JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet
Uppsägning på grund av arbetstagarens bristande kompetens
Ett nedslag i arbetsrätten vid uppsägning av personliga skäl
Malin Dunér
Examensarbete i civilrätt, 30 hp Examinator: För-‐ och efternamn
Stockholm, höstterminen 2014
Förord
Efter fem år på juristlinjen vid Stockholms Universitet och oändliga timmar spenderade vid bänkar på Studentpalatset, Universitetsbiblioteket och Kungliga Biblioteket börjar jag se slutet. De finns några personer som under denna tid betytt lite mer än andra.
Först och främst är det mamma och pappa, som förutom uppmuntrande ord, även bidragit till min överlevnad. Sen tack till Linn, för att hon alltid lugnat mina orealistiska tankar och sagt att allt ordnar sig.
Linnégatan 20 den 10 januari 2015,
Malin Dunér
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR ... 4
1 INLEDNING ... 5
1.1 BAKGRUND OCH PROBLEMFORMULERING ... 5
1.2 SYFTE ... 6
1.3 METOD OCH MATERIAL ... 7
1.4 AVGRÄNSNING ... 8
1.5 DISPOSITION ... 9
2 UPPSÄGNING AV PERSONLIGA SKÄL ... 11
2.1 UPPSÄGNING ... 11
2.2 PERSONLIGA SKÄL ... 11
2.3 SAKLIG GRUND ... 12
2.4 UPPSÄGNINGSFÖRFARANDET ... 13
3 KOMPETENSKRAVET ... 15
3.1 BEGREPPET KOMPETENS ... 15
3.2 ARBETSGIVARENS KRAV PÅ KOMPETENS OCH ARBETETS UTFÖRANDE ... 16
3.3 ARBETSTAGARENS UPPLYSNINGSPLIKT OCH ARBETSGIVARENS FRÅGERÄTT ... 19
3.4 NÄR KOMPETENSBRIST FÖRELIGGER ... 20
3.4.1 Bristande yrkesskicklighet vid formell behörighet ... 22
3.4.2 Uppfyllande av relevanta vidareutbildningskrav ... 24
3.4.3 Bristande resultat ... 25
3.4.4 Säkerhetsrisk ... 28
4 ARBETSGIVARENS LOJALITETSPLIKT VID BRISTANDE KOMPETENS ... 29
4.1 ALLMÄNT ... 29
4.2 ACCEPTANS AV VISS INLÄRNINGSTID ... 31
4.3 MEDVETEGÖRANDE ... 33
4.4 KOMPETENSUTVECKLING ... 36
4.5 OMPLACERING ... 41
5 TVÅMÅNADERS-REGELNS TILLÄMPNING ... 46
6 BEVISBÖRDAN ... 48
7 ANALYS OCH SAMMANFATTNING ... 49
7.1 KOMPETENSBRISTEN ... 49
7.1.1 Kompetenskravet som ställs på arbetstagaren ... 50
7.1.2 Arbetsgivarens mindre omfattande upplysningsplikt ... 51
7.1.3 Faktorer för och emot att kompetensbrist föreligger ... 51
7.2 ARBETSGIVARENS LOJALITETSPLIKT ... 54
7.2.1 Inlärningstid ... 54
7.2.2 Ett undantagslöst medvetengörande ... 55
7.2.3 Arbetsgivarens skyldighet att kompetensutveckla vid kompetensbrist ... 57
7.2.4 Omplaceringsskyldigheten vid kompetensbrist ... 58
7.2.5 Sammanfattande analys för skälighetsbedömningen vid arbetsgivarens lojalitetsplikt ... 60
7.3 ARBETSGIVARENS BEVISBÖRDA ... 61
7.4 AVSLUTANDE ANALYS ... 62
KÄLLFÖRTECKNING ... 64
LITTERATURFÖRTECKNING ... 64
OFFENTLIGT TRYCK ... 65
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen
AU Arbetsmarknadsutskottet
AvtL Lag (SFS 1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
Ds Departementsserie
LAS Lag (SFS 1982:80) om anställningsskydd
MBL Lag (SFS 1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
SOU Statens Offentliga Utredningar
Prop. Proposition
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Det råder en allmän uppfattning, främst hos arbetsgivare, att det enligt svenskt rätt är näst intill omöjligt att skilja en arbetstagare från en anställning som denne ej utför på ett tillfredställande sätt.1Detta beror delvis på att vi har hög organisationsgrad inom den svenska arbetsrätten där stöd till arbetstagare från fackförbunden på arbetstagarsidan är stor.2 Främsta orsaken är dock den svenska lagstiftningens oklara, och korta, formulering på området.
Svensk lagstiftning i form av Lag (SFS 1982:80) om anställningsskydd (LAS) är otydlig avseende de rekvisit som ska vara uppfyllda för att en arbetsgivare ska ha fog för att säga upp en arbetstagare i 7 § LAS. Det enda rekvisit som uppställs i lagtexten är att uppsägningen ska vara sakligt grundad.
Anledningen till denna korta formulering är att situationerna inom arbets-‐
livet i betydande omfattning kan växla i sin natur och vara mycket olika beroende på vilken typ av arbetsplats eller anställning. Alla dessa kan omöjligen regleras.3
Trots förståelse för att omständigheterna kring en uppsägning naturligtvis kan växla föreligger det ändock en oklarhet kring begreppet sakliga grund.
