• No results found

Juridiska Institutionen Vårterminen 2020 Examensarbete i EU-rätt 30 högskolepoäng

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "Juridiska Institutionen Vårterminen 2020 Examensarbete i EU-rätt 30 högskolepoäng"

Copied!
57
0
0

Loading.... (view fulltext now)

Full text

(1)

Juridiska Institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i EU-rätt 30 högskolepoäng

Unionsmedborgarskapet och härledd uppehållsrätt för tredjelandsmedborgare

The development of the derived right to residence for third country nationals

Författare: Linnea Blomberg

Handledare: Docent Vicki Paskalia

(2)
(3)

i

Förkortningslista

A a Anfört arbete

Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter, undertecknad i New York den 20 november 1989 och trädde i kraft den 2

september 1990

EMU Ekonomiska och Monetära Unionen

EG Europeiska Gemenskapen

EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, undertecknades i Rom den 4 november 1950, och trädde i kraft den 3 september 1953

EU Europeiska Unionen

EU-domstolen Europeiska Unionens Domstol FEU Fördraget om Europeiska Unionen

FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt Maastrichtfördraget Fördraget om Europeiska Unionen, undertecknat den 7

februari 1992 i Maastricht, trädde i kraft den 1 november 1993.

Lissabonfördraget Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska Unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007, trädde i kraft den 1 december 2009

MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatinsamling Rättighetsstadgan Europeiska Unionens Stadga om de Grundläggande

Rättigheterna, undertecknat den 12 december 2007, trädde i kraft den 1 december 2009

Rörlighetsdirektivet Direktiv 2004/38/EG om EU-medborgares och deras

familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig i EU

(4)

ii

(5)

iii

Innehållsförteckning

FÖRKORTNINGSLISTA ... I

INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... III

SAMMANFATTNING... V

ABSTRACT ... VI

1 INLEDNING ... 1

1.1BAKGRUND... 1

1.2SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 2

1.3AVGRÄNSNINGAR ... 3

1.4METOD OCH MATERIAL ... 3

1.4DISPOSITION ... 4

2. BAKGRUND ... 6

2.1FRI RÖRLIGHET FÖR UNIONSMEDBORGARE ... 6

2.2.1ARTIKEL 21FEUF ... 6

2.2.2SEKUNDÄRRÄTT PÅ OMRÅDET ... 6

2.2UNIONSMEDBORGARSKAPET ... 8

2.2.1BAKGRUND ... 8

2.2.2UNIONSMEDBORGARSKAPET SEDAN LISSABONFÖRDRAGET ... 10

2.2.3UNIONSMEDBORGARSKAPET OCH RENT INTERNA SITUATIONER ... 11

2.3HÄRLEDD UPPEHÅLLSRÄTT FÖR FAMILJEMEDLEMMAR ... 13

3. RÄTTSFALLET ZAMBRANO ... 16

3.1OM AVSNITTET ... 16

3.2OMSTÄNDIGHETERNA ... 16

3.3DOMSTOLENS BEDÖMNING ... 17

3.4DOMENS BETYDELSE OCH NYA FRÅGESTÄLLNINGAR ... 18

4. UTVECKLINGEN SEDAN ZAMBRANO ... 19

4.1DE INITIALA BEGRÄNSNINGARNA ... 19

4.1.1MCCARTHY ... 19

4.1.2DERECI MED FLERA ... 21

4.1.3DISKURSEN I DOKTRIN EFTER DE INITIALA BEGRÄNSNINGARNA ... 23

4.2BEROENDEFÖRHÅLLANDETS ÖKADE BETYDELSE... 24

4.2.1BEROENDEFÖRHÅLLANDE MELLAN BARN OCH VUXNA ... 24

4.2.2BEROENDEFÖRHÅLLANDE MELLAN VUXNA ... 27

(6)

iv

4.3UNDANTAG OCH BETYDELSEN AV FORMELLA BRISTER I ETT ÄRENDE ... 29

4.3.1FÖRHÅLLANDET TILL TIDIGARE BROTTSLIGHET ... 29

4.3.2ÅTERRESEFÖRBUD ... 32

4.3.3FINNS ETT FÖRBUD AV PROCESSUELLA HINDER FÖR PRÖVNINGEN AV ARTIKEL 20FEUF? 33 4.4HÄRLEDD UPPEHÅLLSRÄTT OCH FÖRHÅLLANDET TILL MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER ... 33

4.4.1RÄTTEN TILL FAMILJELIV ... 34

4.4.2HÄNSYN TILL BARNETS BÄSTA ... 35

5. SLUTSATSER ... 39

5.1OM AVSNITTET ... 39

5.2ZAMBRANO-DOKTRINEN OCH DESS TILLÄMPNINGSOMRÅDE ... 39

5.2.1FÖRUTSÄTTNINGARNA FÖR ATT HÄRLEDA EN UPPEHÅLLSRÄTT MED STÖD AV ARTIKEL 20 FEUF ... 39

5.2.2MÖJLIGHETEN ATT MOTIVERA UNDANTAG OCH UTREDNINGSSKYLDIGHETEN ... 40

5.2.3INVERKAN PÅ DISKUSSIONEN OM EU-RÄTTENS TILLÄMPNINGSOMRÅDE ... 41

5.3DEN HÄRLEDDA UPPEHÅLLSRÄTTENS SYSTEMATIK ... 42

5.3.1UTVECKLINGEN BIDRAR TILL ETT FÖRTYDLIGANDE AV HUVUDREGEL OCH UNDANTAG ... 42

5.3.2SYSTEMATIKEN I FÖRHÅLLANDE TILL NYTTJANDE AV FRI RÖRLIGHET ... 43

6 AVSLUTANDE REFLEKTIONER ... 45

6.1UNIONSMEDBORGARSKAPET SOM DEN GRUNDLÄGGANDE STÄLLNINGEN ... 45

6.2FÖRSLAG PÅ VIDARE UTREDNINGSMÖJLIGHETER ... 46

KÄLLFÖRTECKNING ... 47

(7)

v

Sammanfattning

I den här uppsatsen utreds möjligheten för unionsmedborgare att härleda en uppehållsrätt till familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare. Uppsatsen innefattar en redogörelse för de skillnader som uppkommer beroende på om unionsmedborgaren har nyttjat sin fria rörlighet eller inte. I de fall unions- medborgaren inte har nyttjat sin fria rörlighet är den härledda uppehållsrätten baserad direkt på fördragsbestämmelsen om unionsmedborgarskapet självt. I sådana fall motiveras en uppehållsrätt utifrån att unionsmedborgare ska ha rätten att nyttja kärnan av de rättigheter som tillkommer dem på grund av unionsmedborgarskapet.

Uppsatsen behandlar hur rätten har utvecklats genom EU-domstolens praxis sedan rättsfallet Zambrano1 från 2011. Utvecklingen aktualiserar grundläggande spänningar i det unionsrättsliga samarbetet, så som balansen mellan medlemsstaternas intresse av att ha en kontrollerad migration och behovet av att försvara unionsmedborgarskapets effektivitet. Även frågan om EU-rättens tillämpningsområde behandlas kortfattat inom ramen för den fria rörligheten för människor.

Uppsatsen visar att det skett en dynamisk utveckling i EU-domstolens praxis angående vilka hänsynstaganden som ska göras i bedömningen av om någon ska erkännas en härledd uppehållsrätt. Även mänskliga rättigheter har fått en tydligare roll. Därmed finns idag viss vägledning för hur medlemsstaterna ska bedöma härledd uppehållsrätt som baseras direkt på fördragen. Samtidigt finns det ett tydligt utrymme för medlemsstaterna att själva göra en skönsmässig bedömning av varje ärende med hänsyn till de speciella omständigheter som finns i varje enskilt fall.

