånd var nu att det inte stred mot någon plan, var av samhällsekonomiskt värde
39 Ljunggren 2016 S 19.
40 Vattenverksamhet,2019, s 19-21.
41 Den svenska miljörätten, 2017, s 316.
42 SOU 2013:69, s. 209.
43 SOU 2013:69, s 185-186.
och inte störde allmänna intressen i för stor utsträckning. För första gången kunde även anläggningar få nya villkor ifall omkringliggande förhållanden hade avsevärt förändrats.44
4 Rättsläget
4.1 Dammars tillåtlighet
Ifall en dammanläggning har uppkommit innan MB trädde i kraft så kan den dels inneha ett tillstånd enligt en äldre rättighet eller urminneshävd. I sådana fall kan anläggningen anses laglig även enligt MB vilket följer av MP 5a§. Ifall en sådan rättighet inte finns kan anläggningen som tidigare nämnt laglighetsprövas i enlighet med MP 17§.
4.1.1 Tillåtlighet enligt äldre lagstiftning
Lagen om införandet av miljöbalken 5a§ ger verksamheter som bedrivs med stöd av urminnes hävd, ett privilegiebrev eller en annan särskild rättighet rätt att förfoga över vatten med motsvarande bestämmelser som i miljöbalken. Det anges dock att det endast gäller sådant vatten som avses i vattenlag 2 kap 41§. Vattenlagen 2 kap 41§ avhandlar att rätten att bedriva bergverk, kvarnar, fiskeverk och på andra vis dämma upp vatten ej får inskränkas. Den som åtnjuter en sådan rättighet måste dock tåla intrång enligt Vattenlagen 2 kap. Denna skrivning i vattenlagen har tillkommit inför 1918 års vattenlag för att klargöra att rättigheter att förfoga över vatten inte skulle försvinna i och med den nya lagen. I propositionen till MP 5a§ konstaterar lagstiftaren att det inte är en enkel sak att avgöra ifall en verksamhet kan tillåtas enligt någon av de rättigheter som räknas upp i lagen. När en äldre rättighet bedöms måste den sättas i samband med MB för att avgöra i vilken utsträckning frågor som tas upp i MB är avgjorda. På så sätt kan det sedan beslutas i vilka avseenden beslutet har rättskraft enlig MB 24 kap 1§.
I propositionen konstateras även att i den största majoriteten av fallen bör det vara möjligt att kräva skriftlig dokumentation på att det finns någon form av rättighet. 45
44 SOU 2013:69, s 186-187.
45 Prop 2017/18:243 s. 235.
Lag om införandet av miljöbalken 5a§ lades fram i samma proposition som kraven på moderna miljövillkor för dammar med elkraftsproduktion. Den har införts som en del i energiöverskommelsen46 som ingicks 2016 mellan de rödgröna och alliansen. Paragrafen syftar dels till att enbart nödvändiga miljöprövningar ska genomföras
Förutom MP 5a§ så avhandlar även MP 5§ tillstånd som givits enligt tidigare lagstiftning. 5§
är en mer generell paragraf och innefattar all tillståndsplikt enligt MB. ” Tillstånd, godkännanden, lagligförklaringar, undantag, dispenser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, förelägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), villkor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder” ska enligt 5§ fortsätta gälla om de tillåtits enligt äldre bestämmelser. Lagen innebär enbart att tillstånden ska anses giltiga i de delar som motsvarar bestämmelser i MB och lämnar öppet för tillsynsmyndigheten att pröva övriga delar som krävs enligt MB.47 MP 5§ är en äldre bestämmelse än 5a§ då den tillkom 1999.
Vid införandet av MP 5a§ ställde sig flera remissinstanser positiva till att det klargjordes vad som menades med en äldre rättighet då MP 5§ hade varit något otydlig. Samtidigt ställer sig andra remissinstanser tveksamma till förslaget då urminnes hävd inte utgör något av en myndighet sanktionerat beslut och därför inte bör kunna likställas med ett sådant beslut. De äldre rättigheterna bör endast gälla civilrättsligt. En remissinstans invänder även att bestämmelsen skulle minska möjligheterna att uppfylla miljökrav. 48
Regeringen menar att anläggningar som används för produktion av vattenkraftsel kommer att uppfylla miljökrav i och med att de får moderna miljövillkor. Vad gäller övriga dammanläggningar erfars att villkoren inte kommer att uppdateras så att de omfattar moderna miljökrav förren någon ändring av anläggningen begärs. 49 En fördel med de nya bestämmelserna anses dock vara att myndigheterna enbart kan fokusera på att få vattenanläggningarna att uppnå moderna miljökrav och inte behöver lägga någon tid på tillståndsfrågan.50
För en förtydelse kring hur tillståndsprocessen ser ut och var MP 5a§ kommer in, se figur 1.
