Innehållsförteckning 1

Full text

(1)
(2)
(3)

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 7

1.1 Introduktion ... 7

1.2 Bakgrund ... 7

1.3 Syfte och problemformulering ... 10

1.4 Metod... 11

1.5 Disposition ... 13

2 Begreppet ”penningtvätt” ... 14

2.1 Är begreppet rättvisande? ... 14

3 Förfarandet ... 17

3.1 Hur går det till i realiteten? ... 17

3.2 Ett verklighetsbaserat exempel ... 19

4 Rättslig reglering för att förhindra penningtvätt ... 20

4.1 Internationell rätt ... 20

4.2 Den svenska regleringen ... 21

4.2.1 Penningtvättsbrottlagen ... 21

4.2.2 Vad krävs för att dömas för penningtvättbrott? ... 22

4.2.3 Penningtvättslagen ... 23

4.2.4 Administrativa sanktioner ... 24

5 Förbudet mot dubbelbestraffning – ne bis in idem ... 26

5.1 Allmänt ... 26

5.2 Skattetillägg & skattebrott – en diskussion om dubbelbestraffning ... 27

6 Administrativa sanktioner enligt lagen om bank och finansieringsrörelse ... 30

6.1 Straffrättslig karaktär? ... 30

6.1.1 Är sanktionerna problematiska gällande förbudet mot dubbelbestraffning? ... 31

6.2 Engeldomens tre kriterier i förhållande till LBF:s administrativa sanktioner ... 33

6.2.1 Den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt ... 33

(4)

6.2.2 Överträdelsens art ... 34

6.2.3 Sanktionens art och grad ... 35

6.2.4 Vad konstituerar ”samma gärning”? ... 36

7 Betydelsen av ett parallellt system med sanktioner vid sidan om straff ... 39

7.1 Parallellsystemets konsekvenser ... 39

8 Dansk implementering av kapitaltäckningsdirektivet ... 42

8.1 Allmänt om EU-direktiv och dess implementering ... 42

8.2 Kapitaltäckningsdirektivets underliggande syfte ... 42

8.3 Likheter och skillnader mellan den danska och svenska implementeringen ... 43

8.4 Gränsdragningsproblematik enligt den danska utredningen ... 44

8.4.1 Det danska försvaret av ett straffrättsligt bötessystem ... 46

9 Sanktioner mot fysiska personer i praktiken. ... 47

9.1 Valet av sanktion – bedömningsgrunder ... 47

9.1.1 Svårhetsgrad och varaktighet för överträdelsen ... 48

9.1.2 Ansvarsgrad ... 49

9.1.3 Finansiell ställning ... 49

9.1.4 Positiva effekter av överträdelsen ... 49

9.1.5 Tredje parters förlust ... 50

9.1.6 Samarbetsvilja ... 50

9.1.7 Tidigare överträdelser ... 50

9.1.8 Konsekvenser för det finansiella systemet ... 51

9.2 Appliceringen av vald sanktion ... 51

9.3 Det subjektiva ansvarsrekvisitet ... 53

9.3.1 Exempel på grov vårdslöshet ... 53

10 Vilka möjligheter finns för att driva åtal mot en banks ledande befattningshavare? ... 57

10.1 Inledning ... 57

10.2 Näringspenningtvättens rekvisit ... 57

(5)

10.2.1 Vem bör påföras ansvar? ... 60

10.2.2 Brottets koppling till illegalt anskaffade medel ... 60

10.2.3 Är svindleribrottet problematiskt från dubbelbestraffningssynpunkt? ... 61

11 Slutsats och avslutande kommentarer ... 64

12 Källförteckning ... 66

(6)
(7)

Förord

Med inlämnandet av denna uppsats avslutar jag mina studier på juristprogrammet vid Uppsala universitet. Det har varit en lång och lärorik resa från vilken både många av mina bästa, men även jobbigaste minnen kommer att lagras. Genom mina studier har jag träffat vänner för livet och även fått möjligheten att arbeta med mitt drömyrke. Det är många som ska ha tack för att jag har tagit mig dit jag är idag. Mina föräldrar, som peppade mig att inte ge upp min dröm när jag inte kom in på juristprogrammet vid första antagningen och som därefter har varit en stöttepelare för såväl mina akademiska studier som för livet i allmänhet.

Ett särskilt tack ska dock riktas till min farmor Solveig som outtröttligt har agerat korrekturläsare av diverse svårtolkade juridiska promemorior av varierande kvalitet under utbildningens gång. Även min framlidne farfar, Ingemar Ståhl förtjänar ett tack i detta avseende då han alltid har varit en stor inspirationskälla för mig. Trots sin bortgång har han följt mig genom min utbildning genom sina litterära verk, vilka har gett mig stor vägledning.

Nu hägrar arbetslivet som jurist och det passar därmed bra att slutligen tacka mina fina kollegor på Advokatfirman Stranding som har mottagit mig med öppna armar, bidragit med värdefulla insikter och lärt mig otroligt mycket på kort tid.

(8)
(9)

1 Inledning

1.1 Introduktion

Begreppet penningtvätt är något som hörs allt mer i den allmänna debatten. Förklaringen till det ökade intresset för detta brott beror inte minst på den utredning som i skrivande stund pågår mot Swedbank.1 Banken misstänkts för att ha medverkat till att olovligt anskaffade medel slussats genom verksamheten i syfte att försvåra eventuell spårning till det initiala brottet, varifrån pengarna härrör. Genom ett komplext system av transaktioner blir slutresultatet att pengarna inte längre kan härledas till någon brottslig verksamhet.

Huvudmannen står således fri att disponera medlen som hen vill, pengarna är tvättade. På grund av den komplexitet som omgärdar penningtvättsförfarandet i banker och det faktum att en systemviktig svensk bank idag utreds för just penningtvätt, finns anledning att utreda vilka effekter en sådan utredning kan få för banken och dess ledningspersoner.

1.2 Bakgrund

Penningtvätt handlar i grunden om att genom olika förfaranden omvandla illegalt anskaffade medel, så kallade ”svarta pengar”, till medel vilka inte längre har någon direkt koppling till den illegala verksamheten.2 Förfarandet möjliggör för huvudmannen att disponera stora summor utan att någon direkt misstanke ska väckas hos tillsynsmyndigheter i landet. Om sådan misstanke trots allt skulle uppstå är tanken att tvättningsprocessen åtskilt medlen från det initiala förbrottet i sådan grad att en utredning mycket svårligen ska kunna bevisa en sådan koppling. Att penningtvätt utgör en central och systemviktig del i den internationella brottsligheten är måhända inte någonting som gemene man direkt tänker på. Vid lite närmare eftertanke förefaller det dock snabbt som en självklarhet att denna verksamhet har stor betydelse för brottsligheten, inte minst vid de mest inkomstbringande brottsliga förfarandena. I dagens nästintill kontantlösa samhälle föreligger ytterst få situationer där en säljare är villig att motta kontanta medel på hundratals tusen kronor eller till och med miljonbelopp. Möjligheterna för de kriminella att spendera sina pengar på önskat sätt, d.v.s.

genom att köpa dyra bilar, klockor eller bostäder är således beroende av att medlen kan insättas på ett bankkonto. Det uppenbara problemet med detta är att om en person som

1 En utredning som under skrivandets gång bland annat resulterat i sanktioner från Finansinspektionen samt misstanke från Ekobrottsmyndigheten för grovt svindleri och även brottsmisstankar från Estlands motsvariga myndighet.

2 Prop. 2013/14:121 s. 20 f.

(10)

saknar arbete eller legitim inkomst som inte i närheten står i proportion till de anskaffade medlen försöker sätta in pengar, kommer frågor snabbt väckas från såväl bank som tillsynsmyndigheter gällande var dessa medel härrör ifrån. Det krävs därmed en legitim förklaring, varpå penningtvätt-verksamheten gör sitt intåg.

