1
UPPSALA UNIVERSITET
Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt
Säljarens ansvar vid företagsförvärv -
Var går gränsen?
Datum: 2016-01-21
Kandidatuppsats HT 2015
2
Sammanfattning
3
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
AFS Arbetsskyddsstyrelsens författningssamling
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
BrB Brottsbalk (1962:700)
FHL Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter
HD Högsta Domstolen
KöpL Köplag (1990:931)
LAB Lillamobil AB
LOU Lag (2007:1091) om offentlig upphandling
Prop. Regeringens proposition
SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev
SAB Storateknik AB
SvJT Svensk Juristtidning
4
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 5 1.1 Introduktion ... 5 1.2 Problemformulering ... 6 1.3 Syfte ... 6 1.4 Metod ... 61.5 Bakgrund till de fiktiva företagen ... 6
1.6 Fiktiva händelseförlopp ... 8
1.6.1 Informationsläckage - Händelseförlopp 1 ... 8
1.6.2 Psykisk ohälsa - Händelseförlopp 2 ... 8
1.6.3 Oetisk arbetskraft - Händelseförlopp 3 ... 8
1.6.4 Otillbörlig förmån - Händelseförlopp 4 ... 8
2. Teori ... 9
2.1 Företagsförvärv ... 9
2.1.1 Processen vid företagsförvärv ... 9
2.1.2 Aktieöverlåtelse ... 10 2.1.3 Inkråmsöverlåtelse ... 11 2.2 Tillämplig lag ... 11 2.3 Felbegreppet ... 12 2.3.1 Konkret fel ... 13 2.3.2 Abstrakt fel ... 13 2.4 Säljarens ansvar ... 14 2.4.1 Upplysningsplikten ... 14 2.4.2 Ansvar för uppgiftslämnande ... 15 2.4.3 Normalansvar ... 16 2.4.4 Garantier ... 16 2.5 Köparens ansvar ... 17 2.5.1 Undersökningsansvar ... 17 2.5.2 Ansvar för uppgiftshämtande ... 19 2.5.3 Köparens sakkunskap ... 19 2.6 Due Diligence ... 19
3. Analys & diskussion ... 23
3.1 Informationsläckage - Händelseförlopp 1 ... 25
3.2 Psykisk ohälsa - Händelseförlopp 2 ... 26
3.3 Oetisk arbetskraft - Händelseförlopp 3 ... 27
3.4 Otillbörlig förmån - Händelseförlopp 4 ... 29
4. Slutsats ... 32
5
1. Inledning
1.1 Introduktion
Företagande är en av de viktigaste faktorerna för att utveckla samhällets välstånd och för att skapa en bättre välfärd. För att kunna bidra till den utvecklingen blir det därför viktigt för företagen att växa. Tillväxten kan ske på två olika sätt, antingen genom organisk tillväxt eller genom företagsförvärv. Organisk tillväxt uppnår företag genom att själva öka försäljning och produktion, medan företagsförvärv sker genom att ett företag köper ett annat företag eller dess affärsrörelse. Graden av komplexitet på företagsförvärvet kan variera mycket beroende på en mängd variabler och förvärvet kan förekomma på olika vis. Ett alternativ är aktieöverlåtelse där köparen förvärvar aktier i ett annat bolag och mängden aktier som köps kan variera. Köparen får en bestämmanderätt i bolaget i relation till hur många aktier hen köper och vid en sådan typ av överlåtelse förvärvas hela rörelsens förpliktelser och rättigheter. Ett köp kan också ske genom en inkråmsöverlåtelse där köparen bara förvärvar verksamheten vilket gör att de inte övertar säljarens förpliktelser och rättigheter. En inkråmsöverlåtelse blir därmed mindre riskfylld eftersom de inte åtar sig det tidigare bolagets ansvar, men samtidigt blir förvärvet oftast mer invecklat eftersom allt som ska ingå i köpet måste vara specificerat i köpeavtalet. Processen kan därför bli svårare eftersom omfattningen av avtalet blir betydligt större och mer detaljerat. Vidare kan ett köp också avse bara en specifik del i ett företag om köparen enbart vill komma åt en viss tillgång, exempelvis ett patent.
Företagsförvärv kan vara en bättre affärsstrategi än organisk tillväxt för att snabbt expandera sin verksamhet eftersom företag exempelvis kan slå ihop två likartade verksamheter och därigenom skapa stordriftsfördelar. Stordriftsfördelarna kan skapas när två verksamheter slås ihop och de kan använda sig av bara den enas inköps- eller produktionsavdelning. Det kan utgöra en av orsakerna till att den här typen av expansion ökat på senare år. Ökningen medför naturligt till fler problem eftersom företagsförvärv är en riskfylld process som ofta karakteriseras av hög komplexitet där förvärvet vanligtvis innebär att något slags problem uppstår. Något som ökat företagsförvärvets komplexitet ytterligare är att företags immateriella tillgångar i större utsträckning utgör värdet i ett företag idag. Det kan exempelvis vara de anställdas kompetens. En immateriell tillgång utgör inte en fysisk tillgång vilket bland annat innebär värderingsproblem som vidare kan försvåra ett företags korrekta värdering. Det problemet gör att det kan bli svårare för parterna att komma överens om en rimlig köpeskilling.
Att köpa företag innebär ofta stora investeringar vilket gör att risken för eventuella problem för ett företag ofta blir stora. Riskerna är många och de föreligger både hos den säljande parten som hos den köpande parten. För den köpande parten kan det handla om att utfallet av köpet inte motsvarar förväntningarna och den osäkerheten förebyggs genom att göra en ingående undersökning av köpeobjektet, en så kallad Due Diligence. En ingående undersökning av företaget medför i sin tur en risk för den säljande parten i form av att verksamheten öppnas upp och företagshemligheter kan komma att läcka ut.
6 ligga i fokus för den här uppsatsen. De rättsområden som aktualiseras är bland annat köprätt, konkurrensrätt, associationsrätt, skatterätt med flera. Ett område som blir särskilt aktuellt är köprätten med dess felansvarsfrågor. Var dras gränsen för säljarens ansvar när ett företag inte stämmer överens med köparens förväntningar? Ett annat problem är att när en avvikelse från köparens förväntan uppstår i köpeobjektet har avvikelsen oftast mindre omfattning när den uppstår än när den uppdagas. I vilken utsträckning ska den part som bär ansvaret ersätta motparten för avvikelsen? Med hjälp av ett fiktivt fall, som vi applicerar olika händelseförlopp på, kommer vi undersöka de frågorna och dess konsekvenser.
1.2 Problemformulering
Vad blir konsekvenserna av en avvikelse i köparens förväntan som uppdagas i efterhand vid ett företagsförvärv?
I vilken omfattning ska den som bär ansvaret ersätta skadan?
1.3 Syfte
En köpare har alltid en förväntan om vad ett köpeobjekt ska utgöra och den förväntan stämmer inte alltid överens med verkligheten. Vi ska med hjälp av ett fiktivt fall, som vi applicerar fyra händelseförlopp på, aktualisera distinktionen mellan köparens förväntan och köpets utfall. Vidare kommer vi reda ut de konsekvenser som händelseförloppen medför. Syftet med vår uppsats är därmed att ta reda på var gränsen går för säljarens ansvar vid ett företagsförvärv.
1.4 Metod
Vi har studerat lagar, förarbeten, rättspraxis och doktrin för att uppnå syftet med vår uppsats. Med hjälp av förarbeten har vi kunnat förstå lagstiftarens syfte och med hjälp utav rekvisiten förstått legaldefinitionen. Eftersom det saknas en uttrycklig lag för företagsförvärv och rättspraxis i området är begränsat, eftersom de flesta tvister går till skiljenämnd eller regleras genom avtal, har vi framförallt studerat köprättens regelverk och förarbeten. I vårt val av de fiktiva företagen har vi valt två teknikföretag där det säljande företaget främst består av stora immateriella tillgångar i form av de anställdas kompetens. Anledningen till att vi valt att fokusera på företag med stora immateriella tillgångar är att sådana företagsförvärv ofta blir mer komplexa.