46 Se avsnitt 3.3.
47 Lagkommentarer Karnov (hämtade från JUNO 2021-04-15)
48 Prop 2017/18:243, s 99-
49 Prop 2017/18:243 s. 102.
50 Prop 2017/18:243 s. 102.
4.2 Vattenverksamhetsutredningen
Vattenverksamhetsutredningen skedde på uppdrag av regeringen och syftet var bland annat att utreda rättskraften i sådana äldre bestämmelser som enligt MP 5§ skulle likställas med tillstånd enligt MB. Ett förslag på hur man ur en samhällsekonomisk synvinkel kunde försäkra sig om att dessa anläggningar bedrevs enligt MB samt gällande EU-direktiv skulle även tas fram.51 Vad gäller vilka rättigheter och tillstånd som ska omfattas av MP 5§ klargör utredarna att det är missvisande att uttrycka att dessa likställs med en prövning enligt MB då paragrafen anger det endast är de villkor som har en motsvarande bestämmelse i MB som likställs med denna.
Saknas delar i beslutet som enligt MB krävs kommer dessa fortfarande att behöva fastställas.52 Vad gäller den praxis som finns konstateras att domstolarna ansett att privilegiebrev och urminnes hävd omfattas av ÄVL 2 kap 41§ men att de ej har ansetts möjliga att lagligförklara enligt MP 5§. Tillstånd enlig VF, ÄVL och VL har däremot setts som möjliga att lagligförklara.
Utredningen egentliga förslag är inte att införa en paragraf som MP 5a§, utan snarare att en prövning av alla befintliga dammar enlig MB borde komma till stånd. Utredningen ser en problematik i att dessa anläggningar inte prövats enligt den miljöhänsyn som tas i MB. En prövning enligt MB skulle verka för att få igenom de miljöpolitiska målen som var själva syftet med balken.53
Utredningen ser även över vilka rättigheter som omfattas av MP 5§. Dels så konstateras det att äldre tillstånd inte jämställs med tillstånd enligt MB eftersom de enbart godkänns i de delar som redan har behandlats och tidigare lagstiftning inte tar lika stor miljöhänsyn som MB.
Tillståndet är inte heller lika omfattande och behandlar inte lika många frågor som MB.
Utredningen försöker även klargöra ifall privilegiebrev och urminnes hävd omfattas av MP 5§.
Svaret är inte självklart eftersom det finns praxis som tyder på både det ena eller andra. Tas andra rättskällor med samt synen på dessa rättigheter i äldre lagstiftning landar man dock slutligen i att privilegiebrev och urminnes hävd omfattas av MP 5§. Utredningen föreslår att ett stycke som förtydligar detta ska läggas in i paragrafen.54
51 SOU 2013:69, s 39-40.
52 SOU 2013:69, s 188.
53 SOU 2013:69, s 212.
54 SOU 2013:69, s 187-196.
4.3 Energiöverenskommelsen
Energiöverenskommelse ingicks mellan Socialdemokraterna, Moderaterna, Miljöpartiet, Centerpartiet och Kristdemokraterna i juni 2016. Syftet med överenskommelsen var att göra Sveriges energiförsörjning ekologiskt hållbar, konkurrenskraftig och tryggad. I överenskommelsen pekas vattenkraften ut som en central del för att Sveriges energiförsörjning ska kunna bli helt förnyelsebar.55 Ett antal mål för svensk vattenkraft sätts som bland annat går ut på att prövningen av vattenverksamhet helt ska leva upp till de krav EU ställer och att alla anläggningar som producerar vattenkraftsel ska få moderna miljövillkor. Det anges även att processen för omprövning ska förenklas så mycket som det är möjligt utan att det sker på bekostnad av att säkerställa en hållbar utveckling. I skrivningen poängteras det särskilt i samband med hållbar utveckling att vattnet inte kan ses som vilken resurs som helst. Till skillnad från övriga punkter med mål för vattenkraft så ska förenklingen av omprövningsprocessen inte enbart gälla anläggningar som producerar el utan samtliga dammanläggningar.56 I överenskommelsen ingår även att berörda myndigheter, då i huvudsak energimyndigheten, ska övervaka hur energimarknaden utvecklar sig så att politiken och därigenom överenskommelsen kan uppdateras. Med start 2018 är tanken att en uppdatering ska ske vart fjärde år.57
Energiöverenskommelsen sprack dock 2019. Stridigheter mellan de olika blocken gjorde att Moderaterna och Kristdemokraterna valde att hoppa av överenskommelsen. Anledningen ska i huvudsak ha varit olika syn på kärnkraftens framtid i Sverige.58
55 Prop 2017/18:243, s 246.
56 Prop 2017/18:243, s 247-248.
57 Prop 2017/18:243 s. 250-251.
58 https://www.di.se/nyheter/m-och-kd-lamnar-energioverenskommelsen/ (hämtad den 18 april 2021).
Figur 1. Ett flödesschema kring hur tillståndsprocess för dammar i grova drag ser ut.