Detta leder till en osäkerhet som består i att parterna i ett anställningsavtal, arbetstagaren och arbetsgivaren, inte vet vilka förpliktelser och skyldigheter som åligger respektive avtalsparter.
Föreliggande osäkerhet kan mynna ut i att svenska arbetsgivare inte vågar agera kring anställda med bristande kompetens vilka inte kan utföra sina arbetsuppgifter på ett tillfredställande sätt i verksamheten. Detta medför kostnader som i många fall kan vara förödande, främst i mindre företag.
Osäkerheten och okunskapen kan även resultera i en felaktig uppsägning
1Se bl.a. Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. sid. 70, Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2 u.,
2 Adlercreutz, Axel, Mulder, Johann, Bernard, Svensk Arbetsrätt, 14 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, sid. 34.
3 Prop. 1973:129 förslag till lag om anställningsskydd, sid. 118 f.
eller ett utköp, där den anställda säger upp sig själv mot kompensation, som även det kan vara kostnadsmässigt. Det förekommer tendenser bland arbetsgivare att dra sig för att företa nyanställningar med anledning av denna problematik. 4Arbetsgivare är i behov av mer information om kompetens-‐
brist och ovan angivna frågetecken kring arbetstagarens och arbetsgivarens skyldigheter att tillse att arbetstagaren har den kompetens som krävs för de arbetsuppgifter han eller hon ska utföra. Begreppet kompetens är vitt och kräver en närmare definition för att kunna tillämpas på ett rättsenligt och enklare sätt i det praktiska arbetslivet.5
Med anledning av det starka skyddet finns också en tendens att arbetsgivare kringgår det anställningsskydd som gäller vid uppsägning av personliga skäl och istället skapar s.k. fingerad arbetsbrist och således kan genomföra uppsägningen med denna som grund.6 Kringgåendet är enkelt genom att arbetsbristen görs arbetsgivarens egen bedömning av dennes verksamhet.7. Problematiken i denna del består enkelt uttryckt i ett ifrågasättande av effektiviteten av lagstiftningen på området uppsägning av personliga skäl.
1.2 Syfte
Mitt syfte med denna framställningen är att objektivt analysera och formulera när uppsägning av arbetstagare med anledning av dennes bristande kompetens anses befogad enligt gällande svenskt arbetsrätt i 7 § LAS. För att försöka fastställa detta vill jag belysa kompetenskravet i sig och vad som rimligen kan, och får, krävas av en arbetstagare vid utförandet av dennes arbetsuppgifter. Vidare skall framställningen även försöka ut-‐
kristallisera de olika faktorer som talar för och emot att en arbetstagare brister i sin kompetens vid utförandet av sitt arbete.
Utöver detta kommer även omfattningen av arbetsgivarens lojalitetsplikt belysas. Jag vill därmed analysera i vilken omfattning och utsträckning det
4 Glavå, sid. 468.
5 Prop. 1981/82:71, sid. 68 f.
6 Källström, Kent, Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet, 3 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2013,sid. 13.
7 Sigeman, Tore, Sjödin, Erik, Arbetsrätten – En översikt, 6 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, sid 194.
bör anses skäligt att arbetsgivaren söker undvika uppsägningen genom att vidta olika alternativa åtgärder, såsom exempelvis kompetensutveckling eller omplacering.
Jag vill även genom ovanstående analysera huruvida arbetslagstiftningen tillgodoser arbetsmarknadens behov av ett förutsägbart och tydligt anställningsskydd som uppnår syftet att förhindra godtyckliga uppsägningar av arbetstagare med bristande kompetens som grund.
Min förhoppning är att framställningen ska bli ett användbart, framförallt klargörande, hjälpmedel för jurister vid deras praktiska arbete på arbets-‐
givarsidan vid oklara eller svåra uppsägningssituationer som uppstår i sam-‐
band med potentiell inkompetens hos en arbetstagare.
1.3 Metod och material
Genom att mitt syfte med uppsatsen är att redovisa en analys kring den gällande rätten på ett visst område inom arbetsrätten blir den rätts-‐
vetenskapliga metoden det självklara metodvalet. Med hjälp av denna kommer analysen bygga på ett framläggande av gällande rätt vilken återfinns i de klassiska rättskällorna på området; lag, förarbeten, praxis samt doktrin.8 Lagbestämmelsen ger mig ett yttre ramverk att arbeta efter som genom tillämpning av de övriga rättskällorna kommer leda till en klargörande slutlig analys som uppnår mitt uppställda syfte.
Den lagstiftning som kommer att ligga som underlag i analysen behandlas LAS nästintill uteslutande.
Förabeten till LAS bidrar till analysen genom sitt framläggande av syftet med lagstiftningen och anställningsskyddets omfattning och kan i vissa fall vara exemplifierande. Då min framställning utgår från lagstiftning spelar för-‐
arbetenas bidrag till analysen stor roll. Jag som författare bör dock ta hänsyn till att vissa för framställningen aktuella förarbeten är något ålderstigna.
8 Sandberg, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, metod, och argumentation, 2 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, sid 39.
Likaså har utskottsbetänkanden, departementsserier och offentliga ut-‐
redningar spelar roll för att utröna lagstiftningens syfte.