1.5 Bakgrund till de fiktiva företagen
Storateknik AB (SAB) är ett stort väletablerat privat aktiebolag inom teknikbranschen med fler än 100 anställda. Deras huvudområde ligger främst inom datorer och dess mjukvaror där de utvecklar nya system för framförallt bild- och ljudkort. Deras mjukvaror gör att hårdvarorna i datorerna används på bästa sätt och skapar den optimala bild- och ljudupplevelsen för konsumenten. Även om en konsument har den bästa hårdvaran för bild och ljud i sin dator kan inte den prestandan användas om inte rätt mjukvara finns. Det ser SAB:s produkter till att lösa.
7 inte kunde använda sin egen kompetens inom datormjukvaror för mobilmjukvaror på det sättet de hade räknat med, vilket gjort att de inte riktigt hunnit etablera sig på marknaden som de önskat.
En av anledningarna till SAB:s framgång inom datorbranschen är att bolaget ständigt strävar efter att kunna erbjuda kunderna de bästa produkterna på marknaden, vilket de även gör gällande datormjukvaror. Dock håller de inte samma standard inom sin mobilteknik vilket lett till att de vill utvecklas inom det området. Ledningen har därför beslutat om att en expandering behövs och efter noggranna avvägningar har de kommit fram till att ett företagsförvärv är den bästa lösningen. Både för att de skulle få in en kompetent verksamhet i sin helhet och för att de troligen skulle få bort en konkurrent på köpet. Bolagsstämman har bemyndigat styrelsen att genomföra ett företagsförvärv eftersom aktieägarna har förtroende för styrelsen i SAB.
Sedan några år tillbaka finns ett litet, men mycket kompetent, företag vid namn Lillamobil AB (LAB) på marknaden som SAB nu fått upp ögonen för. LAB är ett nischat privat aktiebolag inom mobilteknik och är precis vad SAB söker. De arbetar mestadels med mjukvaror till mobilers bildupplösning där de utvecklar olika system till touchskärmen på en mobil. Deras fokus ligger främst på att göra så att mobilens skärm har den bästa möjliga upplösningen och en touchfunktion som är av högsta kvalitet. LAB har på senare tid blivit kända för sina eftertraktade produkter och sin mycket kompetenta personal. Det har gjort att dess varumärke förknippas med kvalité och inger en respekt bland de andra större aktörerna i branschen. Eftersom SAB själva värdesätter sin kvalité högt tycker de att LAB skulle bli ett bra tillskott till sin vidare utveckling.
LAB består enbart av sex medarbetare. En VD, en utvecklingschef, en administratör och tre stycken ingenjörer. VD:n och utvecklingschefen äger bolaget till två lika delar. Det är personalen som utgör merparten av tillgångarna då de inte har så mycket annat fast i sin balansräkning. De har några datorer och lite andra immateriella tillgångar, och sedan leasar de en firmabil och hyr en mindre lokal. Anledningen till att de lyckats slå sig in på en sådan hård marknad relativt snabbt är, förutom kompetensen, deras öppna kultur. Den bäddar för en kreativ arbetsplats, vilket gör att de långa arbetsdagarna och det hårda slitet blir en fröjd för medarbetarna.
8
1.6 Fiktiva händelseförlopp
1.6.1 Informationsläckage - Händelseförlopp 1
LAB har en ny produkt på ingång som de arbetat med under en längre tid. Det är en helt ny typ av bildsystem som ska effektivisera batteritiden för en mobil, vilket länge efterfrågats. Många mobilaktörer har därför uttryckt sitt intresse och orderingången för mjukvaran är redan stor, trots att LAB ännu inte är färdiga med systemet. Sex månader innan SAB ska förvärva LAB publicerar administratören i LAB ett inlägg på sin privata blogg med känslig information kring den nya produkten de ska lansera. Precis efter företagsförvärvet genomförts lanserar ett konkurrerande företag en likadan produkt som LAB precis färdigställt, utan de båda parternas vetskap.
1.6.2 Psykisk ohälsa - Händelseförlopp 2
LAB:s VD har en mildare grad av alkoholmissbruk som alla anställda till viss del känner till. Det är inget som någon pratar om på kontoret eftersom alla anser att det inte går ut över bolaget i någon större utsträckning och alla känner en stark lojalitet till sin VD. Det har dock förekommit att VD:n några gånger kommit sent och luktat alkohol vilket gjort att vissa har känt en liten oro inför missbruket. Vid SAB:s undersökning av LAB har de flesta anställda intervjuats utan att någon nämnt att VD:n har ett alkoholmissbruk.
1.6.3 Oetisk arbetskraft - Händelseförlopp 3
LAB har en del underleverantörer runt om i världen som de saknar full insikt i på grund av att de inte har resurserna att undersöka företagen så grundligt som ibland kan behövas. Leverantörsleden kan ibland bli långa vilket försvårar kommunikationen och transparensen för de involverade. SAB är medvetna om situationen och väljer, trots sin egna tydliga uppförandekod, att ändå inte undersöka alla LAB:s underleverantörer. LAB garanterar inte heller några förhållanden till SAB kring sina underleverantörer. En tid efter förvärvet slutförts uppdagas det att en av LAB:s underleverantörer använt sig av barnarbete en längre period.
1.6.4 Otillbörlig förmån - Händelseförlopp 4
9
2. Teori
2.1 Företagsförvärv
Ett företagsförvärv är en strategi företag kan använda sig av för att expandera sin verksamhet, både inom och utom den befintliga verksamheten. Syftet kan även vara att minska konkurrensen på marknaden genom att köpa upp en konkurrent. Aktiviteten innebär att ett företag köper ett annat företag eller dess affärsrörelse och det är att betrakta som en särskild avtalstyp eftersom själva köpet utformas i ett detaljerat avtal. Beroende på vilken typ av förvärv som sker utformas avtalet olika.1 Företagsförvärv kan i princip ske på två olika vis; aktieöverlåtelse eller inkråmsöverlåtelse vilka behandlas under punkt 2.1.2 respektive 2.1.3. Valet av överlåtelse grundar sig i de specifika omständigheterna för förvärvet och vilket alternativ som är mest lönsamt för parterna ur exempelvis ett skatterättsligt perspektiv.2
Företagsförvärv karakteriseras av hög komplexitet och kräver ofta stora resurser från framförallt köpande part, men även säljande part. Att kartlägga, planera och genomföra ett förvärv tar lång tid och kräver mycket engagemang.3 Förvärvets komplexa natur medför att många olika specialistkompetenser behövs för att få ett så lyckat genomförande som möjligt. Eftersom det ofta är en mycket kostsam process vill ingen ta ett hastigt beslut där viktiga detaljer försummats. Specialisterna kan komma från olika rådgivningsföretag så som jurist- och revisionsbyråer och har ofta en lång erfarenhet av företagstransaktioner. Beroende på förvärvets omfattning varierar storleken på den grupp som anlitas för att hjälpa respektive part.4
2.1.1 Processen vid företagsförvärv
Företagsförvärv kan delas in i tre faser; strategi, transaktion och integration.5 Innan strategifasen inleds måste ledningen dock identifiera behovet av en expandering och besluta om att den ska ske genom ett företagsförvärv istället för en organisk tillväxt inom organisationen. Oftast sker någon form av marknadsanalys för att bedöma konkurrenssituationen samt framtidsutsikterna. Anledningarna till expandering kan vara många.6 Det kan exempelvis vara att få bättre kompetens inom sin bransch genom att köpa upp nya tillgångar i form av maskiner, teknik eller anställda. Det kan också vara att kliva in på en helt ny marknad med god utvecklingspotential, men där organisationen själv inte är verksam. Det kan även vara för att skapa stordriftsfördelar genom att förvärva likartad rörelse och därigenom använda befintliga resurser mer effektivt. En av företagsförvärvets fördelar ligger exempelvis i att det går att lyfta in en verksamhet i sin helhet i ett område företaget tidigare inte har någon kompetens inom.7 Därmed slipper företaget dyra uppstartskostnader och kan utnyttja en redan erfaren verksamhet till ändamålet. En nackdel är att processen innebär en stor risk för
1 Åhman, Betydelseprövningen vid företagsöverlåtelser, Svensk Jurist Tidning 1990 s. 479, s 479 2 Sven-Erik Johansson och Magnus Hult, Köpa och sälja företag, Uppsala: Nya Almqvist & Wicksell
Tryckeri AB, 2002, s 51
3 Robert Sevenius, Due Diligence: besiktning av företag, Riga: Robert Sevenius och Sanoma
Utbildning AB, 2013, s 46
4 Johansson och Hult, ss 31-32 5 Sevenius, 2013, s 41
10 både köpare och säljare. En kalkylerad risk görs för att undvika kostsamma överraskningar.