5 Rättsfall
Som tidigare nämnt så behandlar alla rättsfall MP 5§ då det inte ännu finns någon praxis enligt MP 5a§. Domarna är lagda i tematisk ordning i detta kapitel. Först de som behandlar vilka rättigheter som kan anses omfattas av MP 5§ i kronologisk ordning. Därefter de som behandlar hu omfattande ett äldre tillstånd måste vara. Slutligen kommer en dom som behandlar hu regleringen med moderna miljövillkor står sig gentemot krav på tillstånd.
5.1 NJA 2000 s.57
Detta rättsfall handlar till skillnad från övriga inte om förläggande från Länsstyrelsen angående tillstånd utan snarare om ett äldre tillstånds ställning vid en fastighetsreglering. Närmare bestämt ett privilegiebrev utfärdat 1810 0ch 1812 som ger Göta kanalbolag rätt att anlägga kanalen men samtidigt att för all framtid bibehålla vissa vindbryggor över Göta kanal. Eftersom fallet rör privilegiebrevs juridiska ställning blir det intressant även för denna frågeställning.
Bolaget har sedan 1990 bestämt sig för att ta bort en av vindbryggorna som binder samman ett säteris ägor som delats av kanalen. Privilegiebrevet ålägger dock bolaget att specifikt anlägga och upprätthålla just denna bro. Bolaget valde sedan att ansöka om fastighetsreglering eftersom de ansåg att åläggandet utgjorde ett betungande servitut. Vindbryggan behövde moderniseras vilket skulle innebära en kostnad. HD landar i att privilegiebrevet är utformat på ett sådant vis att det uppfyller rekvisiten för ett servitut, det finns en tydligt tjänande och härskande fastighet.
FBLs regler om att upphäva servitut blir därför tillämpliga. Ett justitieråd är dock skiljaktigt och menar att inte bör ses som en belastning på kanalbolagets fastighet utan snarare en förpliktelse kopplat till bolagets rätt att anlägga kanalen. Vad gäller MP 5§ så konstateras att privilegiebrevet uppfyller kraven som ställs i paragrafen eftersom det trots att det inte lever upp till kraven som ställs idag måste anses ha tillkommit enligt då rådande normgivnings principer.
5.2 MÖD 2012:26-28
Dessa tre domar hänger ihop då det rör sig om tre dammar för elkraftsproduktion som ligger i samma vattendrag, dock med olika ägare. Alla dammägare har samtidigt fått ett föreläggande från länsstyrelsen om förbud mot att fortsätta bedriva vattenverksamheten då länsstyrelsen anser att det inte finns något tillstånd. I samtliga fall åberopas urminnes hävd samt ett privilegiebrev. Det är samma privilegiebrev för alla dammar. Kammarkollegiet yttrar att privilegiebrev inte kan anses utgöra en sådan rättighet som anses i MP 5§. MÖD väljer att döma och resonera likadant i samtliga fall. Dels så anses det inte vara möjligt att bevisa att
anläggningarna nyttjats på ett sådant sätt att urminnes hävd skulle föreligga. MÖD konstaterar även att privilegiebrev inta kan utgöra en sådan rättighet som menas i MP 5§. Något djupare resonemang om varför förs inte. I domslutet anges det dock att anläggningarna saknar villkor vilket försvårar länsstyrelsens arbete. Vad gäller förbudet mot att fortsätta driva verksamheten anser dock MÖD att det är alltför ingripande då man menar att dammarna antagligen kan laglig förklaras enligt MP 17§ med privilegiebrevet som grund. Målet återförvisas därför till länsstyrelsen.
Knäckfrågan i domarna blir alltså vad som kan anses utgöra en sådan rättighet som menas i MP 5§. Anmärkningsvärt är att MÖD i detta fall väljer att döma annorlunda än vad det tidigare har gjorts.59
5.3 MÖD 2016:7
Länsstyrelsen har ålagt ett bolag att söka tillstånd för vattenverksamhet. Bolaget å andra sidan hävdar att de har tillstånd genom urminnes hävd samt en tillståndsresolution från 1857. Det framgår inte helt tydligt av domen vad en tillståndsresolution är men på något ställe står det tillståndsresolution/privilegiebrev vilket tyder på att det i alla fall liknar ett privilegiebrev.
Tillståndsresolutionen avser dock ett stångjärns- och manufakturverk vilket brann ner 1883 samt en salusåg belägen på annan plats och övergiven 1936. 1903 uppfördes den elkraftsproducerande anläggning som ärendet gäller. Den är belägen på samma plats som stångjärns- och manufakturverket. MÖD anser att befintlig verksamhet ej är densamma som den verksamheten tillståndsresolutionen avser vilket innebär att den inte omfattas av tillståndet.
I domslutet hänvisar MÖD till domen MÖD 2012:26-28 med anledning av att det i domen konstateras att privilegiebrev utgör en särskild rätt men att det inte kan likställas med ett tillstånd enligt MB.60 Länsstyrelsen är alltså i sin fulla rätt enligt MB 26 kap 9§ när de förelägger bolaget om att söka tillstånd.