Praxis från Arbetsdomstolen fyller en viktig roll i min framställning då denna bidrar till att klargöra och framförallt exemplifiera begreppet saklig grund för uppsägning och användningen av densamma. Det finns på området en mängd praxis på området som kräver genomläsning för att finna relevant material.
Underrättens domar kommer ej beaktas då detta ej ansetts tillföra tillräckligt vägledning. Med anledning av den fall till fall-‐bedömning som tillämpas vid uppsägningstvister avseende saklig grund fyller praxis en viktigt vägledande roll.9 Med anledning av detta skall försiktighet iakttas vid en generalisering av bedömning för saklig grund och därmed anställningsskyddets omfattning.
Det finns ett stort utbud av arbetsrättslig doktrin på området som kan bidra till uppsatsen och få stor betydelse för förståelse och analys.
1.4 Avgränsning
Med anledning av att rättsområdet för uppsägningar på grund av personliga skäl är så omfattande kräver framställningen en tämligen omfattande av-‐
gränsning. För att min framställning ska vara så stringent och troget mitt syfte som möjligt följer nedan de avgränsningar som ej fått utrymme i fram-‐
ställningen.
Genom att framställningen i huvudsak är inriktad på den s.k. individuella arbetsrätten genom att analysen rör uppsägning av personliga skäl så kommer den kollektiva arbetsrätten såsom kollektivavtal och deras följder och påverkan på anställningssituationer inte beröras i framställningen. I viss mån kan dock arbetstagarförbundens och dess representanters roll vid uppsägningar beröras. Uppsägningar hänförliga till arbetsbrist, och inte personliga skäl, hos arbetsgivaren ges ej något nämnvärt utrymme, utan snarare en kort presentation i det inledande kapitlet. Den svenska arbetsrättens historia kommer även att utelämnas från uppsatsen då den i
9 Se Lunning, Lars, Toijer, Gudmund, Anställningsskydd, 10 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, sid. 337 f.
sammanhanget kan tillskrivas ett begränsat intresse hos flertalet läsare och därtill ej tillför något vidare perspektiv till framställningens innehåll och analys.
Framställningen kommer behandla arbetsgivares avslutande av anställnings-‐
former som gäller tillsvidare eller är tidsbegränsade. Det senaste fallet avser de anställningar som avbryts innan anställningen löper ut enligt anställnings-‐
avtalet. Därigenom kommer avbrott av provanställningar och icke-‐förlängda sådana ej behandlas i framställningen med anledning av att dessa kan avslutas utan angivande av skäl och saknar såldes relevans i framställningen.
Uppsägningar från arbetstagarens sida kommer av naturliga skäl ej heller beröras. Inte heller kommer s.k. framprovocerade uppsägningar behandlas.
Uppsägning som kan hänföras till diskrimineringslagstiftning kommer inte att beröras i framställningen. Det beror på att det juridiska området avseende diskriminering är mycket omfattande och förtjänar en separat uppsats där ämnet kan behandlas mer utförligt.
Kompetensbrist eller bristande prestation som grundas på missbruk eller sjukdom kommer ej heller presenteras med anledning av utrymmesskäl.
Dessa anledningar kräver att arbetsgivares rehabiliteringsplikt enligt arbets-‐
miljölagen behandlas och det saknas plats för ett sådant resonemang och faller dessutom utanför syftet med min framställning.
1.5 Disposition
Efter inledningen i första kapitlet kommer framställningens huvudsakliga del att inledas med kapitel två och en kort presentation av den svenska modellen för uppsägning av personliga skäl enligt LAS. Detta kapitel kommer vara en viktig inkörsport för läsarens förståelse för den mer djupgående fortsatta analysen kring framställningens huvudämne.
Vidare över till den huvudsakliga analysen kommer kapitel tre bestå av kompetenskravet i sig och vilka krav arbetsgivaren egentligen får ställa på
sina arbetstagare samt även när det anses föreligga en relevant kompetens-‐
brist hos arbetstagaren. Efter detta så ska arbetsgivarens lojalitetsplikt gentemot arbetstagaren behandlas i kapitel fyra. Detta inbegriper bl.a.
omplacerings-‐ och kompetensutvecklingsskyldigheten samt skyldigheten att meddela arbetstagaren om dess brister och ge denne utrymme för förbättring/rättelse. I kapitel fem återges tillämpningen av två-‐
månadersregeln och följs av bevisbördan i kapitel sex. Vidare ges en sammanfattande analys med slutsatser kring den gällande rätten på området
i kapitel sju.
2 Uppsägning av personliga skäl
2.1 Uppsägning
Enligt svensk lagstiftning kan en uppsägning av en arbetstagare grundas på två olika skäl. Antingen beror uppsägningen på att det råder arbetsbrist på arbetsplatsen och att arbetsgivaren av företagsekonomiska skäl är tvungen att minska antalet anställda då det råder övertalighet. Det andra skälet är att uppsägningen grundas på skäl hänförliga arbetstagarens personligen, s.k.
personliga skäl.