1 Mål C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office national de l’emploi (ONEm), EU:C:2011:124 (Zambrano)

(8)

vi

Abstract

This thesis examines the EU citizenship and the derived right to residence for third country nationals that are family members of EU citizens. It contains an examination of how the residence right differs depending on whether the union citizen used their free movement rights. The development of the derived right to residence of family members of “static” EU citizens has EU primary law as its legal basis. The existence of such a right depends on whether a decision has the effect of depriving an EU citizen of the genuine enjoyment of the substance of the rights conferred by the virtue of that status.2 Thus, the thesis also discusses what it means to have a union citizenship, “the fundamental status of nationals of the Member States”3. The discussion evolves around the CJEU landmark case Zambrano4 and the development in its following case law.

The result of the thesis shows a dynamic development in the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union (CJEU). The Court has elaborated on several issues, including how the assessment of whether someone should be granted a derived right to residence is determined by the level of dependency between the EU citizen and the family member, the application of fundamental rights, exceptions from the main rule and more. This development indicates that there is a framework for how the examination of article 20 TFEU should be carried out. However, Member States still have a wide margin of appreciation in relation to the individual circumstances of each case.

2 Court of Justice of the European Union (CJEU), Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office national de l’emploi (ONEm), EU:C:2011:124 (Zambrano).

3 CJEU, C-184/99, Grzelczyk, EU:C:2001:458, p 31.

4 CJEU, C-34/09, Zambrano, EU:C:2011:124.

(9)

1

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Inom EU-rätten finns fyra centrala former av fri rörlighet. En av dem är den fria rörligheten för människor. Enligt artikel 20 och 21 i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt5 (FEUF) ska varje unionsmedborgare ha rätt att röra sig inom medlemsstaternas territorier om inte annat följer av fördragen eller sekundärrätten. Med stöd av artikel 21 FEUF har unionsmedborgares fria rörlighet reglerats genom rörlighetsdirektivet6. En unionsmedborgare har enligt direktivet rätten att ta med familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare till en annan medlemsstat när de utnyttjar sin fria rörlighet inom EU.7 Förutsättningen för att direktivet ska vara tillämpligt är att det finns ett gränsöverskridande moment i form av ett utnyttjande av fri rörlighet. Samtidigt är den fria rörligheten en av de mest grundläggande rättigheter som knutits till unionsmedborgarskapet genom artikel 20 FEUF punkt 2 a) och artikel 40 i EU:s rättighetsstadga8. Därför har den fria rörligheten betydelse även utanför rörlighetsdirektivets tillämpningsområde.

I Zambrano9 kom Europeiska Unionens Domstol (EU-domstolen eller Domstolen) fram till att familjemedlemmar kan ha rätt till en härledd uppehållsrätt om en utvisning av dem skulle riskera att en unionsmedborgare berövas möjligheten att åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer hen på grund av unionsmedborgarskapet.10 Rätten till fri rörlighet ansågs vara så central för unionsmedborgarskapet att en uppehållsrätt kunde grundas direkt på primärrätten i artikel 20 FEUF om ett beslut riskerar att förhindra en unionsmedborgare från att kunna utnyttja sin fria rörlighet. Denna typ

5 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt, konsoliderad version, Europeiska Unionens officiella tidning nr 325, 26 oktober 2012.

6 Direkiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 93/96/EEG.

7 Rörlighetsdirektivet artikel 2, 6, 7 och 16.

8 Europeiska Unionens Stadga om de Grundläggande Rättigheterna, undertecknat den 12 december 2007, trädde i kraft den 1 december 2009 (rättighetsstadgan).

9 Mål C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v Office national de l’emploi, EU:C:2011:124, (Zambrano).

10 Mål C-34/09, Zambrano, p 44.

(10)

2

av uppehållsrätt ställer inget krav på att unionsmedborgaren har använt sig av sin fria rörlighet tidigare.

Rättsfallet Zambrano har setts som kontroversiellt eftersom det öppnade upp för att medlemsstaterna kan ha en skyldighet att ge uppehållsrätt till familjer trots att det saknas ett gränsöverskridande moment i den aktuella situationen. Sedan dess har EU- domstolen uttalat sig i ett flertal fall om vem som kan omfattas av den härledda uppehållsrätten som baseras på artikel 20 FEUF. Rättsutvecklingen väcker frågor om hur bedömningen av uppehållsrätten ska göras i förhållande till andra hänsyn, så som till exempel tidigare brottslighet, förhållandet mellan barn och vuxen och vilken roll mänskliga rättigheter har i bedömningen. Att utvecklingen av området enbart sker i form av praxis från EU-domstolen gör även att gällande rätt kan kännas svårgripbar och fragmentarisk. Därför vill jag utreda hur rättsläget har ändrats och förtydligats sedan det första rättsfallet om härledd uppehållsrätt med artikel 20 FEUF som grund, nämligen Zambrano, och analysera denna form av uppehållsrätt i relation till härledd uppehållsrätt som grundas på artikel 21 FEUF.

1.2 Syfte och frågeställningar

Mitt syfte med den här uppsatsen är att utreda vad som är gällande rätt avseende tredjelandsmedborgares möjligheter att få en härledd uppehållsrätt via en familjemedlem som är unionsmedborgare, i de fall där rörlighetsdirektivet inte är tillämpligt. Fokus för uppsatsen blir därför att utreda när härledd uppehållsrätt kan grundas primärrätten, framför allt artikel 20 FEUF. För att utreda detta kommer jag att använda mig av följande frågeställningar:

• Finns det en definierbar Zambrano-doktrin och vilket tillämpningsområde har den i så fall?

• Har förutsättningarna för att grunda en härledd uppehållsrätt direkt på fördragen förändrats sedan Zambrano?

• Hur förhåller sig den härledda uppehållsrätten som grundas på artikel 20 FEUF till andra former av härledd uppehållsrätt?

(11)

3 1.3 Avgränsningar

Centralt för uppsatsen är utvecklingen av den härledda uppehållsrätten som baseras på artikel 20 FEUF. Med detta sagt så bör det även nämnas att det finns härledd uppehållsrätt som grundas på fördragen genom artikel 21 FEUF. Den rättsutveckling som relaterar till artikel 21 FEUF kommer att beröras och diskuteras men är inte huvudämnet för denna uppsats. Detta har framför allt sin förklaring i att jag har valt att diskutera rättsutvecklingen utifrån rättsfallet Zambrano och de efterföljande anknytande rättsfallen till det. Rättsfallen som knyter an till artikel 21 FEUF kommer således att analyseras i den mån det har betydelse för att sätta in rättsfallen som anknyter till Zambrano i ett sammanhang.

Vidare har ämnet även viss anknytning till mänskliga rättigheter i form av rätten till familjeliv som följer av artikel 7 i rättighetsstadgan och artikel 8 i Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR). Detta gäller särskilt för de fall där frågan om härledd uppehållsrätt finns i förhållande till en unionsmedborgare som är ett underårigt barn. Frågan om den härledda uppehållsrätten och förhållandet till bedömningen av bland annat artikel 8 EKMR är dock inte något som kommer att ges något större utrymme i uppsatsen eftersom bedömningen av fri- och rättigheter enligt EKMR är en separat fråga skild från frågan om när en härledd uppehållsrätt kan grundas på EU:s primärrätt. I bedömningen av om en härledd uppehållsrätt kan grundas på primärrätten finns det dock inslag av hänsyn till mänskliga rättigheter. Dessa rättigheter kommer enbart att nämnas i den mån de är en nödvändig del för bedömningen av uppehållsrätten.