Domen är intressant för denna text eftersom det konstateras att privilegiebrev inte kan likställas med tillstånd enligt MB genom MP 5§ vilket är en diskrepans mot andra domar.61 Det blir därför intressant som en jämförelse mot hur MÖD hade kunnat döma ifall MP 5a§ funnits.
Domen utreder även omfattningen av tidigare givna tillstånd.
59 Se NJA 200 s 57.
60 Se rubriken ovan.
61 Se NJA 2000 s. 57.
5.4 M 4798-17
Det här rättsfallet är intressant för på många vis. Dels så är det de enda där urminnes hävd mer djuplodande undersöks och faktiskt godkänns som tillstånd för en damm. Det är även det enda MÖD fallet som avhandlar en damm som inte är tänkt för elkraftsproduktion. Dessutom tas MP 5a§ upp i domskälen trots att paragrafen vid tidpunkten ännu inte hade blivit svensk lag.
Två privatpersoner blir förelagda av länsstyrelsen att ansöka om laglighetsförklaring alternativt tillstånd för bibehållande av tre dammar. De måste även söka tillstånd för vattenverksamhet.
Personerna som fått föreläggandet menar dels att de inte kan röra sig om vattenverksamhet att bibehålla dammar som inte använts till något syfte på 100 år enligt MB 11 kap 3§ dels att det redan finns tillstånd enligt urminneshävd då dammarna funnits på platsen sedan 1600-1700.
-talen, vilket är väldokumenterat. Det finns av ett dokument från 1610 där göta hovrätt tillåter att vattenwerk uppförs på den ena platsen. Länsstyrelsen vidhåller att det rör sig om vattenverksamhet då anläggningen tillkommit genom en vattenverksamhet. De anser även att dammarna har förändrats för mycket för att urminneshävd ska föreligga.
MÖD väljer att helt upphäva länsstyrelsens föreläggande eftersom två av dammarna inte bedöms röra sig om tillståndspliktig vattenverksamhet och ifall så var fallet så omfattas de ändå av urminnes hävd. Till stöd för hävden finns dokumentation av hur dammanläggningen såg ut ända sedan 1600-talet. Den tredje dammen anses det visserligen bedrivas vattenverksamhet vid men även den bedrivs med urminnes hävd samt ett privilegiebrev vilket enligt domstolen är att jämföra med ett tillstånd enligt MB. Vid tiden för domen dömde domstolen enligt MP 5§.
Införandet av MP 5a§ var nära föreliggande så i sitt resonemang kring att privilegiebrev och urminnes hävd ska likställas med tillstånd enligt MB lutar de sig mot den nya paragrafen.
5.5 MÖD 2018:14
Av domarna från MÖD som behandlar MP 5§ så är det enbart denna som behandlar tillstånd enligt ÄVL. Den belyser skillnaderna i karaktären mellan prövningarna enligt ÄVL och VL.
I detta rättsfall har länsstyrelsen ålagt ett bolag att ansöka om laglighetsprövning för dammanläggning som används till elkraftsproduktion. Bolaget hänvisar till ett beslut från Färnebo häradsrätt daterat 1911. I beslutet ger häradsrätten tillstånd till en dammanläggning med turbin för elkraftsproduktion. Tillstånsprövningen har då skett enligt ÄVL. Länsstyrelsen menar att prövningen enligt ÄVL enbart är civilrättslig och därför inte kan likställas med en prövning enligt dagens MB. MÖD väljer att gå på bolaget linje och menar dels att prövningen
enligt ÄVL inte alls enbart är av civilrättslig karaktär, samt att 1911 års beslut gör att anläggningen är laglig enligt MP 5§. Föreläggandet upphävs därför. Avslutningsvis pekar dock MÖD på att villkoren för dammen fortfarande kan ändras enligt MB 24 kap 5§.
5.6 MÖD 2007:39
Till skillnad från övriga rättsfall behandlar inte detta huruvida en damm ska anses ha tillstånd eller inte utan snarare vad som ska anses ingå i tillståndet. Det blir relevant eftersom dammen anses tillåten genom urminnes hävd och man tvistar om vilka förändringar som då kan tillåtas.
Eftersom urminnes hävd inte utgör någon form av skriftlig beslutshandlning blir det intressant vad som kan anses ingå.
En dammägare har valt att montera en planka med en bredd på 160 mm på sin dammanläggning på ett sådant vis att dämningshöjden förändras. Länsstyrelsen har med anledning av detta kommit med ett åläggande att ta bort plankan. Från myndighetenshåll ifrågasätter man inte att det finns en rättighet att bibehålla en damm med ett fast överfall. Plankan anses dock förändra förhållandena på ett otillåtet sätt. MÖD väljer här att gå på länsstyrelsens linje och ålägger damm ägaren att ta bort plankan så att förhållandena återgår till vad de tidigare har varit. Till stöd för sitt resonemang pekar MÖD på att det inte är säkert att åtgärden inte skadar enskilda eller allmänna intressen och därför inte kan anses vara utan tillståndsplikt enligt MB 11 kap 12§.