När beslutet om ett företagsförvärv är fastställt kan första fasen inledas; strategifasen. Strategifasen innebär att förberedelser inför ett förvärv inleds och en identifiering av ett rimligt köpeobjekt, det så kallade målbolaget, påbörjas. Vid det här skedet i processen upprättas ett så kallat letter of intent vilket är en avsiktsförklaring.8 Handlingen är inte bindande i den meningen att köparen måste fullfölja förvärvet, men däremot är köparen bunden att fortsätta förhandlingarna. Ett letter of intent upprättas främst som ett skydd för säljaren där det fungerar som en säkerhet för säljaren att köparen avser att inleda seriösa förhandlingar. Med seriösa förhandlingar menas att köparen tagit ett välgrundat beslut om att målbolaget i fråga är ett rimligt köpeobjekt och att de faktiskt vill genomföra köpet. Ett företag vill nämligen sällan att en annan part ska påbörja en ingående undersökning av sitt bolag, som ett företagsförvärv innebär, utan att ha för avsikt att fullfölja köpet.9 Efter att målbolaget fastställts gäller det att besluta om transaktionsformen och det kommer vi, som tidigare nämnt, titta närmare på nedan.
I transaktionsfasen upprättar parterna villkoren för förvärvet och information utbyts sinsemellan. Informationsutbytet sker i form av en undersökning från den köpande parten av målbolaget, en så kallad due diligence, som kommer att beskrivas mer ingående under punkt 2.6. När båda bolagen känner sig tillräckligt tillfredsställda med kunskapen om varandra blir nästa steg att förhandla fram ett pris. Priset styrs främst av den genomförda undersökningen där olika villkor från säljaren och köparen kan göra att priset stiger eller sjunker. Priset påverkas även ifall det finns andra intressenter, risken för transaktionen, parternas förhandlingsstyrka etc.10
Den avslutande fasen, integrationsfasen, inleds efter att avtalen slutits och köparen fått tillträde till målbolaget. Här ska köparen få det nya målbolaget att integrera med den befintliga verksamheten.11
2.1.2 Aktieöverlåtelse
En aktieöverlåtelse innebär att en ny ägare förvärvar ett bolag i sin helhet med alla rättigheter och skyldigheter som finns i målbolaget från aktieägaren/aktieägarna. Det innebär att alla förhållanden till samarbetspartners, kunder, anställda och andra intressenter följer med i sin helhet till den nye ägaren. Köparen förvärvar därmed en juridisk person och köpeskillingen går till aktieägaren/aktieägarna i fråga och inte till bolaget i sig. Säljaren överlåter alla tillgångar, skulder, kontrakt, förpliktelser, personal etc., om inget annat avtalats. Köparen får därmed total kontroll över bolagets verksamhet med bestämmanderätt och säljaren behöver inte stå för framtida kostnader i form av skadeståndsansvar eller dylikt.12
8 Sevenius, 2013, s 41
9 Robert Sevenius, Företagsförvärv, uppl. 2, Lund: Studentlitteratur, 2011, ss 107 10 A a, ss 113-114
11 A a, ss 115-116
12 KPMG, Maria Bengtsson, Aktie- eller inkråmsöverlåtelse, tillgänglig:
11 En aktieöverlåtelse innebär ofta mer risk än en inkråmsöverlåtelse eftersom hela verksamheten överlåts och därmed kan fler problem uppstå. Undersökningen leder ofta till en mer omfattande granskning för att inga oväntade kostsamma överraskningar av betydelse ska dyka upp. Däremot behöver inte avtalet vara lika specificerat vid en aktieöverlåtelse eftersom allt som ingår i verksamheten medföljer i köpet. Exempelvis om ett serviceavtal tillhör en maskin behöver det inte specificeras att serviceavtalet ska medfölja vid förvärvet, utan det kommer med automatiskt.13
2.1.3 Inkråmsöverlåtelse
En inkråmsöverlåtelse innebär att en köpare enbart förvärvar verksamheten, det vill säga inkråmet av ett företag. Det kan exempelvis vara bolagets alla tillgångar eller enbart vissa specifika tillgångar och på så sätt kan köparen vara mer säker på vad som exakt förvärvas. Köparen förbinder sig inte att ta över säljarens förpliktelser eller rättigheter så som i en aktieöverlåtelse, vilket gör att en inkråmsöverlåtelse blir mindre riskfylld. Risker som kan undvikas är bland annat badwill, oväntade skadeståndsanspråk, inkassokrav etc. som kan dyka upp efter ett genomfört företagsförvärv.14
Nackdelen med en inkråmsöverlåtelse är att den ofta blir mer invecklad eftersom allt som ska ingå måste specificeras i detalj i köpeavtalet. Avtalsförpliktelser och skyldigheter gentemot andra parter måste också inhämtas och godkännas från de berörda parterna vilket komplicerar överlåtelsen ytterligare. Är det något som inte finns med i överlåtelseavtalet ingår det helt enkelt inte i köpet.15
Vid en inkråmsöverlåtelse är det också målbolaget i sig som blir säljaren och inte aktieägaren/aktieägarna, vilket leder till att företaget erhåller köpeskillingen. Ur ett för köparen skattemässigt perspektiv kan det vara mer förmånligt då värdet på tillgångarna utgör anskaffningsvärdet, vilket senare ger större avskrivningsunderlag och kan reducera den skattepliktiga vinsten.16
2.2 Tillämplig lag
Vilken lag som är tillämplig vid företagsförvärv har diskuterats eftersom det inte finns någon uttrycklig lag vid sådana typer av köp. Jurister har genom åren diskuterat skuldebrevslagens (SkbrL) respektive köplagens (KöpL) analoga tillämpning på företagsförvärv.17
SkbrL är formellt tillämplig på skuldebrev, däremot specificerar lagen inte vad som menas med skuldebrev. I lagkommentaren till lagens första paragraf stadgas att ”ett skuldebrev är en ensidig, till det yttre fristående, skriftlig utfästelse att erlägga ett penningbelopp”. Sett till aktiernas redovisningsmässiga värde i ett bolag, som utgör
13 KPMG, Maria Bengtsson, Aktie- eller inkråmsöverlåtelse, tillgänglig:
http://www.kpmg.com/se/sv/kunskap-utbildning/nyheter-publikationer/nyhetsbrev/perspektiv/perspektiv-nr-3-2010/sidor/aktie-eller-inkrams-overlatelse.aspx, 2010.12.08, (hämtad 2015.10.21)
14 Sevenius, 2011, ss 270-272 15 I b
16 Johansson och Hult s 56
12 en skuld till dess aktieägare, kan det betraktas som ett skuldebrev, eftersom aktieägarna har en fordran på bolaget. Aktieägarna har genom en insättning av ett belopp lånat ut pengar till bolaget, som de senare har rätt att få tillbaka.18 Däremot kan aktier både antas ha ett faktiskt värde, i form av dess substansvärde19 som utgör värdet på alla aktier, samtidigt som aktier utgör en fordran mot bolagets framtida avkastning. Det gör att skuldebrevsdefinitionen inte blir fullt tillämpbar eftersom aktierna därmed inte antas vara ensidiga.20
KöpL är formellt tillämplig vid köp av all lös egendom mellan näringsidkare eller mellan privatpersoner enligt 1 §. Köp av mer än 90 % av alla aktier i ett bolag kan behandlas som köp av lös egendom eftersom det anses som ett förvärv av en rörelse. Köparen får tillgång till hela bolaget på grund av 10 % -regeln21 i ABL 22:1 kan aktualiseras. Köparen förvärvar inte enbart fordringsrätten till aktien som beskrevs i föregående stycke, utan hen får därmed en bestämmanderätt i verksamheten för att råda över förvaltning och tillgångar som medföljer bolaget.22
KöpL anses därmed vara mest tillämplig vid företagsförvärv på grund av att det ses som ett köp av en rörelse och inte enstaka aktier. Enligt 3 § kan lagen avtalas bort i de fall ”annat följer av avtalet, av praxis som har utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses bindande för parterna”, vilket ofta sker vid företagsförvärv.23 Vidare har det förekommit en rad fall i Högsta Domstolen (HD) kring felansvarsbedömningen vid företagsförvärv där köplagens felbestämmelser har ansetts vara mest tillämpbara vilket blivit rättspraxis.24
2.3 Felbegreppet
Utgångspunkten i köplagens felansvarsbedömningsparagrafer, 17-21 §§, är att det föreligger en avvikelse mellan rättsobjektet och köparens förväntningar om rättsobjektet. Avvikelsen är att anse som ett fel i köplagens mening om köparens förväntningar om rättsobjektet är befogade. Det centrala momentet vid felbedömningen blir således att fastställa när köparens förväntningar skall anses ha fog för sig.