1.4 Metod och material

Jag kommer att använda mig av en rättsdogmatisk EU-rättslig metod och analysera gällande rätt utifrån den rättskällehierarki som finns inom EU-rätten.11 Detta får framför allt betydelse för hur analysen av gällande rätt görs och rättskällor med en starkare ställning kommer att ges ett större utrymme i texten.

11 För mer om rättskällehierarkin inom EU-rätten, se Bergström, Carl Fredrik & Hettne, Jörgen, Introduktion till EU-rätten, Studentlitteratur (2014) s 20 ff och Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, andra upplagan, Norstedts Juridik (2011) s 40 ff.

(12)

4

Uppsatsens ämne har primärrätten i form av artikel 20 och 21 FEUF som rättslig grund och artiklarna har tolkats av EU-domstolen i ett flertal fall. På grund av rättsfallens höga rättskällevärde kommer fokus att ligga på att analysera rådande praxis utifrån dem. I CILFIT konstaterade EU-domstolen att alla språkversioner av unionsrättens bestämmelser har samma rättsliga värde. 12 Ett sätt att tolka rätten är därför att jämföra vissa begrepp språkligt. Jag har valt att använda mig av de svenska och engelska versionerna av rättsfallen för att göra detta.

Som stöd för min analys av rättsfallen används framför allt doktrin på området och generaladvokaternas förhandsavgöranden. Doktrinen har ett lägre rättskällevärde och används i uppsatsen för att lyfta hur olika aspekter av rättsfallen förhåller sig till varandra. Användningen av generaladvokaternas förhandsavgöranden görs framför allt i intresse av att analysera andra potentiella utgångar i ett mål. Det är först när EU- domstolen hänvisar till en generaladvokats argumentation som den kan få ett betydande rättskällevärde.13 Till sist använder jag även EU-dokument i kapitel 2 för att gå tillbaka och titta på unionsmedborgarskapets utveckling. Dessa EU-dokument har ett lågt rättskällevärde och används främst för att beskriva en historisk bakgrund.

Samtidigt är de av intresse vid en eventuell diskussion av hur unionsmedborgarskapets ändamål kan tolkas.

1.4 Disposition

Efter detta inledande kapitel följer kapitel 2 som framför allt behandlar den rättsliga grunden för härledd uppehållsrätt, nämligen artikel 20 och 21 FEUF, samt rörlighetsdirektivets bestämmelser. Syftet med kapitlet är att ge en övergripande introduktion till området för att rättsfallen som kommer redogöras för senare i uppsatsen ska kunna sättas in i rätt sammanhang.

I kapitel 3 redogör jag för omständigheterna i rättsfallet Zambrano. Därefter diskuteras EU-domstolens resonemang kortfattat. I kapitel 4 diskuteras de efterkommande rättsfallen efter Zambrano. Inledningsvis lyfts de första rättsfallen McCarthy och Dereci, som tematiskt står ut något i jämförelse med senare rättsfall.

12 Mål 283/81, CILFIT, EU:C:1982:335, p 18.

13 Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, andra upplagan, Norstedts Juridik (2011) s 116.

(13)

5

Därefter är redogörelsen indelad efter tema. Jag diskuterar bland annat beroendeförhållandets ökade betydelse och om det finns ett eventuellt förbud mot processuella hinder för prövningen av artikel 20 FEUF. Slutligen kommenterar jag kortfattat hur EU-domstolen har utökat utrymmet för hänsyn till rättigheter i rättighetsstadgan.

I kapitel 5 belyser och analyserar jag svaren på mina frågeställningar. Därefter förs en vidare diskussion om svaren. Uppsatsen avslutas med ett sista kapitel där jag framför några reflektioner om resultatet och förslag på framtida forskning.

(14)

6

2. Bakgrund

2.1 Fri rörlighet för unionsmedborgare 2.2.1 Artikel 21 FEUF

Den fria rörligheten för unionsmedborgare specificeras i artikel 21 FEUF. Artikeln innefattar en rätt att röra sig fritt inom och mellan medlemsstaternas territorier och en uppehållsrätt. Det framgår även av artikel 21 FEUF att den fria rörligheten kan begränsas med hänsyn till de villkor som föreskrivs i fördragen. I enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet kan Europaparlamentet och rådet lagstifta på området. Bestämmelsen tillämpas framför allt när en situation inbegriper att en unionsmedborgare förflyttar sig mellan medlemsstaterna.14 Av EU-domstolens praxis följer även att nationella åtgärder som är diskriminerande eller utgör ett hinder för den fria rörligheten kan göra att artikeln är tillämpbar.15 Situationer som inbegriper en framtida möjlighet för unionsmedborgare att utnyttja sin fria rörlighet omfattas således inte av artikel 21 FEUF, utan det är först när ett initiativ till rörlighet mellan medlemsstaterna har tagits som artikeln aktiveras.

2.2.2 Sekundärrätt på området

I sekundärrätten har den fria rörligheten för unionsmedborgare reglerats i rörlighetsdirektivet (direktiv 2004/38/EG). Där finns bestämmelser om det autonoma juridiska begreppet uppehållsrätt. Med uppehållsrätt menas den rätt som en unionsmedborgare har att uppehålla sig i en annan medlemsstat än den som hen är medborgare i. En person som har uppehållsrätt har det oberoende av om hen har fått den bekräftad i form av ett beslut eller inte. Uppehållsrätten består i stället så länge kriterierna för den aktuella typen av uppehållsrätt är uppfyllda.16 I första hand är det

14 Se Barnard, Catherine, European Union Law, andra upplagan, s 382 och Van Elsuwege, Peter,”Court of Justice of the European Union European Union citizenship and the Purely Internal Rule Revisited Decision of 5 May 2011, Case C-434/09”, i European Constitutional Law Review 7, nr. 2 (2011), s 323.

15 Se Tryfonidou, Alina,”Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3 (2012), s 519 och Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs, föredraget den 20 november 2003 i Mål C-244/02, Pusa, EU:C:2003:634, p 18–22.

16 Se artikel 14(1) rörlighetsdirektivet att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar har bibehållen uppehållsrätt så länge de inte blir en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem. Se även i Mål C-325/09, Dias, EU:C:2011:498, p 48, att uppehållskort inte skapar rättigheter utan enbart har en deklaratorisk funktion.

(15)

7

unionsmedborgare som kan få uppehållsrätt, men även familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare kan få en härledd uppehållsrätt genom att följa med en familjemedlem som använder sig av sin fria rörlighet.17

I rörlighetsdirektivet är uppehållsrätten indelad efter hur lång tid en person bosätter sig i en annan medlemsstat, nämligen upp till tre månader, mellan tre månader och fem år och därefter permanent uppehållsrätt från 5 år och framåt. De första tre månaderna i en annan medlemsstat har unionsmedborgaren en förbehållsfri uppehållsrätt så länge hen har ett giltigt identitetskort med sig.18 Efter tre månader krävs att unionsmedborgaren åtminstone har tillräckliga tillgångar för att inte bli en belastning för den mottagande medlemsstatens sociala biståndssystem och en heltäckande sjukförsäkring.19 Om villkoren är fortsatt uppfyllda efter en vistelse på 5 år får unionsmedborgaren permanent uppehållsrätt i den nya medlemsstaten.20 När en person har förvärvat permanent uppehållsrätt upphör kravet på att hen inte ska vara en belastning för det sociala biståndssystemet.