Att penningtvätt är ett internationellt fenomen i kombination med att förfarandet ligger utanför den reglerande marknaden innebär att det är förenat med uppenbara svårigheter att beräkna hur stor den kriminella omsättningen de facto är.3 Försök har dock gjorts av FN organet United Nations Office on Drugs and Crime vilka i en publicerad rapport från 2011 estimerade den årliga globala omsättningen av penningtvätt som motsvarande 2,7 % av globalt BNP.4 Det rör sig således om ofattbart stora summor och behovet av reglerande åtgärder från såväl överstatliga organ som på enskild nationell nivå blir därmed uppenbart.

Med beaktande av ovanstående konstateras att penningtvätt inte är något nytt fenomen.

Tvärtom kan det antas att det existerat sätt att tvätta pengar lika länge som det funnits organiserad brottslighet och tillsynsmyndigheter av olika slag. Däremot har tillvägagångssätten ändrats kraftigt över tiden. Metoderna kan sträcka sig från enklare förfaranden där olika målvakter används vilka lånar ut sina konton, varpå huvudmannen aldrig är kopplad till pengarna, till betydligt mer avancerade varianter. De mer organiserade nätverken vilka innehar stora belopp har i större grad kommit att utnyttja de finansiella verksamheternas tekniker, häribland omfattas nyttjandet av banker som finansiella mellanhänder där pengar slussas genom olika länder och individer.5

Syftet med brottslig verksamhet kan i allehanda fall summeras till en sak: ekonomisk vinning. Genom att dagens samhälle gör det omöjligt att disponera dessa medel utan att först ha legitimerat dem framgår hur systemviktig penningtvätten blir för den brottsliga verksamheten. Därför har lagstiftare på såväl nationell som internationell nivå haft stor anledning att stävja nyttjandet av dessa metoder. Skälen att motverka denna typ av verksamhet är uppenbarligen att lagföra brottslingar genom att försvåra lönsamheten av den brottsliga verksamheten. Ett ytterligare syfte som bör beaktas är att bibehålla förtroendet för det finansiella systemet som helhet. Bankerna utgör en väsentlig del av det finansiella systemet, men banksystemet är även mycket känsligt för störningar. Detta beror på att en banks skulder ofta är mycket likvida medan tillgångssidan i deras balansräkningar till stor del består av utlåningar och därmed saknar samma likviditet. Därutöver är banker nära

3 Se bl.a. BRÅ 2015:22 s. 161 där slutsatsen presenteras att vi vet väldigt lite om omfattningen av penningtvätt.

4 UNODOC, 2011, s. 5. Se även prop. 2013/14 s. 21 och Grahn m.fl., Åtgärder mot penningtvätt m.m. s. 39 f.

5 Se bl.a. Polismyndigheten, Från svart till vitt och gråzonen däremellan - En skrift om penningtvätt, s. 4 f. för exempel på olika brottsupplägg samt även Grahn m.fl., s. 23.

(11)

sammankopplade med varandra vilket innebär att om en bank får problem påverkar detta övriga banker i en kedjereaktion. Denna länk utgörs bland annat av att bankerna varje dag genomför ett stort antal transaktioner mellan varandra samt att de ofta äger obligationer vilka utfärdats av andra banker.6 Om en av dessa banker genomför brottsliga åtgärder eller utsätter sig för penningtvättsåtgärder finns därmed risk för ett förtroendetapp inom hela banksektorn vilket i slutändan drabbar den enskilde konsumenten.7

Den svenska lagstiftningen på området är uppdelad i en administrativ lag och en straffrättslig lag. Gemensamt för de båda lagstiftningarna är att de båda varit föremål för förändring på senare tid. Den straffrättsliga regleringen ändrades så sent som 2014 då den utsatts för kritik.8 Kritiken gällde att regleringen inte levde upp till de höga krav som ställdes på tillämpning av rekvisiten samt lagförandet av individer. Genom förändringen flyttades därmed den straffrättsliga regleringen från en del i brottsbalken till att bli en egen speciallag.

Dessförinnan hade penningtvätt benämnts som ”penninghäleri” respektive

”penninghäleriföreseelse”.9 Genom den nya lagen kom istället begreppet

”penningtvättbrott” och penningtvättförseelse” att implementeras. Den administrativa penningtvättslagen ändrades så sent som 2017, vilket beror på brottets konstanta utveckling där nya förfaranden ständigt används i syfte att kringgå tillsynsmyndigheter. Syftet med lagstiftningarna är dock olika. Den administrativa regleringen är inriktad på att förebygga penningtvätt på den rörelserättsliga nivån. Detta uppnås genom att olika preventiva åtgärder statueras i syfte att förhindra att den finansiella verksamheten utnyttjas för penningtvättsverksamhet10. Exempel på detta är återfinns i lagens rapporteringskrav för finansiella aktörer när de misstänker att penningtvättsverksamhet kan ligga för handen. En fungerande administrativ lagstiftning anses vara av synnerlig vikt för att över huvud taget upptäcka denna form av brott då det främst är de finansiella aktörerna som kommer i kontakt med dessa medel. Den straffrättsliga lagstiftningen har till syfte att verka på ett allmänpreventivt plan samt för att utdela straff mot den som vidtagit penningtvätts- handlingar.11

6 Finansinspektionen, Rapport: Tillsynen över bankerna, s. 5.

7 Sveriges Riksbank, Rapport: Finansiell stabilitet, 2018:1.

8 Prop. 2013/14:121 s. 42 f., SOU 2012:12 s. 47 f. och 142 f. samt Ds 2010:82 s. 4.

9 Prop. 2013/14:121.

10 Se bland annat SOU 2012:12 s. 148 f.

11 Prop. 2013/14:121 s. 1 f.

(12)

1.3 Syfte och problemformulering

Syftet med denna uppsats är att utreda relationen mellan straffrättsliga och administrativa regler om penningtvätt, särskilt i förhållande till bankväsendet. Denna fråga är intressant då det utöver straffrättsliga sanktioner för bankers ledamöter även föreligger ett parallellt system för att motverka penningtvätt, nämligen administrativa sanktioner i lagen om bank och finansieringsrörelse. Dessa sanktioner är inte en del av den straffrättsliga processen men däremot innehåller de starka inslag av straffrättslig karaktär. Frågan hur denna reglering samverkar med den straffrättsliga blir därmed av stor vikt. Inte minst med beaktande av legalitetsprincipen och de rättssäkerhetsaspekter som uppställs i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll, artikel 4.1 för individer vilka potentiellt kan ”straffas” enligt två olika lagstiftningar samtidigt. I syfte att genomföra en sådan utredning ska även komparativa studier av dansk rätt genomföras. Anledningen är att de administrativa sanktionsreglerna i Danmark implementerades till följd av samma EU-direktiv. I dansk rätt ansågs dessa sanktioner dock ha för stark grad av straffrättslig karaktär, varför de inkorporerades direkt i den straffrättsliga lagstiftningen.12 Varför Sverige valt att implementera direktivet vid sidan om straffrätten och vilka konsekvenser detta medför är därmed av avgörande betydelse för utredningen.

Till summering av ovanstående syfte kan därav följande frågor uppställas:

 Hur samverkar de olika svenska regleringarna mot penningtvätt?

 Kan de administrativa sanktionerna i LBF anses tillhöra straffrätten och vad får det för konsekvenser?13

 Varför har vårt grannland Danmark valt att implementera samma sanktioner inom sin straffrättsliga lagstiftning?

 Kan en ledande befattningshavare i en bank dömas för näringspenningtvätt samtidigt som hen påförs administrativa sanktioner?

 Om ja, är detta problematiskt med beaktande av artikel 4.1 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll?

12 Se det danska betänkandet: Betaenkning om bödesanktioner på det finansielle område – Betaenkning nr 1561.

13 Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, kapitel 15.