För att ett fel ska kunna föreligga efter köparens undersökning av målbolaget gäller det att reda ut vad som karakteriserar ett fel hos ett företag. Vi ska därmed i följande avsnitt reda ut de två felbegreppen som kan uppstå, nämligen konkret fel och abstrakt fel.25
18Jan Thomasson, Per Arvidson, Thomas Carrington, Gustav Johed, Hans Lindquist, Olov Larson,
Lennart Rohlin, Den nya affärsredovisningen, uppl. 19, Stockholm: Liber AB, 2013, s 287
19 Företagets tillgångar minus dess skulder utgör företagets substansvärde
20 Christina Hultmark, Kontraktsbrott vid köp av aktie: särskilt om fel, Stockholm: Juristförlaget
Stockholm, 1992, s 126
21 En aktieägare med mer än 90 % av aktierna i ett bolag har rätt att kräva inlösen på resterande aktier i
bolaget av de andra aktieägarna enligt ABL 22:1
22 Johansson, ss 90-91
23 Torgny Håstad, Den nya köplagen, uppl. 5, Uppsala: Iustus förlag AB, 2003, s 85 24 NJA 1941 s. 205
25 Tore Almén, Om köp och byte av lös egendom, Stockholm: P. A. Norstedt & Söners förlag, 1960, ss
13
2.3.1 Konkret fel
Ett konkret fel föreligger då köpeobjektet avviker från vad parterna avtalat om ska gälla. Säljaren har genom uttryckliga garantier i avtalet eller muntliga uttalanden preciserat vad köpeobjektet ska hålla för standard. Om den standarden inte upprätthålls kan köparen åberopa ett fel i köpeobjektet.26
I
KöpL 17 § 1 st stadgas att avtalet utgör grunden för felbedömningen. Köpeobjektet skall överensstämma med vad som följer av köpavtalet.272.3.2 Abstrakt fel
Ett abstrakt fel föreligger då köpeobjektet anses avvika från vad som kan förväntas vara normalt för ett köpeobjekt, det vill säga en abstrakt eller normal standard. Även om det inte finns något specificerat i ett avtal om köpeobjektets standard kan alltså fel åberopas.28 Eftersom alla företag är unika blir det av naturliga skäl svårt att avgöra vad som kan anses vara normalt med ett bolag och det har i juridisk litteratur uttryckts att någon normalstandard är svår att fastställa. Därför blir det också svårt att tala om en normalstandard för bolag. Istället kan det diskuteras vad som i allmänhet gäller för jämförbara köpeobjekt. Det handlar om att en kvalitetsnivå ska fastställas utifrån liknande förutsättningar och situationer. Dock pekar det mesta på att köparen bör kunna förvänta sig att verksamheten drivs i enlighet med lag och myndighetskrav, så att exempelvis redovisningen upprättats i enlighet med god redovisningssed.29 I fortsättningen kommer vi trots ovan nämnt att använda begreppet normalstandard fast än vi är medvetna om att det finns vissa problem vid användandet av begreppet. Vi väljer att göra såhär för att förenkla den mer utdragna förklaringen av begreppet och därmed göra det mer lättläsligt för läsaren.
För att förenkla problemet brukar abstrakta fel delas upp i tre grupper; faktiskt fel, rättsligt fel och rådighetsfel. De faktiska felen rör köpeobjektets fysiska skick, de rättsliga felen gäller de sakrättsliga förhållandena och rådighetsfel föreligger om ägaren inte kan använda köpeobjektet fritt på grund av begränsningar genom lag eller myndighetsbeslut.30
KöpL 17 § 3 st stadgar att säljaren står för risken om det skulle röra sig om avvikelser från köparens befogade förväntningar. Om köpeobjektet i något avseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta är köpeobjektet att anse som felaktigt. Paragrafens stycke utgör därmed huvudregeln i avseendet om riskfördelningen vid företagsförvärv. 31 Vidare krävs ett orsakssamband mellan den felgrundade omständigheten och inverkan på köpet.32 Med begreppet befogade förväntningar
avses normala förväntningar. Det vill säga förväntningar en normalt begåvad köpare skulle ha vid ett köp av det rättsobjekt det rör sig om.
26 Johansson, s 82 27 Sevenius, 2013, s 321 28 I b
29 Sacklén, Om felansvaret vid aktieköp, Svensk Juristtidning 1993 s. 812, s 822 30 Johansson, s 83
31 Sevenius, 2013, ss 321-322
14 Köparen behöver inte ha förutbestämda meningar om köpeobjektets beskaffenhet innan köpetillfället. Köpeobjektet besitter olika typförutsättningar där bedömningen grundas i sådana förhållanden som köpare i allmänhet under liknande förhållanden kan antas ha.33
Vi är medvetna om att det finns vissa problem vid användandet av begreppet fel vid företagsförvärv. Egentligen handlar det mer om att köparen har en förväntan på köpeobjektet och att den förväntan inte uppfylls. Därmed uppstår en slags avvikelse från köparens förväntan i köpeobjektet. För att underlätta för läsaren kommer vi ändå i fortsättningen att använda begreppet fel där en avvikelse i köparens förväntan åsyftas.
2.4 Säljarens ansvar
Säljaren har som ovan nämnt enligt KöpL 17 § 1 st ett ansvar att leverera ett felfritt köpeobjekt till köparen. Köpeobjektet ska stämma överens med vad parterna avtalat om. Vad som menas med ett felfritt köpeobjekt vid företagsförvärv är dock inte helt enkelt att avgöra.34 Alla företag är, som tidigare nämnt, unika och det medför att köparens befogade förväntningar på köpeobjektet blir svåra att fastställa till en normal standard.35 För säljaren handlar det därför om att förse köparen med tillräcklig och korrekt information för att köparen ska kunna fatta ett välgrundat beslut.
2.4.1 Upplysningsplikten
Säljaren har ett ansvar att upplysa köparen om sådant hen känner till kring köpeobjektet, annars kan ett felansvar åligga säljaren. Säljaren ska lämna köpeobjektet tillgängligt för undersökning eftersom köparen inte får åberopa fel hen måste antas ha känt till vid köpet enligt 20 § 1 st.36
20 § 2 st behandlar undersökningen som ett tillfälle för köparen att få kunskap om målföretaget. Här regleras även möjligheten för säljaren att påföra köparen ett undersökningsansvar genom uppmaning till besiktning. Det krävs dock ingen uttrycklig uppmaning från säljaren utan det anses tillräckligt att hålla köpeobjektet tillgängligt för köparen.37 Att hålla köpeobjektet tillgängligt för köparen kan ske på olika vis, men det kan exempelvis vara genom att säljaren håller en nyckelperson tillgänglig på arbetet för att intervjuas.38 Dock är köplagen dispositiv enligt 3 § vilket gör att om annat följer av avtal, handelsbruk eller annan sedvänja ska det följas. Vid företagsförvärv är det framförallt avtal som styr vad som ska undersökas, men även sedvänja i branschen har format köparen och säljarens ansvar.