5.7 MÖD 2013:50
Rättsfallet är intressant för denna text eftersom det tar upp hur pass omfattandet ett tillstånd enligt tidigare lagstiftning måste vara för att anläggningen i dagsläget ska anses ha tillstånd enligt MP 5§. Även fast 5a§ har tillkommit så torde de inte utgöra någon skillnad i bedömningen kring tillståndens omfattning. Det är även den enda domen från MÖD som avhandlar tillstånd enligt VF.
Länsstyrelsen hade avslagit en ansökan om nya villkor för en dammanläggning för elkraftsproduktion med hänvisning till att anläggningen först behövde laglighetsförklaras.
Bolaget hänvisar till ett beslut från Hanbörds häradsrätt daterat till 1889. Beslutet vilar på den då gällande VF som, enligt bolaget, inte ställer några krav på att det tydligt anges på vilket sätt eller till vilket syfte vattenkraften ska nyttjas. Vidare anför de att varken införandet att någon av vattenlagarna eller MB har rubbat detta tillstånd. MÖD konstaterar att MP 5§ är tillämplig i
detta fall och att knäckfrågan är ifall tillståndet från häradsrätten kan anses gälla den befintliga dammanläggningen. Domen innehåller inte några uppgifter kring hur dammen skulle anläggas eller vad dess syfte var vilket innebär att det inte går att avgöra ifall dammen har ändrats från detta syfte. Det i sin tur innebär inte att anläggningen ska anses vara otillåten men medför inget skydd mot senare tillkomna krav. Sammanfattningsvis anser MÖD att det dammen inte kan anses inneha ett tillstånd som medför att den befintliga dammanläggningen ska anses vara tillåten.
5.8 MÖD 2019:24
Målet är relevant eftersom det avhandlar hur tillståndsfrågan ställer sig i förhållande till processen med moderna miljövillkor vilket blir relevant för effekterna av MP 5a§.
Ett vattenkraftverk bedrevs med vad verksamhetsutövaren ansåg vara urminnes hävd.
Länsstyrelsen å andra sidan menade att elkraftsproduktion hade skett under för kort tid och utdömde därför ett vite eftersom anläggningen inte hade laglighetsförklarats . MÖD ansåg att det inte var möjligt att utdöma vite eftersom anläggningen var anmäld för att få moderna miljövillkor och får därför bedrivas fram till dess att den får nya villkor enligt förordning om vattenverksamhet 41§.
6 Analys & diskussion
För att knyta ihop texten och sammanfatta läget inför kommande diskussion ska först några rader ägnas till att klargöra hur tillståndsplikten för dammar faktiskt ser ut samt vilka förelägganden länsstyrelsen kan komma med. Först och främst så är en dammanläggningen en tillståndspliktig vattenverksamhet. Äldre anläggningar kan ha fått ett äldre tillstånd som ska likställas med tillstånd enligt MB. Innan 2019 kunde detta enbart ske genom MP 5§ som inte förtydligar vilka tillstånd och rättigheter som åsyftas. 2019 infördes MP 5a§ som förtydligar att urminnes hävd, privilegiebrev och liknande tillstånd omfattas. MP 5§ behandlar all tillståndspliktig verksamhet enligt MB medan 5a§ enbart behandlar rätt att foga över vatten.
Ifall en äldre anläggning saknar tillstånd kan den lagligföklaras enligt MP 17§ och ska då bedömas utifrån då gällande rätt, detta gäller dock inte dammar för elkraftsproduktion.
Tillsynsmyndigheten kan förelägga om att ansöka om tillståndsprövning. När dammen väl har ett giltigt tillstånd gäller det gentemot alla. Har förhållanden ändrats kan det dock krävas att ändringar görs i villkoren. Det är då tillsynsmyndigheten som ansöker om villkorsändring.
Ändringar kan även krävas avseende fiskvägar. Alla anläggningar som tillkommit för mer en 40 år sedan och producerar el ska dessutom få moderna miljövillkor vilket innebär att villkoren i tillståndet kommer att ändras för att stämma bättre överens med MB. I den prövningen krävs det dock att någon form av tillstånd för dammen fastställs. Det blir därför relevant även för dessa dammar med möjligheterna att få ett äldre tillstånd likställt med MB. Som det konstateras i propositionen till MP 5a§ kommer man från statligt håll däremot få svårare att komma åt övriga dammar vad gäller moderna miljövillkor.
6.1 Äldre rättigheter & tidigare lagstiftning.
Tydligt är att tillstånd enligt VF, ÄVL och VL alltid har godkänts enligt MP 5§. Detta tycks bero på att denna lagstiftning innebär en tillståndsprövning vilket stämmer överens med MB.