(13)

1.4 Metod

Den metod som genomgående används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden. En förklaring av vad detta innebär med olika synsätt är behövligt då det saknas en enhetlig definition av vad som de facto utgör ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt. En första konkretisering av den rättsdogmatiska metoden är att den kan beskrivas som en ram inom vilken relevanta rättskällor beaktas och ges en inbördes ordning.14 Häri omfattas sedvanlig lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Utanför ramen ligger sådant som författaren anser utgöra ett lägre rättskällevärde där exempelvis anekdotiska eller rent rättspolitiska källor landar. Kort sagt kan metoden summeras till att den avser att analysera vad som utgör gällande rätt genom att undersöka och tolka innehållet i rättskällor med tillräcklig auktoritet.

Detta tillvägagångssätt kan likställas med att författaren intar ett domarperspektiv.15 Ett alldeles för strikt förhållningssätt till denna utgångspunkt är dock inte önskvärd då det riskerar att arbetet blir såväl inskränkt som deskriptivt till sin karaktär. Att enbart tillämpa rätten för vad den är oavsett dess etiska konsekvenser begränsar möjligheten till argumentation och resonemang de lege ferenda. Därav menar flera forskare på området att rättsdogmatiken även ska innefatta kritisk granskning samt att uppställa lösningar på de påpekade problemen, så kallad konstruktiv rättsdogmatik.16 I denna uppsats tillämpas rättsdogmatiken i enlighet med ovanstående beskrivning där författaren inte drar sig för att kritisera och problematisera hur den uppfattat gällande rätten är konstruerad. Några konkreta lösningsmodeller till dessa problem har dock lämnats därhän av avgränsningsskäl.

På ett mer konkret plan kommer uppsatsen till stor del att jämföra olika interna regleringar mot penningtvätt inom den svenska rättsordningen, vilket Asp benämner som ett internt komparativt perspektiv.17Regelverken har valts ut då de alla på ett eller annat sätt behandlar just penningtvätt. Det viktiga att beakta i detta avseende är att regleringarna har olika syften.

Detta belyses dock i uppsatsen och ett avsnitt ägnas åt att avgöra huruvida de överträdelser som aktualiserar de olika regleringarnas sanktioner kan utgöra ”samma gärning” enligt vissa uppställda kriterier.

Gällande uppsatsens urval av rättsfall och värdering av deras auktoritet på området har uppsatsen till stor del byggts upp av domar från såväl Europadomstolen som EU-domstolen.

De rättsfall vilka har ansetts vara av störst betydelse har valts ut genom att vikt har lagts vid nyare avgöranden. Detta resonemang rättfärdigas genom att Europadomstolen har en

14 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR 2005 s. 649.

15 Olsen, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 8.

16 Se t.ex. Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004. s. 4.

17Asp, Om relationistisk metod eller spridda anteckningar i jämförande rättsvetenskap, s. 54–55.

(14)

evolutiv metod, vilket innebär att domstolen tolkar Europakonventionen i ljuset av den pågående samhällsutvecklingen.18 De fall som haft störst bäring på området har värderats genom fallstudier, vilket innebär att de analyserats en och en och får stöd som rättskälla baserat på sitt innehåll. Dock har även uppsatsens praxisbeskrivning haft inslag av komparativ metodologisk karaktär. Detta beror på att det i avsnittet gällande dubbelbestraffning diskuteras hur Europadomstolens såväl som EU-domstolens praxis på området tidigare har pekat i olika riktningar. Därutöver har även svensk praxis använts i samma jämförelse i syfte att påvisa hur den nationella tolkningen av ett problem har sett ut.

Det komparativa metodövervägandet har även fått utrymme i avsnittet där den danska rättsordningen på området har analyserats. Då analysen utgår från enbart ett specifikt land är det därmed av betydelse att redogöra för varför valet föll på just Danmark som analysområde.

Dels är det ett nordiskt land vars rättsordning och samhällsstruktur ligger nära den svenska, dels är valet influerat av det faktum att den danska lagstiftningen gällande administrativa sanktioner skiljer sig markant från övriga nordiska länders dito.19 I Danmark implementerades kapitaltäckningsdirektivet direkt i den straffrättsliga lagstiftningen.

Samtidigt har Sverige fått kritik för att de administrativa sanktioner som införts genom samma direktiv anses ligga på gränsen mot vad som bör tolkas som straffrätt, och att de därigenom bör underställas en domstolsprövning. Frågan varför Sverige valt att implementera reglerna på detta sätt, till skillnad från Danmark blir därför av stor betydelse

Fördelen med valet av Danmark är att det visar på att det finns lagtekniska system vilka direkt undviker problematiken som uppsatsen belyser gällande dubbelbestraffning samtidigt som de inte har alltför avvikande generell rättsordning för att bli meningslösa att ha som jämförelseobjekt. Ett uppenbart problem med att enbart jämföra med ett land är att det potentiellt kan innebära att aspekter som rättfärdigar förfarandet med administrativa sanktioner i andra nordiska länder inte uppmärksammas. Valet rättfärdigas dock av avgränsningsskäl.

Noterbart är att den komparativa metoden enbart agerar som komplement till den rättsdogmatiska metoden vilken genomsyrar hela arbetet. Den rättsdogmatiska metoden fyller således en viktig funktion för uppsatsens syfte. Detta beror på att lagstiftningen på området är uppdelad i såväl en straffrättslig lagstiftning som administrativa regler vilka har en inbördes koppling. Hur dessa lagar förhåller sig till varandra och vad som ger dem en inbördes hierarki är därav av stor betydelse. Det ska även belysas att lagstiftningen på

18 Se Hjertstedt, Tillgången till handlingar för brottsutredare: En rättsvetenskaplig studie av beslag med husrannsakan, myndigheters utlämnandeskyldighet samt editions- och exhibitionsplikt, s. 137–140.

19 Nilsson, m.fl., Administrativa sanktionsavgifter - En nordisk komparativ studie, s. 341 f.

(15)

området är tämligen ny, något som innebär att det ännu inte föreligger ett vedertaget synsätt gällande innebörden av dess rekvisit och räckvidden av dess tillämpning. Den straffrättsliga regleringen infördes exempelvis 2014 som följd av en utbredd kritik över dess föregående utformning. Därav har förarbeten getts stor vikt i syfte att få en bättre förståelse över lagstiftarens vilja i tolkningsfrågan.

1.5 Disposition

Inledningsvis görs en grundlig redogörelse över penningtvättens faktiska innebörd och tillvägagångssätt. Det brottsliga förfarandet kan nämligen genomföras på flera olika sätt, vilka utan närmare förklaring kan uppfattas som tämligen komplicerade. En inledande förklaring gällande tvättens syfte, dess koppling till det så kallade ”förbrottet” och de grundläggande metoderna är därför motiverad.

När den inledande beskrivningen gjorts och en allmän förståelse uppnåtts ska uppsatsen inrikta sig specifikt på det förfarande som används när penningtvätten sker genom etablerade och systemviktiga banker. Det är här fokus kommer att ligga då det är bankernas straffansvar som utgör den brinnande och aktuella intressepunkten.

När läsaren erhållit en fördjupad kunskap om begreppet penningtvätt och dess olika tillvägagångssätt går uppsatsen igenom lagstiftningen på området de lege lata. I detta avsnitt redogörs för lagen om penningtvättsbrott, lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt 15 kap. i lag (2004:297) om bank och finansieringsrörelse där de administrativa sanktionerna för ledamöter i banker statueras. Lagarna kommer inledningsvis att redogöras för separat där vardera lags syfte, utformning och rekvisit förklaras. Därefter följer ett avsnitt där kopplingen mellan dessa lagar tydliggörs varpå deras systematiska överlappning kan konkretiseras.

Efter ovan nämnda genomgång följer en redogörelse över Europakonventionens förbud mot dubbelbestraffning i dess sjunde tilläggsprotokoll, artikel 4.1. Här konkretiseras artikelns innebörd och syfte samt hur Sverige har tolkat förbudet i tidigare lagstiftning gällande skattetillägg i förhållande till skattebrott.

Med kunskap om förbudet mot dubbelbestraffning går uppsatsen sedan igenom huruvida de administrativa sanktionerna i LBF20 uppfyller kriterierna för att anses vara av straffrättslig karaktär varpå förbudet kan komma att aktualiseras. Problematiken men även fördelar med

20 Lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

(16)

att ha ett separat sanktionssystem vid sidan av straffrätten diskuteras även i direkt anslutning till detta.