Unionsmedborgaren har även möjlighet att ta med sig familjemedlemmar när hen utnyttjar sin fria rörlighet. Enligt artikel 2(2) rörlighetsdirektivet räknas make eller maka, registrerade partners, släktingar i rakt nedstigande led under 21 år, och underhållsberättigade släktingar i rakt uppstigande led som familjemedlemmar. Dessa familjemedlemmar kan få en härledd uppehållsrätt så länge unionsmedborgaren uppfyller kraven för att behålla sin egen uppehållsrätt. Om familjemedlemmen är tredjelandsmedborgare kan den få sin härledda uppehållsrätt bekräftad genom att ansöka om ett så kallat uppehållskort.21 Efter att unionsmedborgaren med familj uppehållit sig lagligen i 5 år i en annan medlemsstat kan även tredjelandsmedborgaren ges en individuell permanent uppehållsrätt. Denna uppehållsrätt går endast förlorad om tredjelandsmedborgaren befinner sig utanför medlemsstaten längre än två år i följd.22

17 För vilka familjemedlemmar som omfattas, se artikel 2 i rörlighetsdirektivet. Inom svensk rätt har familjebegreppet utvidgats till att inbegripa sambos, se MIG 2011:17.

18 Rörlighetsdirektivet artikel 6.

19 Rörlighetsdirektivet artikel 7(1) b). Kravet om tillräckliga tillgångar finns inte om unionsmedborgaren får en anställning, är egenföretagare eller student.

20 Rörlighetsdirektivet artikel 16.

21 Se artikel 9 och 10 rörlighetsdirektivet.

22 Se artikel 16(2) och 16(4) rörlighetsdirektivet.

(16)

8

Som det framkommer av ovan nämnda regler för uppehållsrätt är rörlighets- direktivet enbart tillämpligt när en unionsmedborgare använder sig av sin fria rörlighet och reser till eller uppehåller sig i en annan medlemsstat än den personen själv är medborgare i. Direktivet är därmed inte tillämpligt för en unionsmedborgare och dess familjemedlemmars uppehälle i den medlemsstat som unionsmedborgaren själv är medborgare i.

Utöver rörlighetsdirektivet finns även familjeåterföreningsdirektivet23. Det omfattar endast familjeåterförening mellan tredjelandsmedborgare som bor i ett EU- land och en familjemedlem som bor i ett tredje land.24 Direktivet om familjeåterförening är därför inte tillämpligt på situationer där det är en unionsmedborgare som vill återförenas med sin familjemedlem. I stället faller familjeåterförening mellan unionsmedborgare och deras anhöriga tredjelands- medborgare inom ramen för medlemsstaternas nationella regleringar.

2.2 Unionsmedborgarskapet 2.2.1 Bakgrund

Den fria rörligheten är knuten till att en person är erkänd unionsmedborgare. Därför har unionsmedborgarskapet en stor betydelse för möjligheten att nyttja den fria rörligheten inom unionen. Ställningen som unionsmedborgare kan också ge mer långtgående rättigheter än enbart fri rörlighet, till exempel möjligheten att härleda uppehållsrätt till familjemedlemmar. Det har dock inte alltid varit så. Härnäst blickar jag tillbaka på den historiska utvecklingen av unionsmedborgarskapet och hur det har nått sin nuvarande ställning.

Tanken om att det skulle vara lättare för EU-medlemsstaternas medborgare att röra sig mellan medlemsstaterna kan spåras tillbaka till 1970-talet. På Europeiska Rådets toppmöte i Paris 1972 kom medlemsstaterna fram till att det europeiska samarbetet skulle präglas av demokrati, yttrandefrihet, fri rörlighet för människor och idéer samt ett folkligt deltagande genom valda politiska representanter.25 1974 fick EU:s

23 Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening.

24 Se artikel 3(1) och 2(c) i direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening.

25 Se Europeiska Gemenskapernas Kommission, Bulletin of the European Communities (1972) vol 5 nr 11, s 67.

och Berneri, Chiara. “EU Static Citizens Law Cases.” i Berneri, Chiara, Family Reunification in the EU: The Movement and Residence Rights of Third Country National Family Members of EU Citizens. Oxford: Hart Publishing, (2017), s 89.

(17)

9

dåvarande regeringschefer uppdraget att undersöka möjligheterna att införa en passunion som skulle kunna ge medlemsstaternas medborgare ”speciella rättigheter som medlemmar av gemenskapen”.26 Dessa målsättningar innefattade dock inte någon medborgarskapstanke, utan först 10 år senare föreslogs det att rätten till fri rörlighet skulle knytas till ett europeiskt medborgarskap.27 Samtidigt utvecklade EU- domstolen sin praxis och började inkludera personer som inte var ekonomiskt aktiva, egenföretagare eller tjänsteleverantörer när den bedömde åtgärder som begränsade personers möjligheter till likabehandling när de flyttade mellan medlemsstaterna.28 Ett exempel är Gravier29, där EU-domstolen bedömde att en extra avgift för en fransk student som studerade i Belgien var diskriminerande eftersom avgiften endast tillkom på grund av att hon inte var belgisk medborgare.

Inför ett mellanstatligt möte 1990 i Dublin, där förutsättningarna för det fortsatta samarbetet inom EG diskuterades, lade spanska representanter fram en promemoria som kallades ”Towards a European Citizenship”. I den utvecklade författarna idén om att unionsmedborgaren inte bara skulle ses som en person som har en privilegierad status utan även som en aktör inför de europeiska institutionerna, med självständiga rättigheter och skyldigheter i förhållande till EG och inte enbart till medlemsstaterna.30 Det var även majoritetsåsikten, för vid det nästföljande mötet vid Europeiska Rådet publicerades ett ställningstagande med rättigheter som skulle tillkomma EU-medborgarna. Där ingick rätten att delta i val till EU:s institutioner, rätt till fri rörlighet oberoende av ekonomisk aktivitet, skydd av medborgare utanför EU:s gränser och rätten att sända klagomål till den europeiska ombudsmannen.31

26 Min översättning, se Europeiska Gemenskapernas Kommission, Bulletin of the European Communities, (1974) nr 7 vol 12, para 1102, p 11. Se även Horspool, Margot, ”The Concept of Citizenship in the European Union”, i Blanke, Herman-Josef & Mangiameli, Stelio (red.), The European Union after Lisbon: Constitutional Basis, Economic Order and External Action, Springer-Verlag Berlin Heidelberg (2012), s 285.

27 Kommissionen för den Europeiska Gemenskapen, Bulletin of the European Communities, Supplement 7/85, s 12–14.

28 Bedömningen gjordes i förhållande till det som idag är artikel 18 FEUF, det vill säga förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. För mer, se Berneri, Chiara, “EU Static Citizens Law Cases.” i Berneri, Chiara, Family Reunification in the EU: The Movement and Residence Rights of Third Country National Family Members of EU Citizens. Oxford: Hart Publishing, (2017), s 91.

29 EU-domstolens dom C-293/83, Gravier v City of Liège, EU:C:1985:69.

30 Berneri, Chiara, “EU Static Citizens Law Cases.” i Berneri, Chiara, Family Reunification in the EU: The Movement and Residence Rights of Third Country National Family Members of EU Citizens. Oxford: Hart Publishing, (2017), s 92.

31 Europeiska rådet, Conclusions of the Presidency, Rom den 27–28 Oktober 1990, SN 304/90 Rev 2, s 3. Se länk i källförteckningen.

(18)

10

Detta realiserades för första gången i Maastrichtfördraget32. I artikel 8 av del II av fördraget tillkom ett unionsmedborgarskap som var parallellt med det nationella medborgarskapet.