Enligt det s.k. arbetsgivarperogativet10 är det upp till arbetsgivaren att bedöma om det råder övertalighet på arbetsplatsen. Med anledning av detta överprövar domstolar vanligtvis inte denna bedömning som arbetsgivaren gör vid beslut av uppsägning på grund av arbetsbrist.11 Finns det anledning att misstänka att uppsägningen egentligen enbart grundas på personliga skäl hänförliga till arbetstagaren, s.k. fingerad arbetsbrist, kan domstolen finna det nödvändigt att pröva om arbetsbrist verkligen föreligger. Om det verkligen föreligger arbetsbrist saknas relevans om arbetsgivaren även anser att uppsägning borde ske på grund av personlig skäl.12
2.2 Personliga skäl
Vid uppsägningar av personliga skäl bör fall som inkluderar någon form av misskötsel eller olämplighet för arbetstagarens tjänst nämnas som främsta orsak. Den personliga grunden kräver en avvägning av båda parternas mot-‐
stående intressen vid en eventuell uppsägningssituation. Rättspraxis är den främsta källan för fastställande av vilka förpliktelser som åvilar arbetstagare enligt anställningsavtalet oskrivna utfyllnadsregler.13 Man ser främst till arbetstagarens fortsatta lämplighet som anställd i tjänsten och i förarbetena sägs att det är först vid dokumenterad olämplighet som det sägs föreligga
10 Enligt 32 § lag om medbestämmande i arbetslivet har arbetsgivaren i princip ha en fri rätt att fördela och leda arbetet på arbetsplatsen. Denna ensidiga arbetsledningsrätt är långtgående men begränsas av diskriminerings-‐ och föreningsrättskränkande grunder.
11 Sigeman, Sjödin, sid. 194.
12 Se b.la. AD 2003 nr. 29.
13 Sigeman, Sjödin, sid. 197.
saklig grund för uppsägning.14 Precis som med arbetsbristgrunden uppställs krav i lagtexten 7 § 2 st. LAS att uppsägningen är sakligt grundad. Begreppet förstås som att arbetsgivaren har objektivt godtagbara skäl till att avsluta anställningen och närmare framställning av dessa kommer göras utförligare längre fram i uppsatsen.
En huvudregel att beakta såsom arbetsgivare är att det enligt 7 § 4 st. LAS enbart går att beakta händelser som ligger mindre än två månader tillbaka i tiden som grund för uppsägningen. De omständigheter som är äldre kan åberopas, men då i kombination med sådana som ligger inom två månader, men dessa kommer i regel tillmätas mindre betydelse.15 Nämnda regel saknar dock direkt tillämning på omständigheter för uppsägningen som är av s.k. fortlöpande karaktär, såsom t.ex. bristande lämplighet eller kompetens.16 2.3 Saklig grund
I lagmotiven fastställs att det är omöjligt att fastställa en generell saklig grund för uppsägning och att det istället alltid måste ses utifrån om-‐
ständigheterna i det enskilda fallet.17 En grund som förelegat som saklig i ett fall kan därför inte alltid bedömas på samma sätt i ett annat.
Saklig grund föreligger inte om det är skäligt och möjligt för arbetsgivaren att omplacera arbetstagaren, såsom huvudregeln uttrycker i 7 § 2 st. LAS.
Omplaceringen skall i sådana fall i första hand avse arbete på samma arbetsplats hos arbetsgivaren och även inom ramen för den anställning som redan gäller för den anställde. Skyldigheten till omplaceringen härrör från en allmän princip i lagens motiv att uppsägning ej är sakligt grundad om det inte är den yttersta åtgärd att ta till när alla andra möjligheter är uttömda.18
Trots krav på att den sakliga grunden alltid ska bedömas utifrån om-‐
ständigheterna i det enskilda fallet så vissa faktorer som bedömningen vilar
14 Schmidt, Folke, Löntagarrätt, 3 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 1994, sid. 192.
15 D’Oliwa, Louise, Anställning Uppsägning Avsked, 1 u., Sanoma Utbildning, Stockholm, 2012, sid. 110.
16 Se AD 2009 nr. 30.
17 Prop. 1973:129 sid. 63.
18 A,a., sid.121.
på återkommande i praxis. En omständighet som ofta tas i beaktande är storleken på arbetsplatsen. Detta eftersom en arbetsgivare vid en större arbetsplats bör ha större acceptans med bristande prestation eller förseelser än vid en mindre arbetsplats.19 Detta eftersom en större arbetsplats generellt anses ha mer resurser att hantera problemet. I bedömningen beaktas även ofta arbetstagarens ställning och rörande denna sägs att ju högre ansvar i tjänsten desto större frihet finns för en arbetsgivare att säga upp arbets-‐
tagaren.20 En annan faktor som ofta ligger grund för bedömningen är anställningen längd. Denna faktor bedöms eftersom en anställd med längre anställningstid som begår en förseelse eller brister på annat sätt inte bör bedömas lika strängt som en anställd med kortare anställningstid enligt den s.k. senioritetsprincipen.21
Viktigt att notera är att det i de flesta fall skall röra sig om upprepade förseelser eller pågående bristande lämplighet för anställningen för att saklig grund ska anses föreligga vid uppsägningen. 22
Slutligen ska det anges, vid bedömningen av saklig grund för uppsägning, att det är viktigt att den anställde har blivit medvetengjord om aktuell problematik rörande dennes anställning och att dessa kan leda till upp-‐
sägning. Därigenom skall utrymme ges så att den anställde kan förbättra sig och således rätta till sig efter tillsägelsen.23
2.4 Uppsägningsförfarandet
En uppsägning som grundar sig på personliga skäl måste enligt administrativa regler föregås av underrättelse om varsel från arbetsgivarens sida. Detta uttrycks i 30 § LAS där arbetsgivaren måste underrätta arbets-‐
tagaren två veckor i förväg om att uppsägning kommer ske. När detta sker ska även den fackliga organisation som arbetstagaren är ansluten till varslas om uppsägningen. Efter detta kan någon av arbetstagaren och facket välja att