Vidare stadgar 21 § 1 st tidpunkten för när felbedömningen kring rättsobjektet ska göras. Bedömningen görs med hänsyn till rättsobjektets beskaffenhet när risken för rättsobjektet övergår till köparen, det sker i regel vid avlämnandet.39 Avlämnandet vid
15 ett företagsförvärv sker i regel när köpeavtalet signeras och köparen får tillgång till företaget. Därmed övergår risken från säljaren till köparen. Säljaren svarar dock för fel som funnits innan avlämnandet, även om felet först visar sig senare.
I 19 § 1 st finner vi en uttrycklig upplysningsplikt för säljaren om köpeobjektet sålts i ”befintligt skick” eller med liknande allmänt förbehåll. Paragrafen ställer dock vissa krav som måste föreligga om den ska bli aktuell. Det krävs att köparen inte blivit upplyst om sådana förhållanden som anses vara väsentliga för köpeobjektets egenskaper eller användning och sådant som säljaren antas ha känt till. Det handlar alltså om information som för köparen är av betydelse vid köpbeslutet och något som säljaren borde förstå. Vidare ska det vara uppgifter köparen borde kunna räkna med att bli upplyst om och att underlåtenheten haft inverkan på köpet.40
Om något förbehåll vid köpet inte föreligger kan 19 § inte tillämpas och någon annan uttrycklig upplysningsplikt saknas i köplagen. Dock har det diskuterats i doktrin huruvida en indirekt upplysningsplikt enligt 17 § finns eftersom säljaren kan bli skyldig att informera köparen om information som kan antas vara av vikt för hen, exempelvis lagerlokalers befintliga skick. Den indirekta upplysningsplikten gäller inte skyldigheten att upplysa köparen om prognoser och dylikt om framtiden, utan enbart om faktiska förhållanden.41 De faktiska förhållandena utgör sådant som direkt är kopplat till köpeobjektet, exempelvis att en utlovad maskin inte medföljer i köpet. Även avtalslagens (AvtL) regler kan bli tillämpliga avseende upplysningsplikten. Om säljaren exempelvis agerar svekligt genom att uppsåtligen inte upplysa köparen om viss information eller utge felaktig information kan AvtL 30 § aktualiseras. En sådan situation kan exempelvis uppstå ifall köparen har för avsikt att erhålla en oskäligt högre köpeskilling eller försöka sälja ett företag som uppenbart är behäftat med ett fel. Om förutsättningarna för svek inte är uppfyllda i 30 § kan 33 § bli tillämplig. 33 § tolkas dock restriktivt och gör hela avtalet ogiltigt vid ohederliga affärstransaktioner.
2.4.2 Ansvar för uppgiftslämnande
Vem som lämnar information är viktigt för riktigheten. I huvudsak är det säljaren själv som lämnar informationen till köparen och med säljare menas aktieägaren i målbolaget. I större bolag är det dock vanligt att styrelse och/eller VD i målbolaget, samt höga beslutsfattare i målbolaget, och i moderbolag till målbolaget, ges fullmakt att företräda säljaren. I större bolag är det nämligen vanligare att de som dagligen arbetar operativt i verksamheten, så som ledningen, har bättre koll och mer användbar information att förse köparen med än vad ägaren har.42
Det råder också en skillnad i hur köparen hämtat informationen för att den ska anses riktig. Enligt KöpL 18 § 2 st bär säljaren ansvar för uppgifter som lämnats av annan än säljaren när köparen har anledning att tro att uppgifterna kommer från säljaren.43 Har köparen själv tagit initiativet att fråga någon annan än säljaren, exempelvis en ekonomichef, om något förhållande i bolaget som senare visar sig inte stämma, behöver det inte binda säljaren. Däremot är det mer troligt att säljaren blir bunden av
16 en ekonomichefs uttalande om det är säljaren själv som uppmanat köparen att fråga just ekonomichefen.44 Om säljaren vet om att ekonomichefen lämnat felaktiga uppgifter och säljaren väljer att inte upplysa köparen om förhållandet kan hen bli bunden enligt 18 § 2-3 st. Trots att säljaren inte vet om att uppgiften är felaktig kan hen eventuellt bli bunden enligt 17 § 3 st.45
Uppgifter som lämnats innan de faktiska diskussionerna om köpet inleds anses inte vara ansvarsgrundande eftersom de inte är tillräckligt nära förvärvet ur ett tidsperspektiv. Trots att 18-19 §§ bara säger att uppgifter måste lämnas innan köpet för att vara ansvarsgrundande så kan det antas att de måste lämnas i nära anslutning till köpet för att få inverkan. Om köparen frågar säljaren om ett visst förhållande innan förvärvsprocessen inleds kan den uppgiften hunnit ändras till dess att köpet påbörjas.46 Vidare kräver 18 § 1 st att uppgifterna ska ha inverkan på köpet, det vill säga det allmänna kausalitetskravet, för att anses som riktiga.47 Dock gäller inte 18 § 1-2 st om uppgifterna hinner rättas till i tid enligt tredje stycket.
2.4.3 Normalansvar
Säljaren bär ansvaret om köpeobjektet inte överensstämmer med köparens befogade förväntningar och så länge inte avtalet säger något annat. Ett fel föreligger enligt 17 § 3 st om köpeobjektet avviker från vad köparen kan förvänta sig. Vidare säger 17 § att fel föreligger om köpeobjektet saknar en funktion som kan antas vara normal och köparen inte känt till defekten och godkänt den. Fokus ligger i att bedöma om köparens förväntningar kan anses vara rimliga eller inte. Om det uppstår en avvikelse i vad köparen hade förväntat sig om köpeobjektet måste en individuell bedömning göras i fall till fall eftersom vad som anses normalt i ett bolag inte går att fastställa.48
2.4.4 Garantier
Säljarens garantier utgör de delar i målbolaget som köparen inte behöver undersöka. Säljaren garanterar köparen att köpeobjektet erhåller en viss kvalitet vilket beskrivs ytterst detaljerat i köpeavtalet.49 En garanti lämnas till köparen kring sådana områden där säljaren känner sig övertygad om att förväntningarna hos köparen uppfylls. Ett skäl till användningen av garantier är att göra undersökningsprocessen mer effektiv och mindre kostsam för båda parter. Säljaren får mindre information att förse köparen med och köparen slipper undersökningen i fråga helt.50 En garanti gör att säljaren bär hela risken för det garanterade området, vilket gör att om köpeobjektet avviker från vad som avtalats gällande garantin ska säljaren ersätta köparen för avvikelsen.51 KöpL 17 § 1 st reglerar garantier där köpeobjektet helt enkelt ska stämma överens om vad som står i köpeavtalet.