I nästkommande avsnitt följer en komparativ analys av den danska lagstiftningen på området. Frågan gällande vad som föranledde att de båda länderna tolkade implementeringen av direktivet olika är central i detta avsnitt. Häri finns anledning att kortfattat beakta hur medlemsstaters förhållande till EU som hierarkiskt överordnad lagstiftningsmakt ser ut och vilka tolkningsfriheter som kan göras inom ramen för implementeringen av ett EU-direktiv.

Därefter ska effekten av de olika tolkningarna redovisas.

Då tillräcklig kunskap erhållits gällande administrativa sanktioner redogörs för hur dessa genomförs och appliceras i praktiken. Här beskrivs vilka rekvisit som blir avgörande för när en fysisk person ska åläggas en sanktion samt vilka bedömningsgrunder som är avgörande för valet av sanktionsmöjlighet.

Uppsatsens sista utredande avsnitt berör möjligheterna att åtala en ledande befattningshavare i en bank för näringspenningtvättsbrott. Denna möjlighet är avgörande för att ett eventuellt sanktionsföreläggande ska kunna komma i konflikt med en straffrättslig bestämmelse. Uppsatsen avslutas med en slutsats där en återkoppling till de olika delavsnitten görs, samt vad analysen har inneburit. Analysen görs således genomgående i uppsatsen, varför ett enskilt analysavsnitt inte är behövligt.

2 Begreppet ”penningtvätt”

2.1 Är begreppet rättvisande?

Begreppet penningtvätt är välkänt. Däremot är dess faktiska innebörd inte helt uppenbart och det finns risk för att dess utformning ger en missvisande bild av vad som de facto inkluderas inom förfarandet. Därav finns anledning att beskriva hur begreppet uppkommit.

Möjligheten att dölja det brottsliga förfarande som ligger bakom en persons inkomst har varit angelägen för kriminella under lång tid. Det säger sig självt att en person som inte innehar något registrerat arbete men som plötsligt börjar spendera stora mängder kontanter snabbt kommer att bli föremål för myndigheternas misstankar. Därmed kan konstateras att kriminella i alla tider där det förekommit någon form av organiserad statsmakt har använt olika metoder i syfte att dölja det bakomliggande brottet till sin inkomst. Begreppet penningtvätt sägs dock härstamma från 1930-talet då den amerikanska staten valde att införa

(17)

ett förbud mot försäljning, export och import av alkoholhaltiga drycker.21 Av naturliga skäl innebar detta totalförbud att en svart marknad uppstod där alkoholen såldes under bordet och exporterades runt om i landet. Den mest kända av dessa aktörer var gangstern Al Capone som gjorde sig en förmögenhet på förbudet. I syfte att dölja för myndigheterna var denna förmögenhets faktiska ursprung låg, valde Capone att starta upp och driva mängder med tvättomater. Dessa tvättomater var vanligt förekommande i USA, då en egen tvättmaskin var sällsynt. Genom dessa tvättomater slussade Capone in sina kriminellt förvärvade medel och skaffade därigenom en laglig förklaring till hur pengarna anskaffats. Detta förfarande anses än idag utgöra en av de mest omfattade penningtvättshärvorna och nyttjandet av just tvättomater sägs därmed ha gett upphov till begreppet ”penningtvätt”.22

I det moderna samhället har dock metoderna för penningtvätt blivit betydligt mer raffinerade, även om den enkla Caponemodellen fortfarande kvarstår bland de lägre stående kriminella. Mängden av möjligheter att tvätta pengar har i sin tur inneburit att begreppet penningtvätt kommit att bli tämligen urvattnat. Lagstiftaren har haft svårt att hänga med i utvecklingen och de ständigt föränderliga tillvägagångssätten. Med beaktande av att den svenska straffrätten är bunden av legalitetprincipens krav har det ansetts svårt att upprätta en tillräckligt konkret straffrättslig definition där samtliga omständigheter av brottet täcks.23 Det har dock gjorts försök att definiera och konkretisera penningtvättsbegreppet inom den administrativa lagstiftningen, en av de senare definitionerna återfinns i penningtvättslagen24 i dess första kapitel 6 §:

”Med penningtvätt avses i denna lag åtgärder med avseende på pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet som

1. kan dölja egendomens samband med brott eller brottslig verksamhet,

2. kan främja möjligheterna för någon att tillgodogöra sig egendomen eller dess värde, 3. kan främja möjligheterna för någon att undandra sig rättsliga påföljder, eller 4. innebär att någon förvärvar, innehar, hävdar rätt till eller brukar egendomen.

Vid tillämpning av denna lag ska med penningtvätt jämställas åtgärder med egendom som typiskt sett är ägnade att dölja att någon avser att berika sig eller någon annan genom en framtida brottslig handling.”

21 Unger, Can Money Laundering Decrease?, s. 658-676.

22 Jfr Stessens, Money laundering: a new international law enforcement model, s. 82 ff. och Brå 2015:22 s. 14.

23 Örnemark Hansen, Penningtvätt – Ett urvattnat begrepp? s. 88.

24 Lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

(18)

Definitionen är tämligen ny då den skrevs om 2016 i syfte att bättre överensstämma med den straffrättsliga regleringen samt att den på ett tydligare sätt än tidigare skulle genomföra penningtvättsdirektivets artiklar 1.3 och 1.4.25

Av paragrafens första mening framgår två rekvisit som tål att stanna till vid, nämligen

”åtgärder med” samt ”härrör från brott…”. Rekvisiten indikerar att penningtvätt inte enbart förutsätter att personen i fråga aktivt tvättat pengarna på något sätt. Innefattat i begreppet är nämligen även brukande, innehav, nyttjande och överlåtelse av egendomen samt att undandra sig de rättsliga följderna av ett visst handlande. Paragrafen uppställer därigenom en mycket vid definition av åtgärder som kan anses utgöra penningtvätt. Den som gör antagandet att ordet ”tvätt” i begreppet penningtvätt förutsätter en konkret åtgärd i specifikt syfte att dölja egendom hänförlig till ett bakomliggande brott gör därmed ett misstag, och begreppet penningtvätt är således tämligen missvisande.26 Gällande det andra rekvisitet

”härrör från brott” är detta en anspelning på det så kallade ”förbrottet”. Det är alltså en förutsättning för att penningtvätt ska föreligga att de medel som influtit har en koppling till en kriminaliserad handling. Slutligen måste nämnas att definitionen konstant använder ordet

”egendom” och inte pengar. Detta beror på det enkla faktum att det i penningtvättsdefinitionen inte alls förutsätts att de medel som används är just pengar. Egentligen kan det utgöras av alla typer av egendom vilken genom åtgärder kan omvandlas och byta form. Detta är alltså ytterligare en indikation på varför begreppet ”penningtvätt” inte får tas för ordagrant och att den faktiska definitionen är mycket bredare och svårgripbar än vad begreppet initialt ger vid handen.

25 Prop. 2016/17:173 s. 179 ff. Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG.

26 Jämför med Calissendorff, Skärpta regler mot penningtvätt; advokater i en ny och oprövad roll som angivare av klienter, JT 2004/05 s. 560.

(19)

3 Förfarandet

3.1 Hur går det till i realiteten?

En grundläggande förutsättning för läsarens fortsatta förståelse är att själva penningtvättsförfarandet ytterligare konkretiseras och förenklas. Som ovan beskrivits finns det idag otaligt många sätt för kriminella att flytta om sina brottsligt anskaffade medel i syfte att göra dem rena. Av förståeliga skäl görs ingen redogörelse för samtliga typer av tillvägagångssätt. Det föreligger dock flera överlappande omständigheter vilka de flesta metoderna har gemensamt som kan redovisas i pedagogiskt syfte:27

 De kriminellt anskaffade medlen ska omvandlas till en mindre misstänkt tillgång

 Medlens illegala ursprung och ägarskap ska döljas helt

 En legitim källa till medlens ursprung ska upprättas

Det kan noteras att det inte är ett krav att samtliga tre omständigheter är uppfyllda för att det ska röra sig om en åtgärd som innefattas i begreppet penningtvätt.28 Däremot utgör nämnda omständigheter utgångspunkten för nästa steg i det konkretiserade förfarandet, nämligen penningtvättens uppdelning i faser: placering, skiktning, integrering och återinvestering.