19 Prop. 1973:129 sid. 125.
20 Lunning, Toijer, sid. 348 f.
21 Prop. 1973:129 sid. 124 och Källström, Malmberg, sid. 74.
22 Lunning, Toijer, sid. 358 f. och sid. 365.
23 Åhnberg, Lars, LAS Handboken, 7 u., Elanders, Stockholm, 2012, sid. 211.
begära överläggning inom en vecka från det att arbetsgivaren informerade om uppsägningen. Om detta begärs måste arbetsgivaren avvakta med att genomföra uppsägningen till dess att överläggningen är slutförd.
Beskedet om uppsägning till arbetstagaren måste göras skriftligt enligt 8 § LAS med en s.k. fullföljdshänvisning24. Däremot saknas formkrav för en upp-‐
sägning som lämnas från arbetstagarens sida. Beskedet från arbetsgivaren ska enligt 10 § LAS överlämnas personligen om det inte anses oskäligt då kan det kan skickas med rekommenderat brev. Uppsägningen börjar gälla från och med det att arbetstagaren fått del av uppsägningsbeskedet.
Arbetstagaren kan begära att domstol ogiltigförklarar uppsägningen enligt 34 § LAS och begärans existens måste meddelas arbetsgivaren inom två veckor från det att uppsägningen gjordes enligt 40 § LAS. Det ankommer enligt förarbetena slutgiltigt på arbetsgivaren att inför domstol kunna påvisa att det föreligger en saklig grund för uppsägning.25
24 En fullföljdshänvisning i detta fall innehåller information om hur arbetstagaren ska agera för att uppsägningen ogiltigförklarad vid domstol eller framställa skadeståndskrav.
25 Prop. 1981/82:71 sid. 68.
3 Kompetenskravet
3.1 Begreppet kompetens
Vid uppslag svenska akademiens ordlista finner läsaren att begreppet kompetens betyder att ”vara ägnad för”, ”räcka till” eller inneha ”tillräcklig skicklighet”.26 Inom arbetslivet förstås begreppet som ”en adekvat förmåga att utföra arbetsuppgifter i en specifik arbetssituation”27 eller helt enkelt en förmåga för arbetstagare att utföra erhållna arbetsuppgifter på ett tillfredställande sätt. Det är den senast nämnda betydelsen av begreppet som är mest relevant för analysen i denna uppsats.
Det är viktigt för vidare förståelse av den fortsatta framställningen att beakta skillnaden mellan formell kompetens och faktisk kompetens i arbets-‐livet.
Den förra är erhållande av legitimation, utbildning eller fastslagen erfarenhet som krävs vid utövande av ett yrke. Exempel på detta är läkarlegitimation för läkare eller den obligatoriska tingstjänstgöringen för en rådman vid domstol.
Vid de flesta av de yrken som kräver en formell kompetens får det anses underförstått vilka kompetenskrav som är en förutsättning för anställningens tillsättande. Den faktiska kompetensen rör istället arbetstagarens förutsättningar att utföra erhållna arbetsuppgifter på arbetsplatsen. Det kan röra sig om fallenhet för yrket i stort genom personliga egenskaper och intressen m.m. Läsaren kan av detta förstå att det i realiteten krävs att det föreligger en faktisk kompetens för att arbetet ska bli utfört på ett tillfredställande sätt, oavsett nivån på arbetsuppgiften. Således kan kompetensbrist föreligga hos en arbetstagare som visserligen genomfört en utbildning och erhållit examen men ändock ej kan utföra de arbetsuppgifter utbildningen har förberett arbetstagaren på. Brist på fallenhet eller skicklighet för ett yrke har konstaterats flertalet gånger av Arbetsdomstolen och som framgår av fortsatt framställning.28
26 Nationalencyklopedin och SAOL, sid. 453.
27 http://sv.wikipedia.org/wiki/Kompetens
28 Se bl.a. AD 1984 nr. 119 och AD 1998 nr. 71.
3.2 Arbetsgivarens krav på kompetens och arbetets utförande
Ett anställningsavtal innehåller, precis som alla andra avtal, rättigheter och skyldigheter för avtalsparterna, enkelt uttryckt. För arbetstagaren består skyldigheten av att utföra arbete för arbetsgivaren som i sin tur ersätter arbetstagaren för genom utbetalning av lön. Arbetstagaren arbetsskyldighet, som består av en skyldighet att för arbetsgivarens räkning utföra arbets-‐
uppgifter under en viss tid och viss omfattning, utgör den grundläggande förpliktelsen i avtalet. Som följd av arbetsskyldigheten är arbetstagaren underordnad arbetsgivarens arbetsledningsrätt enligt subordinations-‐
principen. Således skall arbetstagarens arbete ske under ledning och instruktioner från arbetsgivaren. Principen innebär att arbetsgivaren styr och beslutar över när arbetstagaren, genom utförande av arbete, har uppfyllt sin avtalsförpliktelse enligt anställningsavtalet. 29. Det kan med anledning av ovanstående tyckas vara ett obalanserat avtalsförhållande i jämförelse med andra förhållanden vi ser inom avtalsrätten eftersom det finns en under-‐
ordnad och en överordnad part till avtalet. Denna obalans, där arbetsgivaren tycks ha en stor fördel, blir dock kompenserad genom att arbetsgivarens beslutanderätt kring arbetstagarens avtalsprestation regleras i LAS.