Efter införandet av MP 5a§ omfattas även urminnes hävd och privilegiebrev på ett tydligt vis.
Precis som vattenverksamhetsutredningens delbetänkande konstaterar så har det tidigare inte varit helt klart ifall privilegiebrev och urminnes hävd ska vara en rättighet som kan motsvara ett tillstånd för dammen. Det blir även tydligt att en sådan osäkerhet rått sett till domarna som finns på området.
Vad gäller de domar som använts i detta arbete så har flertalet utkommit innan lagen om införandet av miljöbalken 5a§ tillkom. Vilket innebär att MP 5§ har varit tillämplig. I MÖD 2012:26-28 och MÖD 2016:7 konstaterar man att dessa rättigheter inte alls går att jämställa med MB medan i andra fall godkänns det. Anmärkningsvärt är att HD i NJA 2000 s.57 tycks anse att ett privilegiebrev är en sådan rättighet som omfattas av MP 5§ även fast denna fråga mest tycks behandlas i förbifarten. I senare fall gör dock MÖD andra bedömningar.
Vad gäller de domar som tagits upp så hade vissa sannolikt fått andra domslut ifall MP 5a§
hade trätt i kraft. I MÖD 2012:26-28 så godkänns inte ett privilegiebrev som tillstånd rakt av utan MÖD menar att anläggningen ändå måste genomgå en laglighetsförklaring men att privilegiebrevet talar för att anläggningen vid en sådan prövning skulle få ett tillstånd på grund av existerande privilegiebrev. Ifall MP 5a§ hade funnits till bör domstolen ha godkänt privilegiebrevet som en rättighet motsvarande tillstånd enligt MB. Nu resoneras det inget i domskälen kring omfattningen och karaktären av detta privilegiebrev så det hade ändå kunnat vara så att privilegiebrevet inte var tillräckligt omfattande för att kunna ligga till grund för ett tillstånd. Detsamma gäller för MÖD 2016:7 där domstolen väljer att avfärda ett privilegiebrev med hänvisning till MÖD 2012:26-28.
Den dom som allra mest kopplar till MP 5a§ är dock M 4798-17 eftersom det här verkligen blir tydligt hur domstolen kommer att resonera efter paragrafen införts. Både privilegiebrev och urminnes hävs accepteras som tillstånd att likställa med MB utan några ifrågasättanden på grund av att domstolen vet om att MP 5a§ snart kommer att träda ikraft.
Vad gäller rätt att uppföra en damm som tillkommit genom VF, ÄVL eller VL innebär inte införandet av MP 5a§ lika stor skillnad som för äldre rättigheter. Precis som vattenverksamhets utredningen konstaterar i sitt delbetänkande så har dessa tillstånd redan innan likställts med tillstånd enligt MB genom MP 5§. Då dessa lagstiftningar till största del varit verksamma under 1900-talet bör en stor andel av dammarna som prövats genom dessa ha varit för produktion av vattenkraftsel vilket innebär att de ändå kommer att prövas för moderna miljövillkor. Rättsfallet MÖD 2018:14 visar dock på att även dammar enligt ÄVL inte går säkra från förelägganden om laglighetsprövning. Här prövas även hur ÄVLs mer exploateringsinriktade karaktär ska ses gentemot MB då länsstyrelsen menar att prövningen enligt ÄVL är rent civilrättslig. Enligt MÖD råder det dock inga tveksamheter kring att prövningen är en adekvat tillståndsprocess samt att det är ett sådant tillstånd som omfattas av MP 5§.
När det kommer till att rätt att bedriva en dammanläggning enligt en äldre rättighet så tyder både förarbeten och tidigare domar på att det kommer att föreligga hårda beviskrav samt vara ganska svårt att få ett godkännande. Dels så anges det redan i förarbeten att det torde krävas skriftlig dokumentation för att den äldre rättigheten ska godtas. Sett till praxis så ställs det krav på att tillståndet ska gälla samma typ av verksamhet som bedrivs idag samt att anläggningen ska ligga på samma plats och att det i tillståndet finns någon typ av ritning eller beskrivning av anläggningen. Så tycks dock inta alltid vara fallet utan anläggningarna förefaller ibalnd ha bytt plats eller syfte längst vägen. Inte heller alltid tycks en beskrivning av anläggningen finnas med i själva beslutet. När det kommer till äldre anläggningar är antagligen ofta fallet att de på något vis har förändrats. Dels så ser behoven annorlunda ut idag, dammar behövs inte för flottning, kvarnar osv. Idag är det främsta användningsområdet istället elkraftsproduktion, vilket då leder till att dammar kan ha byggts om. Det kan inte heller vara ovanligt att dammar som funnits i över hundra år gått sönder, vilket krävt reparationer och i samband med detta kanske även förändringar i konstruktionen medföljt. Ett exempel på en damm det hänt lite för mycket runt om kring för att privilegiebrevet skulle kunna ses som ett tillstånd är anläggningen i MÖD 2016:7. Där blir det tydligt hur en äldre anläggning dels kan bli inaktuell, stångjärns- och manufakturer verk hade knappats varit aktuellt att nyttja idag, men även hur en olycka kan göra att anläggningen görs om. MÖD anser i vart fall att skillnaden mellan det äldre syftet och det nya syftet är för stort för att privilegiebrevet ska kunna användas. I detta rättsfall anser visserligen även MÖD att privilegiebrev inte kan likställas med tillstånd enligt MB. En annan bedömning hade sannolikt gjort i dagsläget men det gör inte att slutsatsen kring privilegiebrevets utsträckning är inaktuell. Det är fortfarande en bedömning domstolarna måste göra och en fråga de måste ta ställning till.