Ställningen som unionsmedborgare kommenterades inte långt därefter av EU- domstolen i Grzelczyk33, där Domstolen uttalade att den avsågs vara ”den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare” med en rätt till likabehandling oberoende av nationalitet.34 Så långt står det klart att det funnits långtgående ambitioner för unionsmedborgarskapet.

2.2.2 Unionsmedborgarskapet sedan Lissabonfördraget

I stort bestod tidigare formuleringar av unionsmedborgarskapet i Lissabonfördraget35. Det finns dock två tydliga ändringar jämfört med tidigare fördrag. För det första fick artikel 20(1) FEUF tillägget att unionsmedborgarskapet kompletterar det nationella medborgarskapet och inte ersätter det på något sätt. Ett unionsmedborgarskap uppstår således när en person har ett erkänt medborgarskap i någon av medlemsstaterna. Vem som erkänns som medborgare i en medlemsstat är helt styrt av nationella regler.36 Förutsättningarna för att erkännas som unionsmedborgare skiljer sig därmed åt mellan de olika medlemsstaterna.37

För det andra har artikel 20(2) FEUF en ny formulering angående vilka rättigheter som tillkommer unionsmedborgarna. I artikeln listas vilka rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet. Dessa rättigheter är rätten att röra sig fritt inom medlemsstaternas territorier, rösträtt och valbarhet till val vid Europaparlamentet, rätt till skydd inom ett tredjelands territorium samt rätten att göra framställningar till Europaparlamentet och att vända sig till den Europeiska ombudsmannen. Skillnaden

32 Fördraget om Europeiska Unionen, undertecknat den 7 februari 1992 i Maastricht, som trädde i kraft den 1 november 1993.

33 Mål C-184/99, Grzelczyk, EU:C:2001:458.

34 Mål C-184/99, Grzelczyk, EU:C:2001:458, p 31.

35 Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska Unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007.

36 Enligt folkrättsliga principer, se Mål C-135/08, Rottmann, EU:C:2010:104, p 39.

37 Detta kan ses i relation till att det fanns ett behov av att tona ner integrationsaspekten av det unionsrättsliga samarbetet efter att förslaget om en konstitution för EU röstades ner i franska och nederländska

folkomröstningar. Se Horstool, Margot,”The Concept of Citizenship in the European Union”, i Blanke, Herman-Josef & Mangiameli, Stelio (red.), The European Union after Lisbon: Constitutional Basis, Economic Order and External Action, Springer-Verlag Berlin Heidelberg (2012), s 288.

(19)

11

jämfört med tidigare fördrag är att artikel 20(2) FEUF endast beskriver rättigheter bland andra. När rättigheterna listas beskrivs alltså de rättigheter som åtminstone ska tillkomma unionsmedborgarna. Därmed finns det förutsättningar utifrån funktionsfördraget att utveckla och ta nya beslut om rättigheter som kan tillkomma unionsmedborgarna. Ändringen medför till exempel förutsättningar för EU- domstolen att utvidga rätten på området. Som kommer att framgå av kapitel 3 och 4 har Domstolen också använt sig av den möjligheten.

Utöver Lissabonfördraget trädde även EU:s rättighetsstadga i kraft 2009. Den är tillämplig för unionens institutioner, organ och byråer samt medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten.38 Unionsmedborgares rättigheter finns i avdelning V och där stadgas bland annat rätten till fri rörlighet för unionsmedborgare som en separat rättighet i artikel 45. Den har dock konstaterats ha ett närmast symboliskt värde eftersom samma rättigheter finns i artikel 20 FEUF.39 Enligt artikel 52(2) rättighetsstadgan är nämligen tolkningen av rättigheterna i rättighetsstadgan begränsade av de villkor som uppställs i fördragen, vilket försvårar en eventuell möjlighet att utveckla en autonom rättighet i stadgan.40 Den grundläggande artikeln för unionsmedborgares rättigheter får därmed anses vara artikel 20 FEUF.

2.2.3 Unionsmedborgarskapet och rent interna situationer

Gränsen för när EU-rätten tillämpas har traditionellt uteslutit rent interna situationer när det gäller fri rörlighet. Om ett fall enbart haft omständigheter som hänför sig till en medlemsstat har det därmed varit den aktuella medlemsstatens inhemska rätt som avgör den aktuella rättsfrågan.41

Principen om rent interna situationer har utvecklats i EU-domstolens praxis. När det gäller fri rörlighet för människor utvecklades principen först med fri rörlighet för arbetstagare som grund. I Morson & Jhanjan42 uttalade EU-domstolen till exempel att

38 Se rättighetsstadgan artikel 51(1). Se även artikel 13 FEU för den legala definitionen av EU:s institutioner.

39 För mer om detta se Spaventa, Eleanor,”Article 45 – Freedom of Movement and of Residence” i Peers, Steve, Hervey, Tamara, Kenner, Jeff & Ward, Angela (redaktörer), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing (2014) s 1164 ff.

40 A a s 1164.

41 Se Tryfonidou, Alina, ”Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3 (2012), s 506, och Van Elsuwege, Peter,”Court of Justice of the

European Union European Union citizenship and the Purely Internal Rule Revisited Decision of 5 May 2011, Case C-434/09”, i European Constitutional Law Review 7, nr. 2 (2011), s 313.

42 C 35/82 och 36/82, Morson & Jhanjan, EU:C:1982:368.

(20)

12

unionsrättens tillämpningsområde är begränsat till när det finns faktorer som har anknytning till just unionsrätten. I målet hade arbetstagare, som ännu inte utövat sin fria rörlighet, åberopat EU-rätten som stöd för att deras respektive anhöriga skulle få uppehälle i den aktuella medlemsstaten. Eftersom de inte hade utövat rätten till fri rörlighet inom EU var bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare inte tillämpliga. Därför kunde familjemedlemmarna till arbetstagarna inte heller härleda en uppehållsrätt med stöd av unionsrätten.43

Efter att unionsmedborgarskapet instiftades uttalade EU-domstolen även att medborgarskapet inte skulle utvidgas till att täcka helt interna situationer. Detta innebar att det som beskrivs som nationell diskriminering, exempelvis att medlemsstaterna har nationell lag som ger färre rättigheter i jämförelse med vad som tillkommer en person som utnyttjar unionsrättens fria rörlighet, låg inom ramen för den nationella lagstiftarens kompetens.44 Det är därmed tillåtet för medlemsstaterna att tillämpa mindre förmånliga villkor för personer som inte omfattas av unionsrätten jämfört med de som omfattas av unionsrätten.

Under 00-talet lättades huvudregeln om rent interna situationer upp något. I Schempp45 uttalade EU-domstolen för första gången att ett ärende inte kan avfärdas enbart på grund av att den berörda personen inte har använt sig av sin fria rörlighet.

Med detta menas att det kan finnas andra omständigheter än utövandet av fri rörlighet som gör att något inte är en rent intern situation.46 Därefter kommenterades unionsrättens tillämpningsområde igen i Rottmann47. Fallet gällde bland annat en medlemsstats möjlighet att frånta en person dennes medborgarskap. EU-domstolen uttalade att villkoren för att frånta en medborgare sitt medborgarskap är upp till den enskilda medlemsstaten att avgöra. Unionsrätten ansågs dock vara tillämplig eftersom ett fråntagande av medborgarskapet skulle kunna innebära att de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet skulle fråntas den aktuella personen.48 I och med detta

43 C 35/82 och 36/82, Morson & Jhanjan, EU:C:1982:368, p 15–17.

44 Se Berneri, Chiara. “EU Static Citizens Law Cases.” i Berneri, Chiara, Family Reunification in the EU: The Movement and Residence Rights of Third Country National Family Members of EU Citizens. Oxford: Hart Publishing, (2017) s 93, Mål C-299/95 Kremzov v Austrian State EU:C:1997:254 och förenade målen C-64/96 and C-65/96 Uecker and Jacquet v Land Nordrhein-Westfalen EU:C:1997:285.