17 eller justera säljarens risk för felaktigheter. Desto mer säljaren garanterar köparen kring köpeobjektet, desto större risk bär säljaren. Köparen vill därmed utöka katalogen samtidigt som säljaren kan förväntas begränsa den på olika sätt. Garantierna befäster därmed en av avtalets huvudfunktioner för parterna.52 Vanliga garantier är bland annat aktier, årsredovisning, kundfordringar, immateriella rättigheter samt väsentliga avtal.53
2.5 Köparens ansvar
Köparens ansvar ligger i undersökningen samt i hens sakkunskap. Undersökningsansvar är av betydelse för vad som kan anses utgöra fel i köpeobjektet och frågan om vad köparen bort märka vid sin undersökning styrs av hens sakkunskap.54
2.5.1 Undersökningsansvar
Utgångspunkten vid ett köp är att köparen bär all risk, det vill säga om köpeobjektet inte motsvarar köparens förväntningar får köparen ”skylla sig själv”. 20 § 1 st anger att köparen inte får åberopa fel hen måste antas ha känt till vid köpet.55 Det gör att köparen har ett slags undersökningsansvar för att inte förlora rätten att åberopa ett fel som hen antas ha märkt. Formuleringen ”måste antas ha känt till” stadgar att en faktisk kunskap ska föreligga.56 Köparen måste bevisa en kausalitet mellan den felgrundade omständigheten och dess inverkan på köpet, men även något lägre beviskrav gällande köparens kunskap kan komma att godkännas. Bevislättnaden gör att köparen bara behöver bevisa att det kan antas att den felgrundade omständigheten inverkat på köpet och det är orden ”måste antas” som skapar den bevislättnaden för köparen.57 Det köparen måste antas känna till vid undersökningen är det som hålls tillgängligt för hen, samt rimliga tolkningar av det som finns tillgängligt. Det är exempelvis rimligt att köparen ska upptäcka en hög skuldsättningsgrad i balansräkningen hos säljaren om så är fallet och årsredovisningen finns tillgänglig. Det ställs dock ett visst kvalitetskrav i denna regel då köparen inte ens får åberopa en avvikelse som hen ”bort ha märkt” vid besiktningen. Säljarens risksfär begränsas härmed genom att köparens insikt i köpeobjektet genom undersökningen ger grund för omfördelning av risken i rättsförhållandet.58
KöpL 20 § 2 st stadgar att om köparen före köpet har undersökt köpeobjektet, eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får köparen inte såsom fel åberopa vad hen borde ha märkt vid undersökningen.59 Hur rekvisitet ”upptäckbart” i regeln ska tolkas finns det ingen fastställd norm för, eftersom det varierar från fall till fall. Om säljaren däremot handlat i strid mot tro och
52 Sevenius, Om due diligence: företagsbesiktningens betydelse i svensk rätt, Svensk Juristtidning 2007
18 heder gäller inte ovan nämnt. Dolda fel är dock något som köparen alltid kan göra gällande.60
Vid köp av ett mindre komplext objekt, så som en specifik cykel, är undersökningen relativt simpel eftersom förväntan på en specifik cykel är enkel att fastställa och en normalstandard ofta föreligger. Den allmänna uppfattningen om vad köpeobjektet ska utgöra gör att undersökningen kan bli mer standardiserad och bygger främst på en fysisk granskning. Eftersom företag saknar en sådan normalstandard blir förväntan svårare att fastställa och därmed blir undersökningen också svårare att genomföra. Undersökningen vid företagsförvärv kräver därmed en kommunikation där köparen ställer säljaren frågor om olika förhållanden för att försöka klargöra om sina egna förväntningar uppfylls. För köparen handlar det också om att förväntningarna ska vara rimliga och om något skulle avvika måste det vara något som köparen med ”fog kunnat förutsätta” att köpeobjektet ska innebära. I 17 § 3 st finns rekvisitet ”fog kunnat förutsätta” som stadgar att en köparens förväntan på köpeobjektet ska stämma överens med vad en köpare typiskt sett kan förvänta sig vid liknande köp. Köparens förväntningar styr därför till viss del hur undersökningen utförs. Vidare kommer undersökningen medföra att köparen ibland upptäcker ett visst förhållande som inte stämmer överens med sin förväntan och vid en sådan upptäckt blir nästa steg att avgöra vad som ska göras åt en sådan avvikelse. Vid en sådan avvägning måste köparen fundera kring vad som anses vara av vikt för köpet.
Värt att nämna är att det inte föreligger en plikt att undersöka köpeobjektet utan det ses snarare som en förutsättning för köparen att inte förlora sin rätt till att åberopa fel i köpeobjektet. Enligt förarbeten till köplagen räcker det att köparen fått köpeobjektet tillgängligt för granskning.61 Förhållandet mellan köparen och säljaren i avseendet ligger i linje med köprättens grundläggande princip om att säljaren ska leverera felfria varor.
Omfattningen och undersökningens noggrannhet är helt beroende av olika faktorer så som målbolagets storlek och omständigheterna i det enskilda fallet etc.62 Det är därmed svårt att fastställa generella normer för köparens undersökning.63 Det som hålls tillgängligt för köparen, exempelvis i datarummet som vidare beskrivs under punkt 2.6, är att anse som något som bör undersökas noggrant. Vad köparen borde upptäcka vid sin undersökning av målbolaget ska avgöras med hänsyn till den grad av omsorg som kan krävas av en person i köparens ställning.64 Det som dock går att fastställa är att köparen inte behöver undersöka det säljaren har garanterat..65
19 men väljer att inte reklamera i tid, vilket gör att felet förvärras med tiden, ska inte säljaren stå för hela felets omfattning. Säljaren ska ansvara för felets omfattning som förelåg vid tidpunkten felet uppdagades, och inte för det som förvärrats på grund av köparens sena reklamation.
2.5.2 Ansvar för uppgiftshämtande
Vilka som hämtar information i det köpande bolaget är de som genom sin ställning äger företräda bolaget, det vill säga aktieägarna. Vid större bolag kan det dock finnas personer som genom sin behörighet kan företräda bolaget från reglerna om ställföreträdare i aktiebolag, ABL 8:35. Det kan ytterligare finnas höga beslutsfattare vars behörighet omfattar arbetsuppgifter såsom företrädande vid företagsförvärv. Hur information hämtas påverkar hur köparen kan åberopa köprättsliga fel vilket vi klargjort under punkt 2.4.2. Vanligtvis är externa rådgivare, exempelvis revisorer, inkopplade vid undersökningen och företräder köparen vid informationsinhämtning med dess spetskompetens kring sådana transaktioner.66
Tidsfaktorn är också en aspekt som ska tas hänsyn till. I de fall där tiden inte ger utrymme för undersökning av vissa delar eller områden i målbolaget, exempelvis företag som har tillgångar i andra länder, kan köparens möjligheter att åberopa fel inte fråntas hen trots utebliven undersökning om tiden är begränsad. 67
2.5.3 Köparens sakkunskap
En viss grundläggande branschkännedom och kunskap om målbolaget har enligt doktrin ansetts rimlig att anta att köparen besitter. En köpare som bedriver sin egen verksamhet inom samma bransch som målbolaget förväntas ha en god sakkunskap gällande sådana bolag. Om köparen däremot inte har kunskapen åligger det hen att anlita en expert eller sakkunnigt biträde.68
Målbolagets storlek har också betydelse för köparens sakkunskap då kunskapen ska kunna ställas i förhållande till transaktionens storlek. Vid större företagsöverlåtelser är det rimligt att därmed ställa högre krav på köparens sakkunskap.69
2.6 Due Diligence
En Due Diligence innebär att köparen identifierar köpeobjektet och fungerar som en slags besiktning av målbolaget. En företagsbesiktning har ingen fastställd standard för hur den ska utföras, utan det avgörs i varje enskilt fall beroende på målbolagets storlek, tillgänglighet av information etc. Processen kan variera från att vara extremt ingående och detaljerad till att utgöras av relativt enkla avtal och procedurer.70
En due diligence utgör undersökningen av målbolaget samt en sammanställning av besiktningen med en analys som tillför köpande part relevant information om målbolaget inför sina beslut och förhandlingar med säljaren vid köpet. Eftersom ett
66 Johansson, ss 88-89 67 Almén, s 643 68 NJA 1975 s. 545
20 bolag kan besitta enorma mängder information gäller det att prioritera vad som är av vikt för köpet. 71
Till grunden för den omfattande och viktiga due diligencen ligger en riskanalys för att bestämma besiktningens omfattning och inriktning, vilken utförs av köparen tillsammans med olika besiktningsgrupper.72 Grupperna består vanligtvis av revisorer och affärsjurister som med sin spetskompetens biträder köparen under besiktningen.73 En köpare vill inte använda större resurser än nödvändigt om exempelvis förvärvet ska avse ett mindre företag där riskerna är begränsade. Därmed kan besiktningen hållas till en mer grundlig nivå vid behov och å andra sidan bli mycket komplex när det krävs.
För att upprätta en due diligence skapas en skriftlig arbetsplan, scope of works, med huvudsakligen åtta delområden som ska undersökas i besiktningen av målbolaget och som därmed utgör grunden för en due diligence. Delområdena är följande: köparens målsättningar, målföretagets verksamhet, riskerna i transaktionen, köparens kunskaper, interna och externa krav, säljarens utfästelser, tillgänglig information samt resurser till förfogande.74
Det förekommer olika typer av due diligence för att undersöka diverse delområden ingående beroende på målbolagets storlek. Vanligast förekommande är finansiell due diligence, kommersiell due diligence samt juridisk due diligence.