Intressant med M 4798-17 är att domstolen anser att det föreligger urminnes hävd ända sedan 1600-talet. För att kunna hävda urminnes hävd är beviskraven höga och tunga men i det här fallet tycks sådan bevisning finnas. Enligt domskälen är en viktig del att man kunnat visa på hur dammen såg ut på 1600-talet. Det tycks alltså som att det är fördelaktigt att på något vis kunna visa på hur konstruktionen ser ut. Sådan information ger dels en referens till hur dammen i dagsläget ser ut, syftet och eventuellt var den historiskt sätt har varit belägen. Kort sagt kan alltså domstolen eller tillsynsmyndigheten göra en bedömning ifall det är samma damm som historiskt legat på platsen.
Det kan även vara svårt för damm ägaren att skaffa fram erforderliga dokument och bevis. För att urminnes hävd ska föreligga måste det kunna bevisas att dammen funnits i på platsen oavbrutet sen 1880 vilket ställer stora krav på dokumentation. Praxis i form av M 4798-17 visar dock på att det inte är omöjligt. Ett privilegiebrev ställer inte samma krav på dokumentation men det krävs ändå att ett över 100 år gammalt beslut på ett papper finns bevarat någonstans och går att finna.
Sett till domar så avhandlar medparten av dem dammar för elkraftsproduktion. Ifall praxisen från MÖD är representativ så tycks det som att förelägganden mot denna typ av damm är vanligare. Det är naturligtvis svårt att säga utan att genomföra en närmre undersökning angående länsstyrelsen förelägganden. Dessa kommer att tvingas genomgå en prövning för moderna miljövillkor. Sett till MÖD 2019:24 så saknar länsstyrelsen möjlighet att vidta åtgärder gentemot dessa anläggningar då de har rätt att bedrivas fram till dess att nya villkor finns på plats. För dessa damm ägare kan MP 5a§ visserligen lösa tillståndsfrågan vilket är ett krav vid prövningen men de måste ändå genomgå en rättslig process som i slutändan kan leda till höga kostnader.
6.2 Ett tydligare regelverk
Har införandet av MP 5a§ lett till ett tydligare regelverk? Svaret tycks bli både ja och nej. Som vattenverksamhetsutredningens delbetänkande konstaterar så finns det ett behov av en förtydelse ifall privilegiebrev och urminneshävd ska anses vara tillstånd som likställs med miljöbalken. Detta behov syns även i domar från innan MP 5a§ tillkomst då domstolen har dömt något spretigt. Tydliggörandet av vilka rättigheter som ska anses ha tillstånd bör förenkla för både domstolar och tillsynsmyndigheter då ingen tid behöver läggas vid frågan om privilegiebrev och urminnes hävd ens kan anses utgöra sådana rättigheter. Som tidigare nämnt så föreligger dock hårda beviskrav och även om hävd eller ett äldre tillstånd finns så är det inte säkert att det är tillräckligt omfattande. För damm ägare som antingen har ett tillräckligt omfattande privilegiebrev eller kan bevisa att densamma anläggning legat på platsen sen 1880 innebär alltså lagändringen en förenkling men för övriga är det fortfarande svårt.
En viktig aspekt när det kommer till att utreda möjligheterna att få bibehålla sin dammanläggning enligt MP 5a§ är hur ofta det trots en existerande rättighet leder till att länsstyrelsen anser att rättigheten inte räcker till och ändå kommer med ett föreläggande. Som tidigare nämnt i detta kapitel så finns det ett stort utrymme att tvista om de äldre rättigheternas
omfattning. Ifall risken är stor att en dammägaren hamnar inför domstol trots befintliga privilegiebrev eller dylikt så försvårar och krånglar till möjligheterna att bibehålla en anläggning enligt en äldre rättighet. Viss vägledning i denna fråga går att få ifall man ser till tillstånd enligt VF, ÄVL och VL som har godkänts enligt MP 5§. Det finns inte särskilt många rättsfall där denna typ av tillstånd ifrågasätts. Viktigt att ha i åtanke är att denna lagstiftning ändå något mer har karaktären av en tillståndsprövning i likhet MB. Privilegiebrev och i synnerhet urminnes hävd saknar denna karaktär vilket lämna mer utrymme för ifrågasättande.