Kompensationen består av att lagstiftningen är tvingande till arbetstagarens fördel genom 2 § 2 st. LAS och ställer därmed upp ramar för arbetsledningsrättens förhållande till arbetsskyldigheten.30 Exempel på resultat av lagstiftningen är att det exempelvis uppställs minimigränser på uppsägningstid i förhållande till anställningstid i 11 § LAS.
Det föreligger således en skyldighet för arbetstagaren att utföra arbetet på ett visst sätt. Den svenska rätten saknar lagreglering kring arbetsskyldigheten, dock finns vägledning att finna i praxis och doktrin. Enligt doktrin består arbetsåtagandet enligt anställningsavtalet av ett kvantitativt och kvalitativt inslag; arbetstagaren ska prestera en viss mängd arbete med ett visst resultat. Anställningsavtalet anger ofta den kvantitativa delen genom an-‐
givande av arbetstid etc. Den kvalitativa delen reglera dock sällan skriftligen
29 Källström, Malmberg, sid. 72.
30 A.a.,, sid. 22 och Iseskog, Tommy, Arbetsrättslig avtalsrätt, 1 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2012, sid 15.
mellan parterna. Istället får den senare delen anses vara underförstådd mellan parterna samtidigt som det rekommenderas att arbetsgivaren att så tydligt som möjligt förmedla kraven till arbetstagaren.31 Den kvalitativa delen är därtill troligtvis svårare att fastställa än den kvantitativa genom att den tidigare lättare blir föremål för en subjektiv bedömning. Vid tvister avseende den kvalitativa delen har Arbetsdomstolen bedömt kvalitetskriteriet i jämförelse med vad som sägs vara en normal arbetsprestation i samma yrkesgrupp. Detta gjorde i ett mål rörande en optiker som ansågs prestera undermåligt på sin arbetsplats genom bristande kvalité på de lagningar han utförde på kunders glasögon.32 Gällande omfattningen på arbetsskyldigheten för arbetstagaren föreligger i huvudregel tolkningsföreträde för arbets-‐
givaren. Det innebär att en arbetstagare vid tvist är skyldig att utföra arbete fram till dess att en domstol har beslutat om arbetsskyldighetens om-‐
fattning.33 Även avvägningen mellan kvalitativa och kvantitativa prestationen kan utgöra en svårighet för arbetstagaren och har varit föremål för prövning i Arbetsdomstolen. I ett mål där en säkerhetsvakt underpresterade genom att inte hinna med att kontrollera samtliga av de skyddsobjekt som ingick in dennes rond för övervakning. Han uppgav som skäl till tidsbristen att han ville genomföra arbetet noggrant och att detta var tidskrävande.
Arbetsgivaren accepterade dock inte att effektiviteten fick lida i den omfattningen till förmån för noggrannheten. Vidare uttryckte domstolen att arbetsgivaren har rätt att kräva att arbetet utförs i vad som är att betrakta som normalt arbetstempo, något som arbetstagaren i målet saknade förmåga att göra. Dock påpekade domstolen att lite långsammare tempo bör accepteras då arbetet kräver iakttagande av utgivna säkerhet-‐ och arbetsmiljöföreskrifter. 34 Sammantaget bör dock påpekas att en arbetsgivare har fog att förutsätta att den anställde gör det som anställningen kräver och vid utförandet gör sitt bästa och fullt utnyttjar sin förmåga; ”Den allmänna förpliktelsen åligger alltid arbetarna att fullgöra så gott arbete, som efter ett
31 Iseskog, Tommy, Uppsägning av personliga skäl, 8 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2011, sid. 57 f.
32 AD 1980 nr. 122.
33 Rönnmar, Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet – En komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext, Juristförlaget i Lund, Lund 2004, sid. 48 f.
34 AD 1980 nr. 10.
objektivt bedömande med hänsyn till omständigheterna skäligen kan fordras”. Detta fastslogs i två tidiga avgöranden från 30-‐ respektive 40-‐talet, långt före införandet av LAS. 35 Det bör dock påtalas att det inte är tillräckligt för arbetstagaren att enbart prestera efter förmåga, vilket framgår av den fortsatta framställningen.
Av det hittills framlagda om arbetsledningsrätten kan det även förstås att arbetsgivaren beslutar om kompetensnivån för tjänsten. Trots arbetsgivarens frihet att ställa kompetens-‐ och kvalifikationskrav uttrycker förarbetena att kvalifikationskrav som icke anses normala i förhållande till tjänsten inte får ställas på arbetstagaren av arbetsgivaren. 36 Det ställs också ett s.k. minikrav på kompetensen som ställs på arbetstagaren. I praxis anges att en s.k. grund-‐
kompetensen ska finnas, som innebär att en arbetstagare ska ha en grund-‐
läggande kunnande och förmåga som anställningen kräver. Föreligger inte denna kompetens anses inte arbetstagaren fullgöra sina åtaganden enligt anställningsavtalet och saklig grund för uppsägning anses föreligga.37 Bedömningen av vilka krav som får ställas på en arbetstagare gör utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, i enlighet med bedömningskriterierna för saklig grund.38
När kompetenskraven är beslutade för tjänsten bör de på något vis förmedlas till arbetstagaren/arbetssökanden så att denne blir införstådd med vad som förväntas av honom eller henne kompetensmässigt inför arbetets utförande.