Placering är alltid det första steget i processen. Här slussas de brottsligt anskaffade medlen in i en finansiell institution.29 Det kan röra sig om såväl ett tvättomatföretag som att placera medlen i fonder eller liknande instrument. Detta moment utgör även det mest riskabla steget i processen då spåren av det brottsliga förvärvet ännu inte är utsuddade. Med andra ord utgör en placering inte någon tvätt i sig, det rör sig snarare om ett första steg där den yttre barriären bryts igenom och pengarna för första gången tar plats i den legala ekonomin.

Tillvägagångssättet innebär ofta att sedelbuntar förflyttas och successivt slussas in i mindre valörer på exempelvis ett bankkonto.30 I mer komplicerade fall kan dock stora mängder pengar förflyttas mellan flera konton på banker i olika länder i syfte att försvåra spårningen av dess initiala härkomst. Det är även detta tillvägagångssätt som uppsatsen fokuserar mest på. Någon närmre redogörelse för detta komplexa förfarande görs dock inte i denna underbyggande del av uppsatsen.

27 Brå 2011:4 s. 23.

28 Prop. 2013/14:121 s. 20.

29 Brå 2011:4 s. 24.

30 Gold och Levi 1994, Schneider 2004, van Duyne m.fl. 2003.

(20)

När pengarna väl har placerats inom någon legal del av ekonomin följer nästa steg, den så kallade skiktningen. I detta steg vidtas åtgärder vars syfte är att dölja samtliga omständigheter gällande pengarnas illegala ursprung och ägandeskap. Genom att medlen förflyttas och cirkulerar mellan olika ekonomiska institutioner så som bankkonton eller företag försvåras möjligheten för den som försöker finna medlens faktiska ursprung.31 Ännu mer försvårande blir det om medlen även flyttas över nationsgränser, vilket är vanligt förekommande i fall då banker utgör mellanhanden i transaktionen. Risktagandet vid skiktningsfasen är betydligt lägre än vid den initiala placeringen då medlen redan finns i ett legalt system och det därav saknas anledning att ifrågasätta de flesta transaktioner som görs.

Det tredje steget, den så kallade integreringen fokuserar helt och hållet på att skapa och upprätthålla en legitim förklaring till pengarna. I det enklaste av fallen där pengar slussats in i ett eget företag utgörs detta av att man skapar falska affärshändelser.32 I fallet med tvättomaterna kan jämföras med att helt enkelt slå ut ett kvitto på en kund som aldrig varit där. Integreringsfasen har dock i realiteten kommit att omvärderas av de kriminella. Flera av de mest framgångsrika nätverken har nämligen dragit nytta av bankernas vilja att se mellan fingrarna i syfte att generera mer pengar. Detta har visats inte minst genom såväl penningtvättshärvan med Danske Bank som Swedbank.33 I dessa fall förelåg ingen naturlig eller rimlig förklaring till pengarna annat än att de kom från ”finansmän” vilka ansågs tillräckligt trovärdiga för att deras innehav inte skulle ifrågasättas.34 Integreringsfasen får därmed olika relevans och tillvägagångssätt beroende på hur omfattande den kriminella verksamheten är samt hur stora medel som förfogas över.

Ett fjärde och avslutande steg omnämns även i Brottsförebyggande rådets rapport, den så kallade återinvesteringsfasen.35 När medlen väl har förflyttats och tvättats så tas de ut och investeras i andra tillgångar, exempelvis fastigheter. Detta utgör ett mycket framgångsrikt sätt att binda upp kapital som ger säker avkastning utan att behöva ha stora växande belopp på banken som i slutändan riskerar att ifrågasättas eller frysas.

31 SOU 2016:8 s. 57 f., SOU 2012:12 s. 53 ff., Örnemark Hansen, s. 37.

32 Brå 2011:4 s. 24.

33 Se bland annat Forsberg, Esternas nya metod – Så avslöjar de penningtvätt, SVD 2020-03-15.

34 Detta påstående är hämtat från den utredning som redovisats av Uppdrag granskning i: Swedbank och penningtvätten, [TV-program], Sveriges television, 15 april 2020.

35 Brå, rapport 2011:4 s. 22ff, se även prop. 2013/14 s. 20f och Grahn m.fl. s. 30 f.

(21)

3.2 Ett verklighetsbaserat exempel

För att ytterligare förtydliga och konkretisera hur penningtvättsförfarandet faktiskt går till, kan ett verkligt exempel användas som illustration. Exemplet är taget ur den senaste penningtvättshärvan där Swedbank anklagades för att ha medverkat till storskalig penningtvätt.36 Förfarandet visar även på det faktum att det idag huvudsakligen är banker som är avgörande aktörer i denna verksamhet och att dagarna med Al Capones metod är räknade.

Förfarandet har i huvudsak utgjorts av att personer i samverkan upprättar hundratals bankkonton som registreras på diverse företag. Dessa företag är oftast lokaliserade i länder som antingen har hög trovärdighet eller har regleringar som försvårar insyn i företaget. I praktiken existerar dock inte dessa företag och de har inte heller någon faktisk verksamhet.

Istället är företagen enbart skapade och registrerade vid det lokala bolagsverket och den så kallade affärsverksamheten utgörs av falska årsredovisningar. Därutöver är de flesta av dessa företag tillsammans med hundratals andra företag, skrivna på adresser som tillhandahålls av företagsmålvakter. I Swedbanks fall misstänkts 50 bankkunder, vilka samtliga uppvisar dessa varningssignaler ha slussat pengar mellan varandra motsvarande cirka 40 miljarder kronor.37 Pengarna delas således upp i mindre summor och skickas vidare för att därigenom delas upp ytterligare en gång. På bara några få steg är pengarnas ursprung nästintill omöjligt att fastställa och det bildas ett exponentiellt växande nätverk av transaktioner.

Med beaktande av att det genom varje steg blir svårare att uppmärksamma penningtvätten, uppställs därmed höga krav på bankernas identifiering av det första steget, placeringsfasen. Samtidigt synes detta krav ha markant åsidosatts av vissa banker då exempelvis Swedbank misstänks för att systematiskt ha bidragit till att penningtvätten fortsatt i över fem års tid.38 Den stora frågan är vilka åtgärder som det offentliga har vidtagit i syfte att stävja denna brottslighet samt vilka konsekvenser det kan få för inblandade parter. Det är denna reglering som utgör nästkommande stycke av uppsatsen.

36 Uppdrag granskning, Swedbank och penningtvätten, [TV-program], Sveriges television, 15 april 2020.

37 Bergsten & Lindahl, Detta har hänt sedan första avslöjandet om misstänkt penningtvätt i Swedbank, SVT Nyheter, publ. 20 augusti 2019.

38 Se den inledande sammanfattningen i Finansinspektionens sanktionsbeslut (FI Dnr 18–21044).

(22)

4 Rättslig reglering för att förhindra penningtvätt

4.1 Internationell rätt

Som framgått ovan är penningtvätt ett globalt problem och det är inte ovanligt att förfarandet sker gränsöverskridande mellan banker i olika länder. Därför finns reglering såväl på nationellt plan som på den internationella arenan. Den internationella regleringen utformas främst av Financial Action Task Force (FATF) som utformar rekommendationer till sina medlemsländer. I dagsläget har organisationen 37 medlemsländer, Sverige inkluderat.