45 Mål C-403/03, Schempp, EU:C:2005:446.

46 Se mål C-403/03, Schempp, EU:C:2005:446, p 22.

47 Mål C-135/08, Rottmann, EU:C:2010:104.

48 Mål C-135/08, Rottmann, EU:C:2010:104, p 42.

(21)

13

uttalade EU-domstolen för första gången att en situation kan falla inom ramen för unionsmedborgarskapet om det finns en koppling till rättigheternas natur och syften och inte enbart i förhållande till om det finns en rent intern situation eller inte.49 Rättsläget har därmed utvecklats och är inte längre strikt bundet till om det finns gränsöverskridande moment för att avgöra om EU-rätten ska tillämpas eller inte.

Även en påverkan på EU-rättens ändamål eller natur kan göra att EU-rätten blir tillämplig.

2.3 Härledd uppehållsrätt för familjemedlemmar

Sammanfattningsvis utgör artikel 20 och 21 FEUF den rättsliga grunden för att någon ska kunna erkännas uppehållsrätt. På ett liknande sätt får dessa artiklar betydelse för de tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till unionsmedborgare.

Uppehållsrätt som härleds via rörlighetsdirektivet innefattar som nämnts make, registrerad partner, barn under 21 år och barn till make, och underhållsberättigade släktingar i rakt uppåtstigande led.50 Det är alltså en relativt stor krets av personer som kan erkännas en härledd uppehållsrätt på grund av ett familjeband till en unionsmedborgare. Den krets som omfattas av rörlighetsdirektivet kan ses som en huvudregel gällande när någon ska ges en härledd uppehållsrätt.

En tydlig begränsning i rörlighetsdirektivet är att barn inte kan ta med sina föräldrar till ett annat EU-land om föräldrarna är tredjelandsmedborgare och barnet unionsmedborgare. Eftersom kravet i rörlighetsdirektivet är att släktingar i rakt uppstigande led ska vara underhållsberättigade i förhållande till sina barn går det generellt inte att tillämpa rörlighetsdirektivets bestämmelser direkt på en situation där barnen i en familj är unionsmedborgare men inte föräldrarna. EU-domstolen uttalade dock i Zhu och Chen att en uppehållsrätt kan härledas direkt från artikel 21 FEUF under förutsättningen att familjen gemensamt har sjukförsäkring och tillräckliga tillgångar.

Föräldern som ges härledd uppehållsrätt ska även vara den primära vårdgivaren till barnet.51 Förutsättningarna för att erkänna den härledda uppehållsrätten bedöms då

49 För mer, se Van Elsuwege, Peter,”Court of Justice of the European Union European Union citizenship and the Purely Internal Rule Revisited Decision of 5 May 2011, Case C-434/09”, i European Constitutional Law Review 7, nr. 2 (2011) s 313.

50 Artikel 2(2) Rörlighetsdirektivet.

51 Se Mål C-200/02, Zhu och Chen, EU:C:2004:639 p 44 och 47.

(22)

14

analogt i förhållande till rörlighetsdirektivet.52 En härledd uppehållsrätt som grundas direkt på artikel 21 FEUF kan således ges till föräldrar som är tredjelandsmedborgare och flyttar med sina barn till en annan medlemsstat.

Det finns ytterligare en möjlighet att grunda en härledd uppehållsrätt på artikel 21 FEUF. I O och B53 fastställde nämligen EU-domstolen att en unionsmedborgare som har utvecklat och befäst ett familjeliv i en annan medlemsstat och haft en verkningsfull vistelse54 ska kunna återvända hem och fortsätta sitt familjeliv.55 Här är rörlighetsdirektivet inte tillämpligt eftersom det endast tillämpas när en unions- medborgare reser till en annan medlemsstat än den hen är medborgare i. Motiven bakom att erkänna en härledd uppehållsrätt för återvändande familjer är att unionsmedborgare inte ska avskräckas från att lämna den egna medlemsstaten. När unionsmedborgaren väl återvänder med sin familj tillämpas rörlighetsdirektivets bestämmelser för utresande unionsmedborgare analogt på den som återvänder.56 Denna typ av härledd uppehållsrätt kan således ges till tredjelandsmedborgare som har skapat ett familjeliv med en unionsmedborgare när den varit bosatt i en annan medlemsstat än den som hen är medborgare i. EU-domstolen uttalade tydligt i O och B att ett familjeliv och en verkningsfull vistelse kan uppstå först när unions- medborgaren varit i medlemsstaten i minst 3 månader.57 Personer som enbart åker på en kortare resa till en annan medlemsstat har alltså inte möjligheten att åberopa härledd uppehållsrätt för sina familjemedlemmar vid ett återvändande till den egna medlemsstaten. Domstolen betonade även att unionsrätten inte kan tillämpas i de fall där man framtvingat de omständigheter som krävs för att erhålla en rättighet.58 Slutligen finns, som nämnts, även artikel 20 FEUF som ställer upp förutsättningarna för unionsmedborgarskapet. I den praxis som kommer att diskuteras i kapitel 3 ställs förutsättningarna upp för hur en härledd uppehållsrätt kan grundas direkt på artikel 20 FEUF. Till skillnad från artikel 21 FEUF och

52 Se artikel 7(1)b rörlighetsdirektivet för kravet på sjukförsäkring och tillräckliga tillgångar.

53 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135.

54 I den engelska versionen används begreppet ”genuine residence”, se Mål C-456/12, O ovh B, EU:2014:135 p 61.

55 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135 p 61. Se även de liknande rättsfallen C-370/90, Surinder Singh, EU:C:1992:296 och C-291/05, Eind, EU:C:2007:771.

56 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135, p 50.

57 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135, p 52–54.

58 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135, p 58. Se även Mål C-364/10, Ungern mot Slovakien, EU:C:2012:630, p 58.

(23)

15

rörlighetsdirektivet förutsätter den härledda uppehållsrätten som baseras på artikel 20 FEUF att en hindersprövning görs. Det innebär att det krävs att det finns ett hinder för utövandet av rättigheterna i artikel 20 FEUF för att artikeln ska bli tillämpbar.

Samtidigt förutsätter principen om rent interna situationer traditionellt sett att en situation inbegriper någon form av gränsöverskridande moment för att EU-rätten ska bli tillämpbar. Den grundläggande konflikten som EU-domstolen stod inför vid fallet Zambrano var hur man kan se till att försvara och bevara effektiviteten bakom ställningen som unionsmedborgare när unionsmedborgaren inte har nyttjat sina rättigheter ännu.

(24)

16

3. Rättsfallet Zambrano

3.1 Om avsnittet

I det föregående kapitlet gick jag igenom den rättsliga grunden för den fria rörligheten för unionsmedborgare och den härledda uppehållsrätten. I det här kapitlet kommer jag att redogöra för omständigheterna i rättsfallet Zambrano. Därmed kommer jag nu gå närmare in på gällande rätt för tredjelandsmedborgare som åberopar en härledd uppehållsrätt i förhållande till en unionsmedborgare som inte har utnyttjat sin fria rörlighet.