Det är lagstadgat att viss information som är av väsentlig betydelse för anställningsavtalet ska förmedlas till den anställde skriftligen. Däri anges b.la.
att en kort specifikation om arbetsuppgifterna samt yrkesbenämning måste anges måste ges skriftlig till arbetstagaren.39 Lagen uppställer därmed inga krav på hur kompetenskraven förmedlas till arbetstagaren.
35 AD 1934 nr. 182 och AD 1945 nr. 47.
36 Prop. 1973:129 sid. 159.
37 AD 2011 nr. 20.
38 Bergström, Gunnar, Deinoff, Jessica, Anställningsskyddslagen – en lagkommentar, 1 u., JP Infonet Förlag AB, Stockholm, 2012, sid 75.
39 Enligt 6c-‐e §§ LAS.
Sammanfattningsvis utgör kompetensbrist en saklig grund för uppsägning när det brister i prestationsutbytet mellan parterna. Detta eftersom arbets-‐
tagaren inte uppfyller sin arbetsskyldighet genom att inte inneha tillräckligt kompetens för att presentera tillräckligt tillfredsställande arbete. Det kan således utgöra avtalsbrott att inte kunna utföra tillräckligt bra arbete inom ramen för anställningen.40
3.3 Arbetstagarens upplysningsplikt och arbetsgivarens frågerätt För att komma till klarhet om vilken kompetens arbetstagaren besitter är det enklaste sättet att gå till väga genom samtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren innan anställningen påbörjas, en anställningsintervju är att föredra. Vår svenska rättsordning saknar en närmare begränsning avseende arbetsgivarens frågerätt, med trakasserier som undantag, men det hör till god sed på arbetsmarknaden att ej ställa frågor som är av privat natur.41 Arbetsmarknadsutskottet har sammanfattat arbetsgivarens frågerätt som
”vidsträckt, men inte fri” och syftar då till begräsningarna som förbud mot diskriminering, integritetskränkning m.m.42 Sålunda föreligger inga direkta hinder för arbetsgivaren att ställa direkta frågor avseende arbetstagarens kompetens eller kvalifikation inför utförandet av arbetsuppgifterna.
Utgångspunkten angående arbetstagarens upplysningsplikt är att denne inte behöver upplysa om omständigheter som påverkar möjligheterna till att bli anställd, men han eller hon får ej förtiga om förhållanden som kan ha negativ inverkan på dennes utförande av arbetsuppgifterna. 43 För att arbetstagaren ska ha varit skyldig att självmant upplysa om en omständighet krävs det att ett förtigande skulle inneburit svikligt eller brott mot tro och heder enligt avtalslagens bestämmelser44. Enligt bestämmelserna krävs att arbetstagaren måste haft kännedom om relevansen i omständigheten och att ovetskap
40 Källström, Malmberg, sid. 138.
41 A,a., sid. 111.
42 Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2011/12:AU9 Vissa arbetsrättsliga frågor, sid 10.
43 Malmberg, Jonas, Arbetstagarens upplysningsplikt, SvJt nr. 3 2000/01, sid. 638 ff. samt Källström, Malmberg, sid 110 f.
44 Se lag (SFS 1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område 30 § och 33 §.
möjliggjort en anställning av arbetstagaren.45 Frågan avseende upplysnings-‐
plikten för arbetstagare avseende formell behörighet togs upp i ett mål i arbetsdomstolen där en läkare med en av Socialstyrelsen speciellt villkorad behörighet för utövande av yrket inte meddelade detta till landstinget där han var anställd. Frågan i målet var huruvida det fick anses utgöra svikligt beteende att inte upplysa arbetsgivaren om omständigheten kring be-‐
hörigheten. Domstolen uttrycker först och främst att en arbetssökande som inte lämnar upplysning om något som den inser av vikt för anställningens tillkomst utgör i sig inget svikligt eller otillbörligt beteende. Detta följs av ett påpekande att denna skyldighet generellt inte är särskilt vidsträckt, utan det får istället anses ankomma på arbetsgivaren att ta reda på information denne vill veta. Naturligtvis med de begränsningar som nämns i stycken ovan.
Gällande förtigandet i aktuellt fall ansåg arbetsdomstolen att de ankom på landstinget att kontrollera arbetstagarens läkarbehörighet, speciellt då denna information var lättillgänglig. Vidare uppgav arbetstagaren att han var i tro om att landstinget var medveten om förutsättningarna med anställde honom ändå. Därav ansågs arbetstagaren inte ha förfarit svikligt vid anställnings-‐
förfarandet.46
Sammanfattningsvis torde det ankomma på arbetsgivaren att ta reda på den information denne finner relevant vid anställningens tillkomst, även vid högst relevanta frågor som giltig behörighet.