Huvudsyftet för FATF är att ta fram samt besluta om internationella standarder för bekämpning av penningtvätt samt finansiering av terrorism. De länder som valt att ingå i organisationen måste följa dess rekommendationer och implementera dem i sina egna rättsliga system, därav blir FATF en mycket viktig aktör på området.39 De rekommendationer och krav som uppställts av FATF har även kommit att influera EU på så sätt att även EU- rättsliga aktioner vidtagits i syfte att påverka medlemsländernas legala system i penningtvättsfrågan. EU-kommissionen har dessutom anslutit sig som medlem i FATF i egenskap av regional organisation.

EU har utfärdat flera direktiv vilka är relevanta att belysa gällande penningtvätt, däribland penningtvättsdirektivet – direktiv 2015/849.40 Direktivets senaste ändring innebar en ökad insyn i fråga om ägande av företag, förbättrade kontroller av högrisktredjeländer, hantering av risker kopplade till virtuella valutor och en förbättring av samarbetet mellan nationella finansunderrättelseenheter. De första två punkterna gällande ökad insyn över företagsägande samt ökad kontroll av riskländer har en direkt koppling till ovanstående redogörelse för hur penningtvätt går till. Det är även detta direktiv som har implementerats i svensk rätt i form av lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Lagen har återigen reviderats till följd av att EU utfärdat sitt så kallade ändringsdirektiv,41 vilket åsyftat att förbättra det unionsrättsliga regelverket på penningtvättens område. Exempelvis har lagens tillämpningsområde breddats.42Ytterligare ett direktiv av intresse är

39 Prop. 2016/17:173 s. 170 ff.

40 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG

41 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/843 av den 30 maj 2018 om ändring av direktiv (EU) 2015/849 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, och om ändring av direktiven 2009/138/EG och 2013/36/EU, förkortat ändringsdirektivet.

42 Prop. 2018/19:150 s. 36 ff.

(23)

kapitaltäckningsdirektivet som också har implementerats i svensk rätt.43 Implementeringen innebar ett nytt ansvar för styrelseledamöter och VD i kreditinstitut där administrativa sanktioner kan påföras dem direkt i egenskap av fysiska personer. Möjligheten att påföra sådana sanktioner förekommer bland annat för det fall dessa maktpersoner har brutit mot den administrativa lagen om penningtvätt44. Problematiken med dessa sanktioner och dess koppling till den straffrättsliga lagstiftningen beskrivs i avsnitt 6.1.

4.2 Den svenska regleringen

Som beskrivits ovan har Sverige både straffrättsliga och administrativa regler vars syfte är att motverka penningtvätt. I detta avsnitt redogörs för dessa lagar och deras inbördes samverkan.

4.2.1 Penningtvättsbrottslagen

Sveriges straffrättsliga reglering är lag (2014:307) om straff för penningtvättsbrott, och brukar kortfattat benämnas PTBL. Lagen reviderades år 2014 och ersatte därigenom den tidigare lagen om penninghäleri och penningförseelse.45 Idag har därmed den straffrättsliga regleringen flyttats utanför brottsbalken och fått en mer specifik placering i form av egen lag.

Anledningen till denna förändring berodde på att föregående lagstiftning fått omfattande kritik på grund av regleringens lagtekniska konstruktion. Det upplevdes som att regleringen inte uppfyllde sitt syfte och sällan tillämpades på grund av att dess utformning gjorde det svårt att fastställa gränserna för straffansvaret.46 Därutöver ansågs tillämpningen inte ske konsekvent då aktörer vilka tvättat sina egna medel inte kunde lagföras för denna tvätt.

Genom den nya PTBL har dock sådan självtvätt kriminaliserats och kriminaliseringen av penningtvättbrottet är i alla avseenden betydligt mer vittgående än tidigare.47

43 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG

44 lag (2017:639) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.

45 Prop 2013/14:121 s. 42 f.

46 SOU 2012:12 s. 47 f. och Prop. 2013/14:121 s. 42 f.

47 Prop. 2013/14:121 s. 54 ff.

(24)

4.2.2 Vad krävs för att dömas för penningtvättbrott?

Det grundläggande straffansvar som PTBL kan utkräva återfinns i 3 §. Därutöver uppställs ytterligare bestämmelser i 4, 6 och 7 §§ vilka kompletterar 3 § i vissa specialfall. Det huvudsakliga straffansvaret i 3 § PTBL är uppdelat på så sätt att det krävs att tre kumulativa rekvisit är uppfyllda för att någon ska kunna dömas för penningtvättbrott. Först och främst uppställs ett krav på att gärningen har genomförts i penningtvättssyfte. Det måste således föreligga en bakomliggande tanke, och därigenom ett överskjutande uppsåt till att en viss handling har genomförts för att straffansvar ska föreligga. Därutöver måste åtgärden i fråga vara av ”visst slag” och ha en direkt återkoppling till de punkter som lagen uppställer.

Exempel på dessa handlingar kan vara överlåtelse, förvärvande och omsättande av egendomen. Slutligen finns det uppenbara kravet på att medlen i fråga måste härröra från brottslig verksamhet. Först när samtliga dessa rekvisit är uppfyllda finns möjlighet att döma någon för penningtvättsbrott.

Vad gäller 4 § PTBL anges här att penningtvättsbrott även kan bli aktuellt för den som visserligen inte har ett utpekat syfte i enlighet med 3 § PTBL men som trots detta otillbörligen främjar möjligheterna för någon annan att omsätta pengar eller annan egendom som härrör från brott eller brottslig verksamhet. Denna paragraf är tänkt att tillämpas i de fall där kriminella använder sig av så kallade målvakter som tillhandahåller sina bankkonton utan att fråga varför i utbyte mot en mindre summa pengar. En liknande situation behandlas i 6 § där någon inte insett men har haft skälig anledning att anta att egendomen som behandlats har härrört från ett brott döms för penningtvättförseelse.

Slutligen återfinns en speciell brottstyp vilken regleras i 7 § PTBL, den så kallade näringspenningtvätten. Paragrafen anger hur en person inom en näringsverksamhet vilken bedrivs vanemässigt och som medverkar till en åtgärd som skäligen kan antas vara vidtagen i enlighet med 3 § PTBL angivet penningtvättssyfte gör sig skyldig till näringspenningtvätt.

Straffskalan ligger i normalfallet på maximalt två år men kan i grova fall rendera ett fängelsestraff om sex år. Paragrafen avviker från det normala penningtvättbrottet på så sätt att det här är själva risktagandet för att en åtgärd genomförs vilken skäligen kan antas vara vidtagen i penningtvättssyfte som är ansvarsgrundande.48 Hur detta ansvar aktualiseras i praktiken redogörs för i avsnitt 10.1, det är nämligen denna paragraf som utgör huvudfokus för uppsatsen. Detta beror på att den penningtvätt som möjliggörs av banker vidtas inom näringsverksamhet och räknas därmed inte som sedvanligt penningtvättbrott.

48 Ulväng, m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, s. 84.

(25)

4.2.3 Penningtvättslagen

Den administrativa lagstiftningen går vid namnet lag (2017:639) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Lagen implementerades som en direkt följd av EU:s fjärde penningtvättsdirektiv och har därmed tämligen nyligen reviderats.49 Målgruppen som lagen riktar sig mot är fysiska och juridiska personer vilka utövar finansiell verksamhet.

Anledningen till detta härrör från det faktum att det är just dessa institutioner som riskerar att utnyttjas för penningtvätt. Att lagen även nämner finansiering av terrorism beror på att det till stor grad är genom just penningtvätt som utländska terrororganisationer finansierar sina verksamheter.50 Detta faktum utgör dock inte huvudområde för uppsatsen. Behovet av en lag vilken främst inriktar sig på finansiella verksamheter är dock uppenbar med beaktande av den snabba utvecklingen på finansområdet. Det uppkommer ständigt nya instrument att investera i och därav fler möjligheter att tvätta pengar.

Uppsatsen inriktar sig på bankers överträdelser och vilka konsekvenser detta kan få för dess fysiska företrädare. Banker omfattas nämligen i begreppet verksamhetsutövare som anges i penningtvättslagen.51 En bank tar kontinuerligt emot stora summor pengar från utomstående individer och måste därav hantera risker relaterade till penningtvätt. Brister i denna riskhantering kan leda till såväl medverkan till brottslighet som ett förtroendetapp för hela den finansiella marknaden där både konsumenter och aktörer i andra länder kan drabbas hårt.