3.2 Omständigheterna

I Zambrano ansökte föräldrarna i en colombiansk familj om uppehållsrätt med hänvisning till att två av deras barn var belgiska medborgare och därmed även unionsmedborgare. Barnen hade erhållit belgiskt medborgarskap eftersom de annars skulle blivit statslösa efter att de hade fötts i Belgien. Föräldrarna hade tidigare fått avslag på ansökan om asyl och fått beslut om att de skulle utvisas. Barnen hade inte utnyttjat sin fria rörlighet utan hade levt hela sina liv i Belgien.59

Den hänskjutande domstolen frågade EU-domstolen om EU-rätten ger unions- medborgare uppehållsrätt i den medlemsstat hen är medborgare i. Vidare ställdes även en fråga om hur uppehållsrätten i så fall förhåller sig till rättsfallet Zhu och Chen, som tillerkänner underhållsskyldiga föräldrar uppehållsrätt för vårdnaden av sina barn när en familj bor i ett annat land än det barnet är medborgare i. Den sistnämnda frågan tog sikte på vilken betydelse det har att barnen inte hade utnyttjat sin fria rörlighet och om den rätt som utvecklats i Zhu och Chen kunde utsträckas till att gälla de barn som ännu inte använt sig av sin fria rörlighet. Till sist ställdes även en fråga om vilken betydelse detta har för föräldrarnas arbetstillstånd.60

59 Mål C-34/09, Zambrano, p 22 och 35.

60 Mål C-34/09, Zambrano, p 35.

(25)

17 3.3 Domstolens bedömning

Domstolen återupprepade tidigare uttalanden om att unionsmedborgarskapet är avsett att vara den grundläggande ställningen för medlemsstaternas medborgare och att barnen genom sitt belgiska medborgarskap också hade erhållit ett unions- medborgarskap.61 Därefter utvecklade Domstolen kortfattat ett resonemang om att detta gör att artikel 20 FEUF ensamt medför att det finns ett förbud mot åtgärder som innebär att unionsmedborgare berövas möjligheten att åtnjuta kärnan i de rättigheter som tillkommer dem i kraft av unionsmedborgarskapet.62 Enligt EU- domstolen skulle ett avslag på föräldrarnas ansökan om uppehållsrätt och arbetstillstånd kunna utgöra ett sådant hinder. Det centrala för att avgöra om något utgör ett hinder för artikel 20 FEUF var om barnen skulle behöva lämna unionen för att följa med sina föräldrar. EU-domstolen bedömde att barnen inte hade kunnat utöva kärnan av sina rättigheter om de hade behövt lämna unionen. Det sågs som nödvändigt att föräldrarna fick arbetstillstånd eftersom det hade varit en förutsättning för att föräldrarna fortsatt skulle kunna försörja sina barn.63

Formuleringen om att unionsmedborgare ska kunna åtnjuta kärnan av sina rättigheter var en helt ny och hade inte använts i praxis tidigare. Förutom den formulerade skyldigheten att bedöma om det finns hinder för artikel 20 FEUF får detta också effekter för bedömningen av EU-rättens tillämpningsområde. Tryfonidou med flera beskriver att det avgörande för att bedöma EU-rättens tillämpningsområde vid frågor om nyttjande av fri rörlighet numera är a) om det finns ett gränsöverskridande moment i form av utövande av eller hinder av fri rörlighet, eller b) om situationen innefattar en åtgärd som har effekten av att förvägra en unionsmedborgare kärnan av de rättigheter som tillkommer hen på grund av sitt unionsmedborgarskap.64 Zambrano är därmed ett exempel på när EU-domstolen inte bara tolkar rätten utan faktiskt

61 Se mål C-34/09, Zambrano, p 40.

62 Mål C-34/09, Zambrano, p 41–42.

63 Mål C-34/09, Zambrano, p 44. Att bevilja arbetstillstånd till föräldrarna faller även väl i linje med en analog tolkning av rörlighetsdirektivet. Det följer nämligen av artikel 23 rörlighetsdirektivet att unionsmedborgares familjemedlemmar ska ha rätt att ta anställning eller inleda verksamhet som egenföretagare om de har uppehållsrätt.

64 Se Tryfonidou, Alina,” Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3, s 512. Se även Kochenov, Dimitry, ”The Right to Have What Rights?

EU Citizenship in Need of Clarification”, i European Law Journal, Vol. 19, No. 4 (2013), s 510.

(26)

18

skapar helt ny rätt. Det var även det första fallet där EU-domstolen erkände att uppehållsrätt kunde grundas direkt på artikel 20 FEUF.

3.4 Domens betydelse och nya frågeställningar

Att unionsmedborgare ska kunna åtnjuta kärnan av sina rättigheter var som nämnts en helt ny formulering som inte hade formulerats av EU-domstolen tidigare. Denna princip utgör grunden för vad jag väljer att kalla Zambrano-doktrinen. Efter Zambrano fanns det dock många frågor kvar kring omfattningen av den så kallade kärnan av rättigheterna som tillkommer unionsmedborgarna med stöd av deras unionsmedborgarskap, till exempel: vad är egentligen kärnan av unions- medborgarskapets rättigheter? Vilka tredjelandsmedborgare kan potentiellt härleda en uppehållsrätt från sina familjemedlemmar med hjälp av deras unionsmedborgarskap?

Vilka är de avgörande faktorerna för att bedöma vad som berör kärnan av någons rättigheter som unionsmedborgare?

När Zambrano kom kunde det konstateras att unionsmedborgare som inte kan göra något annat än att flytta till följd av ett beroendeförhållande till en tredjelands- medborgare faktiskt berövas möjligheten till att åtnjuta kärnan av sina rättigheter.

Utifrån argumentationen får unionsmedborgarskapets effektivitet även en stor betydelse. Om barnen i Zambrano hade flyttat till Colombia hade det varit mycket svårt för dem att utnyttja någon av de rättigheter som tillkommer dem på grund av unionsmedborgarskapet. Rättigheterna hade därmed inte fått sin ändamålsenliga verkan och blivit i princip betydelselösa för barnen. Det var detta EU-domstolen ville förhindra. Sedan Domstolen avgjorde Zambrano 2011 och la grunden för Zambrano- doktrinen har den fått tillfälle att vidareutveckla innebörden ett flertal gånger. De förtydliganden som gjorts är ämnet för nästkommande avsnitt.

(27)

19

4. Utvecklingen sedan Zambrano

4.1 De initiala begränsningarna

I det här avsnittet kommer jag att analysera två rättsfall som kom strax efter Zambrano, nämligen McCarthy och Dereci. Fokus kommer därmed att förflyttas från vad Zambrano- principen var 2011 till hur den har utvecklats över tid. I kapitlet kommer olika aspekter av denna utveckling att tas upp som alla anknyter till mina tre frågeställningar. Min analys är därmed centrerad kring villkoren för att upprätta en härledd uppehållsrätt baserad på artikel 20 FEUF, hur dessa har utvecklats över tid samt hur de förhåller sig systematiskt till uppehållsrätt som grundas på artikel 21 FEUF eller rörlighetsdirektivet.