I en finansiell due diligence kontrolleras målbolagets räkenskaper. Undersökningen avser at tolka bolaget utifrån dess nyckeltal och berör bland annat målbolagets strategier, verksamhet, intäkter, kostnader, resultat, investeringar, finansiering, personal samt försäkringar.75 En kommersiell due diligence är troligen den viktigaste eftersom den omfattar målbolagets långsiktiga affärsprocesser. Det handlar om få en helhetsbild av målbolagets affärsstrategi. Besiktningen har formen av en strategisk och operativ företagsbesiktning som undersöker målbolagets marknad, position, kunder, konkurrens, produkter, tjänster, ledning, organisation, logistik och leverantörer. 76 Den tredje sedvanliga besiktningsformen är den legala företagsbesiktningen som undersöker målbolagets rättsliga dokumentation. All juridik som på något sätt har en påverkan på bolagets verksamhet blir del av undersökningen. En juridisk due diligence kan därför innehålla associationsrättsliga handlingar, avtal, anläggningstillgångar, immateriella rättigheter, myndighetstillstånd, konkurrensrättsliga frågor samt eventuella tvister.77
Ett företagsförvärv är, som tidigare nämnt, förenat med många risker. För köpande part ligger bland annat en stor risk i transaktionen där kundrelationerna knutna till målbolaget kan förloras.78 Många risker kan minskas genom en due diligence eftersom undersökningen ger en bättre kunskap inför köpebeslutet. Dock innebär
71 I b
72 Sevenius, 2013, s 128 73 Johansson och Hult ss 31-32 74 Sevenius, 2013, ss 129-130 75 Sevenius, 2013, ss 78-79 76 A a, ss 73-74
21 undersökningen en risk i sig, eftersom felansvaret skjuts över på köparen när hen fått möjlighet att undersöka köpeobjetet. För säljande part ligger avsevärt stor risk i vilka garantier som ges, eftersom garantin skjuter över hela ansvaret i fråga på säljaren.79 En due diligence kan därmed ha olika funktioner i riskfördelningen för både köparen och säljaren.
Det finns många intressenter när företagsförvärv ska genomföras. Det är inte enbart de närmast delaktiga i form av styrelse, ledning och medarbetare som ställer krav gällande information och genomförande, utan det finns även andra interna och externa aktörer. Finansiärer, myndigheter och leverantörer är exempel på viktiga intressenter vars förtroende måste bibehållas under och efter förvärvets genomförande för att ha kvar sin position på marknaden.80 En bank som finansierar målbolaget vill exempelvis kontrollera vad det är för typ av köpare eftersom de kan bli framtida samarbetspartners med.
Informationsinsamlingen inleds ofta genom att en skriftlig informationsförfrågan ställs till målbolagets ledning så att det kan ta fram relevant information inför besiktningen. Förfrågan består av en konkret frågelista som ofta är standardiserad och utgör ett slags förstadie till undersökningen av målbolaget där iordningställande av ett datarum sker tillsammans med lämnande och mottagande av information i skriftlig, muntlig och digital form. Utöver informationsinhämtningen förekommer även fysiska observationer av exempelvis målföretagets fastigheter, anläggningar och lokaler.81 Den efterfrågade skriftliga informationen ordnas nu i pärmar i samma ordningsföljd som i den ovan nämnda frågelistan. Informationen samlas och ordnas i ett så kallat virtuellt datarum för att underlätta tillgängligheten av allt material för köparen. Allt material som tillgängliggörs i datarummet är att anse som tillgängligt för köparen att undersöka. Besiktningskonsulterna måste följa vissa regler för att få tillgång till datarummet och det viktigaste är att de ska behandla all information konfidentiellt och att den inte sprids till de som inte är involverade i köpprocessen. För att reglera informationshanteringen upprättas sekretessavtal där parterna även förpliktas att se till att anlitade rådgivare binds av motsvarande sekretessvillkor, en så kallad back-to-back clause.82
Efter informationsinsamlingen följer en analys av uppgifterna som inhämtats ur datarummet. Olika analysverktyg används såsom finansiell analys, avtalsanalys, dokumentgranskning etc. för att identifiera och tolka datan. Analysen består av tre dimensioner där besiktningsmännen börjar med en tolkning av datan som sedan följs av momentet dekonstruktion där företeelser delas upp i enklare beståndsdelar. Slutligen genomförs en regression där beståndsdelarna följs till deras ursprungliga orsak. Riskerna för köparen identifieras här genom att tolka en företeelses samband, orsak samt konsekvens.83 När informationen mottagits och analyserats upprättas en rapport, due diligence, som presenteras till köparen. Rapporten består främst av en
22 sammanfattning av risker, konsekvenser samt rekommendationer inför det potentiella företagsköpet.84
Det sista steget är en implementering av rapporten och dess resultat som används som beslutsunderlag och förhandlingsstöd i transaktionen och det slutliga köpeavtalet mellan parterna. Generellt sett bidrar företagsbesiktning till tre målsättningar. Den första är att riskerna ska avspeglas i köpeskillingen, det vill säga att om exempelvis säljaren åtar sig större risk bör köparen rimligtvis betala en högre köpeskilling. Vidare ska säljarens garantier överensstämma med de faktiska förhållandena vilket betyder att om säljaren säger att det inte finns någon pågående tvist med en annan part så ska det inte finnas någon pågående tvist med annan part överhuvudtaget. Till sist ska integrationsprocessen som sker efter tillträdet beakta målbolagets verkliga förhållanden och behov för att vara i enlighet med köpeavtalet och dess garantier.85 De tre målsättningarna kan bidra till rekommendationer inför åtgärder utifrån de iakttagelser som besiktningskonsulterna utfört i målbolaget.
23
3. Analys och diskussion
Vi kommer i vår analys och diskussion reda ut våra fyra händelseförlopp var för sig för att tydliggöra varje aktualiserat fall. I varje händelseförlopp ska vi klargöra vilken rättslig grund som föreligger för att sedan reda ut konsekvenserna. Genom vår analys ska vi vidare försöka dra en generell slutsats för hur frågan om felansvaret löses efter att fel uppdagas vid ett genomfört företagsförvärv.
Eftersom alla fyra händelseförlopp medför att en felbedömning kring köpeobjektet måste redas ut kommer vi inleda med en generell analys som därmed blir tillämpbar på alla fyra fall. Till att börja med stadgar KöpL 17 § 1 st att köpeobjektet ska stämma överens med avtalet. Det är dock inte helt enkelt att avgöra om köpeobjektet stämmer överens med avtalet i alla fall eftersom vissa detaljer varken utgör avtalsinnehåll eller garantier, men ändå räknas som avtalsinnehåll. Den gråzonen kan handla om detaljer kring ett företag som köparen rimligtvis kan anta utgöra avtalsinnehåll utan att det är specificerat. Avtalstolkningen grundas i ett brett underlag vilket gör att den inte begränsas till vad som explicit skrivits eller sagts vid avtalets ingång.86 I våra fall blir inte stycket tillämpligt eftersom händelseförloppen berör sådana unika händelser som en köpare inte kan anta ska utgöra avtalsinnehåll utan att det specificerats. Det här belyser en av alla komplexa delar vid företagsförvärv.