Några domar i frågan har inte tillkommit sedan införandet av MP 5a§ vilket ändå var tre år sedan. Tidigare rättsfall har dock inte tillkommit så pass tätt att det är möjligt att dra några slutsatser utifrån detta tre års uppehåll utan det får framtiden utvisa.
För domstol och tillsynsmyndighet innebär lagändringen naturligtvis en förenkling i den mening att urminnes hävd och privilegiebrev nu tydligt utgör rättigheter som kan motsvara tillstånd enligt MB. Precis som det resoneras i MB 2013:26-27 så kan denna typ av rättigheter försvåra tillsynsmyndighetens uppdrag eftersom de saknar den typ av villkor som ställs upp i tillstånd enligt MB. Precis som man konstaterar i propositionen blir dammar med andra syften en elkraftsproduktion svåra att komma åt och ställa moderna miljökrav på. Samtidigt finns även möjligheten att begära villkorsändring enlig MB 24:5 men enligt doktrin ska detta inte vara speciellt vanligt.
Allt detta kopplar även i viss mån till energiöverenskommelsen då lagändringarna berörande bland annat dammar kommer ur den. I överenskommelsen fanns även krav på att omprövning för vattenverksamhet skulle förenklas i största möjliga mån. Här kan införandet av MP 5a§ ha bidragit då tillståndsfrågan och vad som kan gälla som ett tillstånd blir betydligt tydligare vilket i sin tur borde göra processen något enklare. Då omprövningen ännu inte har kommit igång är det svårt att ännu dra några slutsatser om MP 5a§ nyttjas och gör tillståndsfrågan enklare att utreda.
6.3 Slutsatser
För att sammanfatta slutsatserna av detta arbete så finns det möjligheter för en dammägare att bibehålla sin damm med ett äldre tillstånd enligt MP 5a§. Enklast blir det ifall tillståndet uppkommit enligt lagstiftning där en tillståndsprövning skett såsom VF, ÄVL och VL.
Urminnes hävd och privilegiebrev kan också nyttjas men det kan då uppkomma hinder i form av privilegiebrevets omfattning eller svårigheter med bevis. Det ställer även krav på att ägaren
har ordning på väldigt gamla dokument vilket antagligen inte alltid är fallet. Dammen kan även ha förändrats på ett vis som gör att privilegiebrevet eller urminnes hävd inte längre går att tillämpa eftersom det helt enkelt inte är samma anläggning längre.
Införandet av MP 5a§ har inneburit en förenkling i form av att det nu är tydligt vilka rättigheter och tillstånd som ska likställas med MB. Ändringen försvårar dock i viss mån arbetet med att vattenverksamhet ska leva upp till kraven enligt MB. Tillsynsmyndigheten kan även uppleva svårigheter att utföra sitt uppdrag då tillstånden inte är utformade som tillstånd enligt MB. Vad gäller arbetet med att inför moderna miljövillkor bör paragrafen dock ha förenklat processen något.
Käll- och litteraturförteckning Offentligt tryck
Regeringens propositioner
Prop 2017/18:243 Vattenmiljö och vattenkraft Statens offentliga utredningar
SOU 2013:69 Ny tid ny prövning – förslag till ändrade vattenrättsliga regler
Rättspraxis
Högsta domstolen NJA 2000 s. 57.
Mark och miljööverdomstolen MÖD 2007:39
MÖD 2012:26-28 MÖD 2013:50 MÖD 2016:7 MÖD 2018:14 M 4798-17 MÖD 2019:24
Litteratur
Larfeldt Alvén, Agnes, Strömberg, Rolf, Vattenverksamhet, Stockholm, Norstedts juridik, 2019.
Länsstyrelsen, Historiska dammar i våra levande sjöar och vattendrag, Länsstyrelsens tryckeri, 2008.
Persson, Mats, Giertz, Magdalena mfl., Svensk juridik, andra upplagan, Stockholm, Norstedts juridik, 2020.
Michanek, Gabriel, Zetterberg, Charlotta, Den svenska miljörätten, fjärde upplagan, Uppsala, iUSTUS, 2017.
Övrigt
Lagkommentarer
Kruse, Lag med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet (karnov), hämtade från JUNO.
Wik, Miljöbalken, (Karnov), kommentarer till Miljöbalken hämtade från JUNO.
Jordabalken. En kommentar till JB och anslutande författningar, hämtat från JUNO.
Internetkällor
Dagens industri, M och KD lämnar energiöverenskommelsen, [https://www.di.se/nyheter/m- och-kd-lamnar-energioverenskommelsen/], Granskad den 2021-18-04.
Sveriges miljömål [https://sverigesmiljomal.se/miljomalen/levande-sjoar-och-vattendrag/], granskad 2021-04-03.