3.4 När kompetensbrist föreligger
I nedanstående framställning kommer redogörelsen utgå från vilken typ av bristande kompetens som anses utgöra saklig grund för uppsägning.
Bedömningen om huruvida det föreligger en saklig grund med anledning av bristande kompetens består av betydligt fler moment, såsom arbetsgivarens medvetandegörande-‐, kompetensutvecklings-‐ och omplaceringsskyldighet, vilka återges vidare i nästkommande kapitel 4.
45 Malmberg, sid 638 f.
46 AD 1997 nr. 36.
I förarbetena görs en viss precisering av kravet på uppfyllande av saklig grund som är tillämpbar på situationer där kompetensbrist kan vara uppsägningsgrundande. Där anges att uppsägningsrätten kräver att arbets-‐
tagarens duglighet påtagligt skall understiga genomsnittet i så stor utsträckning att godtagbart skäl för uppsägning föreligger. 47Dock kan detta i många avseenden anses vara föga vägledande förutom att det anger att bristande kompetens kan utgöra grund på uppsägning. I övrigt saknas en närmare vägledning i förarbetena till LAS avseende bristande kompetens som grund för uppsägning av personliga skäl. Däremot återfinns en stor mängd praxis där arbetstagares kompetensnivå och därmed lämplighet för anställningen har varit grund för uppsägning från arbetsgivarens sida.
Mängden praxis hade säkerligen varit mer omfattande om provanställningsformen ej hade varit en vedertagen anställningsform inom svensk arbetsrätt. Prövotiden som prov-‐anställningen innebär ger arbetstagaren chansen att avsluta anställningen utan krav på saklig grund under maximalt 6 månader från det att anställningen ingicks.48
Slutligen bör tilläggas att bristande förmåga att utföra arbete som hänför sig till sjukdom eller tilltagande ålder i regel inte anses utgöra saklig grund för uppsägning.49 I de fall som är aktuella för framställningen är Arbets-‐
domstolen vanligtvis generösare mot arbetsgivarna i de tvistiga uppsägningsmålen.50
Framställningen nedan är indelad i underkategorier dit ifrågavarande kompetensbrist härrör efter godtycklig indelning av mig. Det rör sig dels om situationen där arbetstagaren trots erhållen legitimation ej uppvisar till-‐
räcklig yrkesskicklighet, där arbetstagaren ej uppfyller uppställda vidare-‐
utbildningskrav, när arbetstagaren uppvisar bristande arbetsresultat samt en kategori där arbetstagarens bristande kompetens kan utgöra en säkerhets-‐
risk på arbetsplatsen.
47 Prop. 1973:129 sid. 32 och Schmidt, sid. 194 f.
48 Vissa kollektivavtal tillåter en längre tids provanställning.
49 Prop. 1973:129 sid. 127.
50 Glavå, sid. 519 f.
3.4.1 Bristande yrkesskicklighet vid formell behörighet
Även om en arbetstagare innehar legitimation för yrket så innebär det inte alltid att personen är lämplig att utföra tjänsten, utan enbart att denne är behörig att utföra arbetet. Det kan fortfarande finnas en bristande yrkes-‐
kunnighet hos arbetstagaren som exempelvis kan bero på att arbetstagaren har svårt att översätta sina teoretiska kunskaper till praktiskt arbete. I ett fall från Arbetsdomstolen där en sjuksköterska sades upp på grund av bristande yrkeskunnighet hävdade arbetstagarsidan i målet att detta ej kunde göras så länge sjuksköterskans legitimation ej var indragen. De ansåg istället att be-‐
slutet låg på hälso-‐ och sjukvårdens ansvarsnämnd eftersom det är upp till dessa huruvida legitimationen ska återkallas eller inte. Arbetsdomstolen uttalade dock att en arbetstagare inom vården, som fortfarande innehar legitimation, inte utgör ett hinder för att arbetstagaren blir föremål för uppsägning med anledning av bristande kompetens. Däremot, påpekade domstolen, utgjorde innehavet av legitimationen en starkt presumtion för att yrkesskicklighet föreligger eftersom det ligger i legitimationens natur att påvisa behörighet. Därav uppställs det särskilda krav på arbetsgivaren att bevisa att yrkesskickligheten brister, speciellt i aktuellt fall eftersom det ej ställdes särskilda krav på arbetstagarens sjuksköterskekompetens. 51Det bör dock, i fall där det krävs särskild legitimation, påpekas att det är arbets-‐
tagarens skyldighet att skilja en person med fråntagen legitimation från de arbetsuppgifter som innefattar krav på legitimationen. 52I ovanstående fall lyckades ej Stockholms läns landsting, sjuksköterskans arbetsgivare, påvisa att sådana brister förelåg. Det gjordes däremot i ett annat fall rörande en legitimerad sjukgymnast som sades upp på grund av bristande yrkes-‐
skicklighet. Där hade arbetstagaren uppvisat så allvarliga brister, samt saknat förmåga att utföra adekvat behandling, att Arbetsdomstolen ansåg, med hänsyn till säkerheten och hälsan för patienter, att det förelåg adekvata skäl att skilja denne från tjänsten som sjukgymnast.53
51 AD 1984 nr. 119.
52 Lunning, Toijer, sid. 478.
53 AD 1986 nr. 13.