Regleringens struktur bygger i huvudsak på att de finansiella aktörerna åläggs ett riskansvar för sin verksamhet. Detta riskansvar ska i sin tur vara proportionerligt i förhållande till hur stor risken är att utnyttjas för penningtvätt. Det förutsätts att banken vidtar konkreta kontrollåtgärder i syfte att snabbt upptäcka misstänkta transaktioner. Hur stort kontrollansvar verksamheten har korrelerar direkt med vilken typ av verksamhet som bedrivs och hur stor risk det finns för penningtvätt.52 Av ovan givna exempel med Swedbank kan slutsatsen dras att banker utgör gruppen av finansiella aktörer som har ett mycket högt kontrollansvar genom penningtvättslagen. Häri inkluderas att en allmän riskbedömning görs över vilka produkter och tjänster hos banken som riskerar att utnyttjas för penningtvättsändamål.53 Därutöver ska kunder och distributionskanaler bedömas och granskas så att riskfaktorer kan uppmärksammas på ett tidigt stadium.54 Gällande kunskap

49 Prop. 2016/17:173 s. 1. Lagen har sedan dess fått vissa tillägg genom Prop. 2018/19:150.

50 Prop. 2016/17:173 s. 170.

51 Jfr lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism 1 kap, 2 §.

52 Prop. 2003/04:156 s. 1 & 85.

53 Kravet på kundkännedom har exempelvis utvidgats genom Prop. 2018/10:150 s. 42 f.

54 Se 3 kap 12 § penningtvättslagen angående kravet på kundkännedom.

(26)

om kunden har Finansinspektionen tydligt statuerat att en bank inte ens får genomföra en enda transaktion med en kund där banken inte har tillräcklig kännedom om dennes bakgrund.55

Då regleringen i huvudsak är inriktad på finansiella verksamheters riskansvar finnas anledning att definiera själva riskbegreppet. Vad som utgör en risk i detta avseende kan nämligen delas upp i två deltyper. Det föreligger exempelvis en risk för att banken kan utnyttjas för penningtvättsändamål, den så kallade penningtvättrisken. Penningtvättsrisken kan mätas som sannolikheten för att en händelse som ogillas ska inträffa.56 Det är upp till banken att genomföra åtgärder som identifierar och motverkar denna risk i enlighet med 6 kap 2 § LBF. Den andra riskaspekten kallas för regelefterlevnadsrisker. Dessa kan associeras med att banken underlåter att följa gällande regelverk vilket i sin tur kan leda till sanktioner och liknande bestraffningar från Finansinspektionen.

Slutligen har verksamheten utöver att kontrollera misstänkta transaktioner även ett krav att rapportera dessa till polismyndighetens finanspolissektion genom penningtvättslagens 4 kap.57 I enlighet med dess 7 kap är kontrollkraven tvingande eftersom företaget riskerar att drabbas av sanktionsavgifter utfärdade från behörig tillsynsmyndighet. Penningtvättslagen är således en ren administrativ lagstiftning vars syfte är att så långt som möjligt motverka penningtvätt genom att tvinga företagen att tidigt förebygga sådan verksamhet. Med detta sagt har dock lagen viss koppling till den straffrättsliga regleringen då aktörernas anmälda fall till finanspolisen sedermera utgör underlag för åklagare i syfte att döma någon för penningtvättsbrott.

4.2.4 Administrativa sanktioner

Utöver den specialinriktade administrativa lagstiftningen mot penningtvätt har Sverige även implementerat administrativa sanktioner i sin rörelserättsliga lagstiftning vilka har en direkt koppling till penningtvättslagen. Dessa administrativa sanktioner återfinns i 15 kap. lag (2004:297) om bank och finansieringsrörelse (LBF). Sanktionernas implementering är en direkt följd av det kapitaltäckningsdirektiv som utfärdats av EU som ett svar på finanskrisen 2008.58 Implementeringen av direktivet skedde för svensk del den 1 maj 2015 och innebar bland annat att Finansinspektionen gavs befogenhet att utdöma administrativa sanktioner mot finansiella företag, vilka kan riktas på verksamheten i egenskap av juridisk person men

55 Finansinspektionens sanktionsbeslut, (FI Dnr 18-21044) s. 10.

56 Prop. 2002/03:139 s. 278.

57 Sedan 1 jan 2020 ska även verksamheten rapportera till säkerhetspolisen enligt Prop. 2018/19:150 s. 1.

58 SOU 2013:65 s. 148.

(27)

även på dess ledande befattningshavare. Genom att inrikta sig direkt mot ledande personer inom kreditinstitut kunde därmed sanktionerna genombryta den annars existerande skyddsvallen för ansvar som ett aktiebolag innebär.59 Effekten innebär att dessa befattningshavare i egenskap av fysiska personer kan åläggas att betala höga sanktionsavgifter vid överträdelse av vissa uppställda regler. Avgifterna kan uppgå till fem miljoner euro och utgör därmed en synnerligen kännbar effekt vilken är tänkt att verka i avskräckande syfte. De administrativa sanktionernas koppling till penningtvätt återfinns i 15 kap. 1 a § punkt 15 LBF, där det anges att överträdelser av penningtvättslagen kan generera sanktionsgrundande ansvar.

Implementeringen av kapitaltäckningsdirektivets sanktionsregler i Sverige har varit föremål för stor kritik då de bland annat har ansetts utgöra en alldeles för ingripande åtgärd.60 Att styrelseuppdraget i exempelvis banker förutsätter en viss grad av risktagande skulle enligt kritiker innebära att rollen som styrelseledamot inte längre skulle vara åtråvärd om det fanns en överhängande risk för personligt betalningsansvar. Risken att styrelser således kommer omfattas av riskaversiva personer skulle därmed innebära en stark begränsning för marknaden som helhet.61 Huruvida detta utgör en befogad oro eller ej är dock inte i fokus för denna uppsats. Av intresse är istället kritiken som riktats mot sanktionernas höga grad av straffrättslig karaktär och de problem som följer därav. Sistnämnda problemområde diskuteras nedan.

Sammanfattningsvis föreligger det således flera regleringar som ska förhindra penningtvätt. Av intresse är dock att en fysisk person i teorin kan dömas såväl för brott enligt PTBL samtidigt som en administrativ sanktion om fem miljoner euro kan påföras för överträdelser mot den administrativa lagstiftningen. Den uppmärksamme läsaren med intresse för straffrätt ser sannolikt vilket problem detta kan medföra. Det förefaller som att den administrativa sanktionen utgör en minst lika punitativ åtgärd som den faktiska straffrättsliga sanktionen. Varningssignaler bör därmed väckas då det finns ett uttryckligt förbud mot dubbelbestraffning i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll, artikel 4.1.

I följande stycke kommer därmed utredas vad som kan utgöra dubbelbestraffning och huruvida de administrativa sanktionerna i LBF är problematiska ur denna aspekt.

59 Systemet kan jämföras med en ny, utvidgad form av ansvarsgenombrott.

60 Se t.ex. Sundkvist, Svenska Dagbladet, 2015-03-16, Lindstedt och Walin, Svenska Dagbladet, 22 april 2015, samt Tor Dunér, Dagens Juridik, 27 februari 2015.