Våra fall aktualiserar frågan om förväntningar hos köparen och inte garanterade utfästelser i köpeavtalet, vilket gör 17 § 3 st aktuell. Tredje stycket utgör huvudregeln för riskfördelningen mellan parterna där säljaren står för risken om köpeobjektet avviker från köparens befogade förväntningar. Vidare måste säljaren antas känna till köparens förväntningar. Våra händelseförlopp medför att köparen förvärvar ett köpeobjekt som avviker från vad hen förväntat sig, och frågan blir därmed om köparens förväntningar är befogade. Med befogade förväntningar avses normala förväntningar, det vill säga en slags normalstandard hos bolag. En sådan normalstandard är dock, som tidigare nämnt, svår att avgöra på grund av att alla företagsförvärv har olika förutsättningar och alla företag är unika. En sådan bedömning fastställs i praktiken från fall till fall.87 Våra händelseförlopp belyser förväntningar hos köparen som kan anses utgöra normalstandard hos företag eftersom det är något som en normalt begåvad köpare kan förvänta sig vid ett sådant köp. I exempelvis vårt första händelseförlopp kan SAB:s förväntningar anses vara befogade på grund av den stora efterfrågan av den nya produkten troligen gjort att SAB analyserat produkten noggrant och därmed skapat en förväntan på att den ska generera en vinst. I vårt tredje händelseförlopp kan det antas att företag ska följa grundläggande etiska normer i sin verksamhet vilket användning av barnarbete inte kan anses vara. Vidare har SAB sin egen uppförandekod kring etik vilket bidrar till att de också har en förväntan på att ett företag de köper uppfyller sådana krav. Därmed kan SAB:s förväntan anses vara befogad även i det här fallet.
Säljaren kan också antas känna till förväntningarna då köparen dels undersökt köpeobjektet och dels bör förstå en sådan normal förväntan. I exempelvis vårt första händelseförlopp kan det antas att LAB känner till SAB:s förväntningar på att den nya produkten ska generera en viss vinst eftersom SAB noggrant undersökt produkten i fråga. I tredje händelseförloppet bör LAB känna till SAB:s förväntningar på att de inte
24 ska använda sig av leverantörer som utnyttjar barn på grund av det är allmänt vedertaget att sådan verksamhet är oetisk.
Vidare går det att föra liknande argumentation kring de två övriga händelseförloppen för att visa på att SAB:s förväntningar är befogade och LAB bör känna till förväntningarna. Därmed föreligger ett abstrakt fel enligt KöpL 17 § 3 st i alla fyra fall.
När ett fel kan åberopas från köparens sida ska det ske i enlighet med 32 § som reglerar reklamation. Köparen måste därmed meddela säljaren om felet inom skälig tid efter hen upptäckt det för att inte förlora rätten att överhuvudtaget åberopa felet.88 Vidare medför en felaktig reklamation en svårighet i bedömningen av hur stort felets omfattning är. Felets omfattning expanderar ofta från den tid det uppstod till att det uppdagats, vilket gör att storleken blir svår att avgöra för den som bär ansvaret. Det innebär att när felet uppdagas kan tiden och felets konsekvenser, som exempelvis kan vara badwill för företaget, göra att omfattningen blir betydligt större än vad själva felet i sig är. Enligt 31 § ska köparen undersöka köpeobjektet i enlighet med god affärssed direkt efter att köpeobjektet avlämnats vilket bidrar till att ett eventuellt fel kan upptäckas i tid och därmed lindra att omfattning expanderar ytterligare.89 I våra fyra händelseförlopp har felen uppdagats omgående efter köpet genomförts vilket gör att köparen genomfört sin undersökning efter köpet korret. De felen som föreligger har från tiden de uppstod till att de uppdagats medfört följdskador för köparen och därmed oundvikligen gjort felets omfattning mycket större. Vidare kan det i alla fyra fall antas att reklamationen skett i enlighet med 32 § eftersom köparen inte rimligtvis borde ha upptäckt felet tidigare. En individuell analys kring hur omfattande felet är, och till vilken grad den som bär felansvaret ska ersätta motparten, kommer vi gå in på närmare i varje specifikt fall under punkterna 3.1-4.
I alla fyra fall har också felen påverkat köparens beslut i och med att köparen skulle ha agerat annorlunda i de olika händelseförloppen med informationen om avvikelserna, och därmed föreligger väsentliga fel. Ett väsentligt fel medför att köparen har rätt till prisavdrag eller hävning, samt kräva skadestånd av motparten, av avtalet enligt 30 §. I lagkommentaren till 30 § kan det utläsas att hävning kan åberopas när köparen inte skulle ingått köpeavtalet med informationen som gör att köpeobjektet blir behäftat med ett väsentligt fel. Prisavdrag blir aktuellt när felet inte är så pass väsentligt att hävningsrätt inte föreligger.
En parameter att ha i åtanke vid företagsförvärv är att säljaren kan ha en oärlig avsikt med försäljningen. Även om köparen tror att det är ett vanligt fel företaget är behäftat med, kan det vara säljaren som manipulerat och avsiktligen exempelvis förtigit om vissa förhållanden. Avsikten kan grundas i att säljaren vill få en högre köpeskilling eller vill bli av med ett företag som inte håller en normalstandard. Ett sådant beteende från säljarens sida kan aktualisera avtalslagens ogiltighetsgrund svek och göra köpeavtalet ogiltigt, i enlighet med AvtL 30 §. I våra fall handlar det om att säljaren eventuellt underlåtit att delge väsentlig information till köparen som säljaren förstår är av betydelse för köparen vid köpebeslutet. Det skulle kunna vara en grund för att ogiltighetsförklara köpeavtalet och vidare skulle det också kunna klassas som
25 bedrägeri enligt Brottsbalken 9:1. För att bedrägeri ska föreligga krävs det en adekvat kausalitet mellan vilseledandet, det vill säga underlåtenheten, och säljarens vinning, det vill säga exempelvis högre köpeskilling. I våra fall anser vi inte att svek eller bedrägeri föreligger eftersom det saknas uppsåt från säljarens sida på grund av att de själva inte är medvetna om felet eller dess skada. I vårt fjärde händelseförlopp kan frågan dock diskuteras, vilket vi gör mer utförligt under punkt 3.4.
3.1 Informationsläckage - Händelseförlopp 1
Kort efter lanseringen visar det sig att konkurrenten som producerat en likadan produkt hämtat informationen kring produkten från LAB:s administratörs privata blogg. Blogginlägget innehöll tillräckligt med detaljer för att kunna kopiera produkten helt och hållet.
När en anställd sprider information till allmänheten som hen fått tillgång till i sin tjänsteutövning ska försiktighet alltid tas i beaktning. I Lag om skydd för företagshemligheter (LFH) 1 § stadgas att en företagshemlighet utgörs av ”sådan information om affärs- och driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medför skada för honom i konkurrenshänseende”. Mottagaren av informationen ska inse att hen inte får avslöja den, vilket vi kan anta att konkurrenten till LAB förstod.90 Administratören på LAB publicerade så pass känslig information att konkurrenten kunde stjäla hela idén och därmed hinna lansera produkten innan LAB, vilket gör att informationen anses vara en företagshemlighet.
Vidare kan det diskuteras huruvida administratören borde insett att informationen var en företagshemlighet. En administratör är inte lika delaktig i en produktutveckling på ett företag vilket gör att hen kan ha svårare att göra en gränsdragning kring vilken vikt en information har. Dock var informationen så pass detaljerad att en utomstående med hjälp av den kunde stjäla idén vilket gör att administratören borde förstå att informationen var så pass viktig. Det gör agerandet oaktsamt. I förarbetena till lagen kan det utläsas att skadeståndsskyldighet drabbar en anställd ”som missbrukar en företagshemlighet som han fått del av i sin anställning”.91 Därmed kan LFH 7 § tillämpas eftersom det rör sig om läckage av en företagshemlighet och händelseförloppet utgör ett problem för SAB.
För att felet ska kunna åberopas av SAB krävs att SAB har undersökt köpeobjektet i enlighet med KöpL 20 § 2 st. SAB har undersökt produkten och därmed bär de risken för felet som inte upptäckts. Dock är frågan huruvida SAB antas eller borde ha märkt felet, enligt 20 § 1 st. LAB har inte explicit sagt att SAB har möjligheten att intervjua alla på bolaget. Dock kan möjligheten ändå antas finnas, utan en uppmaning från LAB:s sida, eftersom LAB har så pass få anställda vilket gör tillgängligheten stor. Däremot följer av sedvänja att köparen nästan uteslutande intervjuar och gör bakgrundsundersökningar på enbart nyckelpersoner i bolaget, vilket gör att SAB valt att inte intervjua administratören. Informationen publicerades på en anställds privata blogg och det är därför ett orimligt antagande att SAB ska upptäcka felet. Trots att felet uppdagades efter att SAB förvärvat LAB står LAB för risken eftersom felet