61 Wallin, & Lindstedt, Nya bankregler ger oönskade effekter, Svenska Dagbladet, publ. 22 april 2015.

(28)

5 Förbudet mot dubbelbestraffning – ne bis in idem

5.1 Allmänt

Av artikel 4.1 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll framgår ett uttryckligt förbud mot att lagföras eller straffas för samma brott flera gånger. I den svenska rättsordningen anses förbudet uppfyllt genom två paragrafer i rättegångsbalken (1042:740): 30 kap. 9 § st. 1 samt 45 kap. 1 § st. 3.62 Den första hänvisar till att saken är rättskraftigt avgjord i och med en lagakraftvunnen dom, medan den andra har en snarlik innebörd med skillnaden att en redan pågående process hindrar nytt åtal gällande samma gärning. De juridiska uttrycken för nämnda paragrafer är res judicata och litis pendens.63 Med beaktande av ovanstående paragrafers formulering synes administrativa sanktioner inte utgöra något som helst problem ur ett dubbelbestraffningshänseende. Det finns inget åtal som väcks och därav ska det inte anses som ett straff i samma bemärkelse. Att nöja sig med detta konstaterande är dock farligt då konventionens artiklar måste värderas och tolkas fullt ut i enlighet med dess funktion och syfte.64

Det är i detta avseende viktigt att beakta att Europakonventionen gäller som lag i Sverige.65 Detta statueras även i 2 kap. 19 § regeringsformen, där det anges att lagar och föreskrifter inte får meddelas i strid med Europakonventionen. Således har Sverige underkastat sig denna reglering och det blir därmed av yttersta vikt att ingen svensk lagstiftning står i strid med artikel 4.1 Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll.

Trots detta har Sveriges inställning till dubbelbestraffning varit tämligen lättvindig, vilket inte minst visas av hur diskussionen om skattetillägg i förhållande till skattebrott sett ut.66 Sedan 1972 användes skattetillägg som en form av administrativ sanktion mot de individer som lämnat oriktiga uppgifter i sin deklaration. Denna sanktion var tänkt att nyttjas oberoende av de straffrättsliga sanktionerna för skattebrott som också kunde tänkas bli aktuella för samma individ.67 I likhet med nu rådande situation där en ledargestalt inom finansbranschen kan påföras administrativa sanktioner och samtidigt dömas för näringspenningtvätt kunde en individ dömas för såväl skattebrott som att erhålla skattetillägg.

62 Wessman, Ne bis in idem – om dubbelbestraffning på andra områden än skatteområdet, s. 52.

63 Olivecrona, Grunden och saken: ett bidrag till belysning av frågorna om ändring av talan och res judicata i tvistemål, s. 7 f.

64 Se bland annat Golder v UK, application 4451/70.

65 Se lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

66 Jfr bland annat NJA 2000 s 622 där hänvisning sker till domen i fallet Ponsetti och Chesnel mot Frankrike.

67 Munck, Skattetillägg och dubbelbestraffning, SvJT 2010.

(29)

5.2 Skattetillägg & skattebrott – en diskussion om dubbelbestraffning En långvarig diskussion rådde gällande huruvida denna ordning med dubbla sanktioner kunde anses i linje med det förbud mot dubbelbestraffning som anges i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll, artikel 4.1. Den avgörande frågan var huruvida den administrativa åtgärden i form av skattetillägg kunde klassificeras som ett straff i Europakonventionens mening.68

Turerna huruvida det svenska skattetilläggssystemet var förenligt med ne bis in idem blev många. Den svenska inställningen förhöll sig konsekvent till att det inte rörde sig om någon dubbelbestraffning.69 Denna inställning visades genom rättspraxis där såväl Högsta domstolen som HFD i två avgöranden klargjorde att den svenska ordningen överensstämde med Europakonventionen.70

HFD pekade i sitt avgörande på att förbudet mot dubbelbestraffning ska tolkas med beaktande av hur konventionsstaternas rättsordningar har utformats. En allt för snäv och lexikalisk tolkning av förbudet skulle innebära svåröverskådliga konsekvenser för enskilda stater. Därutöver ansågs den rådande ordningen inte i tillräcklig grad inskränka några grundläggande mänskliga rättigheter, vilket var en förutsättning för att Europakonventionens artikel 4.1 blev tillämpbar.71

Högsta domstolens avgörande inriktade sig på hur tolkningen av ne bis in idem trots allt lämnar visst utrymme för att ha flera sanktioner för samma ”brott” och nämnde körkortsåterkallelser vid rattfylleribrott som exempel.72 På grund av att konventionen öppnat upp för denna typ av dubbla sanktioner ansåg HD att det inte förelåg något ”klart stöd” för att underkänna det svenska dubbelsanktionssystemet.73

Även Europadomstolen godtog initialt den svenska ordningen med parallella förfaranden vilket tydliggjordes i målet Rosenquist mot Sverige.74 Domstolen motiverade sitt ställningstagande genom att poängtera att ändamålen för skattetillägget och skattebrottssanktionen skilde sig åt och att det därav inte kunde strida mot förbudet mot dubbelbestraffning. Denna motivering utsattes dock för viss kritik då den ansågs svårmotiverad och inte i linje med tidigare praxis från Europadomstolen.75 Kritiken fick även

68 Munck, SvJT 2010, s. 1.

69 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna s. 649.

70 se NJA 2010 s 168 I & II samt RÅ 2009 ref 94.

71 Munck, SvJT 2010.

72 Jfr Malige mot Frankrike, no 58/1997/852/1059 den 23 december 1998.

73 HDs initiala krav på Europakonventionens tillämpbarhet från NJA 2010 s 168 I & II.

74 Rosenquist mot Sverige, no. 60619/00, den 14 september 2004.

75 Se bland annat Munck, SvJT 2010, s. 2.

(30)

upprättelse då domen i fråga kom att omkullkastas helt genom ett nytt avgörande från 2009, nämligen det så kallade Zolotukhin-målet.76 Här erkände Europadomstolen att dess tidigare praxis varit felaktig och framhöll att den avgörande punkten för förbudets tillämpning istället för att utgå från en ändamålstolkning var huruvida de påförda sanktionerna kunde anses bygga på samma eller väsentligen samma gärning.

Även en annan dom, i detta fall från EU-domstolen, har varit avgörande vid tolkningen av förbudet mot dubbelbestraffning i Sverige, det så kallade Åkerberg Fransson-målet från 2013. Bakgrunden till målet gällde den svenska medborgaren Hans Åkerberg Fransson som hade blivit åtalad för grovt skattebrott. Innan åtalet väcktes hade han dock redan påförts ett skattetillägg efter en omfattande utredning av skatteverket. Haparanda tingsrätt där målet låg ansåg att föregående praxis på området inte tydligt angav hur denna situation skulle lösas, då både HD och HFD prövat frågan men kommit till olika slutsatser i ärendet. Tingsrätten bad därför EU-domstolen om förhandsavgörande i frågan.77

EU-domstolen konstaterade att principen om ne bis in idem inte hindrar att en medlemsstat tillämpar en kombination av skatterättsliga och straffrättsliga sanktioner för en och samma gärning. Dock framhöll domstolen att det trots detta är förbjudet för det fall skattetillägget kan anses ha straffrättslig karaktär. Bedömningen av huruvida en sanktion har straffrättslig karaktär ska enligt domstolen bedömas utefter tre kriterier vilka tidigare arbetats fram från Europadomstolens praxis, de så kallade Engel-kriterierna:78

 Rättslig kvalificering av överträdelsen i nationell rätt

 Överträdelsens art

 Arten av och strängheten i den sanktion som den berörde åläggs

Bedömningen efter dessa kriterier är upp till varje medlemsstat att sköta. Noterbart är att det inte rör sig om några kumulativa rekvisit. En sanktion som inte uppfyller ett av kraven kan fortfarande komma att bedömas som straffrättslig karaktär i enlighet med någon annan av punkterna.79

Det första kriteriet avser hur medlemsstaten i sin nationella rätt valt att kvalificera vad som utgör straffrättslig karaktär. Om det är uppenbart att sanktionen hamnar i denna kategori

76 Zolotukhin mot Ryssland [GC] 14939/03.

77 EU-domstolens dom i mål mål C-617/10, Åklagaren mot Hans Åkerberg Fransson.

78 Engel m.fl. mot Nederländerna, serie A nr 22, § 80–82.

79 Plenumavgörandet NJA 2013 s 502 p. 29. Samma resonemang förs i Zolotukhin mot Ryssland[GC]

14939/03 p. 52–53 och i Ruotsalainen mot Finland no 13079/03 p. 42–43.

Figur

Updating...

Relaterade ämnen :