4.1.1 McCarthy

Till en början fördes som nämnts en diskussion i bland annat doktrin om vad den nya formuleringen om kärnan av en unionsmedborgares rättigheter kunde användas till.65 Mot bakgrund av att rättigheterna i funktionsfördraget inte är begränsade i förhållande till de som nämns i artikel 20(2) FEUF finns en viss potential i att tillämpa kraven på andra situationer än utifrån de konkreta omständigheterna i Zambrano. Redan två månader efter att domen i Zambrano kom uttalade sig domstolen i ett liknande fall rörande ett vuxet par som ville bosätta sig i Storbritannien, fallet McCarthy66. Makan i paret var brittisk och irländsk medborgare och hade ansökt om ett irländskt pass. Hon argumenterade för att hennes make skulle få en härledd uppehållsrätt baserat på den fria rörligheten inom EU.67 EU-domstolen kom fram till att hon visserligen kunde åberopa den fria rörligheten men att det inte fanns något i hennes situation som tydde

65 Se Kochenov, Dimitry,”The Right to Have What Rights? EU Citizenship in Need of Clarification”, i European Law Journal, Vol. 19, No. 4 (2013), Van Elsuwege, Peter,”Court of Justice of the European Union European Union citizenship and the Purely Internal Rule Revisited Decision of 5 May 2011, Case C-434/09”, i European Constitutional Law Review 7, nr. 2 (2011), Boeles, P, Den Heijer, M., Lodder, G.G.,Wouters, C.W.

European migration law, andra upplagan (IUS COMMUNITATIS; No. III). Cambridge, Antwerpen, (2014) s 93, Von Bogdandy, Armin m fl, “Reverse Solange – Protecting the essence of fundamental rights against EU member states” I Common Market Law Review, vol 49, (2012) s 489-520 & Tryfonidou, Alina,”Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3 (2012), s 514.

66 C-434/09, McCarthy, EU:C:2011:277.

67 C-434/09, McCarthy, EU:C:2011:277, p 16.

(28)

20

på att hon skulle bli fråntagen att åtnjuta kärnan av sina rättigheter som unionsmedborgare vid ett avslag. Domstolen framhöll att McCarthy till skillnad från Zambrano inte skulle tvingas lämna unionen. Enligt folkrättsliga principer har hon nämligen en ovillkorlig rätt att uppehålla sig i Storbritannien.68

I doktrin lyfter både Tryfonidou och Van Elsuwege att det var långt ifrån klart att detta var sättet som EU-domstolen skulle resonera i McCarthy.69 Det skulle kunna vara minst lika konsekvent att hävda att en makes möjlighet att bosätta sig i unionen med en make som är tredjelandsmedborgare påverkar deras möjligheter att åtnjuta rättigheterna som kommer av unionsmedborgarens medborgarskap. Tryfonidou lyfter fram att ett beslut om att avslå makens ansökan som i McCarthy också sannolikt skulle kunna leda till att familjen väljer att flytta utanför unionen.70 Resultatet av avslaget i McCarthy har alltså potentiellt samma effekt som beslutet av att avslå ansökan i Zambrano. Detta är enligt min mening den viktigaste kritiken mot Domstolens argumentation i McCarthy. Samtidigt finns en central skillnad i inslaget av tvång i McCarthy och Zambrano. Barnen i Zambrano stod inför en risk att tvingas flytta och hade inte ett eget val att göra eftersom de var helt beroende av sina föräldrar. Den typen av absolut tvång fanns inte för McCarthy. Det är även märkligt att Domstolen hänvisar till att det skulle finnas en frånvaro av tvång i McCarthy eftersom McCarthy hade en ovillkorlig rätt att vistas i Storbritannien. Barnen i Zambrano hade nämligen en likadan rättighet i förhållande till sina medborgarskap i Belgien.71

En annan aspekt av rättsfallet McCarthy är dess systematik i förhållande till O och B72. Sedan O och B kan familjer som nämnts återvända från en annan medlemsstat till unionsmedborgarens hemstat och då härleda en uppehållsrätt till de familje- medlemmar som inte är unionsmedborgare. Förutsättningen för att erkännas som återvändande familj är att man haft ett familjeliv och en verkningsfull vistelse på minst

68 C-434/09, McCarthy, EU:C:2011:277, p 49. Detta har i svensk rätt tolkats som ett absolut kriterium. Se Migrationsöverdomstolens dom MIG 2011:17.

69 Van Elsuwege, Peter,”Court of Justice of the European Union European Union citizenship and the Purely Internal Rule Revisited Decision of 5 May 2011, Case C-434/09”, i European Constitutional Law Review 7, nr. 2 (2011) s 313 och Tryfonidou, Alina,”Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3 (2012), s 515.

70 Tryfonidou, Alina,”Redifining the Outer Boundaries of EU Law: The Zambrano, McCarthy and Dereci trilogy” i European Public Law 18, nr 3 (2012), s 515.

71 Se argumentationen i C-434/09, McCarthy, EU:C:2011:277, p 49. Att barnen i Zambrano har en likadan rättighet i förhållande till sina medborgarskap i Belgien följer av folkrättsliga principer.

72 Se avsnitt 2.3 för en utförligare förklaring av mål C-456/12, O och B, EU:2014:135.

(29)

21

3 månader i en annan medlemsstat.73 Kretsen av personer som omfattas av detta är inte uttalat begränsad på något annat sätt än att rörlighetsdirektivets bestämmelser tillämpas analogt. För den som har råd finns det därmed en möjlighet att flytta till en annan medlemsstat och etablera ett familjeliv med till exempel sin make och därefter förflytta sig tillbaka till medborgarstaten efter minst 3 månader. På så sätt kan en härledd uppehållsrätt ges till en familjemedlem som är tredjelandsmedborgare i unionsmedborgarens egen medlemsstat.

En härledd uppehållsrätt som motiveras utifrån ett återvändande med en unionsmedborgares familj grundas dock på artikel 21 FEUF. Detta innebär att det inte finns samma spänning i förhållande till medlemsstaternas kompetens eftersom familjen faktiskt använt sig av sin fria rörlighet. När det finns ett gränsöverskridande moment vid ett återvändande är det därför lättare att motivera att familje- medlemmarna ska erkännas en härledd uppehållsrätt. Om paret McCarthy faktiskt hade etablerat ett familjeliv i en annan medlemsstat finns därmed en tydligare koppling till unionsrätten. Samtidigt kan det ifrågasättas på vilket sätt McCarthys egna rättigheter som unionsmedborgare ska påverkas på ett så tydligt sätt beroende på om hon faktiskt har utövat rättigheterna eller inte.

4.1.2 Dereci med flera

Slutligen kom ett till rättsfall 2011 som ofta diskuteras ihop med McCarthy, nämligen Dereci74. I Dereci ville fem tredjelandsmedborgare få härledd uppehållsrätt i förhållande till sina respektive familjemedlemmar. Unionsmedborgarna var alla vuxna medborgare i Österrike och hade aldrig utnyttjat rätten till fri rörlighet.75 Anknytningen till tredjelandsmedborgarna fanns genom giftermål eller att unionsmedborgaren var förälder till den vuxne tredjelandsmedborgaren. I två av fallen argumenterade ansökandena för härledd uppehållsrätt på grund av att det fanns ett ekonomiskt beroende i förhållande till föräldern.76 Samtliga tredjelands- medborgare hade fått avslag på ansökan om uppehållstillstånd i Österrike. Den

73 Mål C-456/12, O och B, EU:2014:135 p 61.

74 Mål C-256/11, Dereci, EU:C2011:734.

75 C-256/11, Dereci, EU:C2011:734, p 22.

76 C-256/11, Dereci, EU:C2011:734, p 24–26.

(30)

22

centrala frågan i målet var om tredjelandsmedborgarna kunde erkännas härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 FEUF.77

Domstolen uttalade att det inte räcker med att tvingas flytta från hemlandet till följd av ett beslut om att avvisa eller utvisa en närstående. Det betonades att det krävs att den berörda unionsmedborgaren behöver lämna hela unionen för att det ska påverka hens möjligheter att nyttja kärnan av sina rättigheter som unionsmedborgare.78 Detta bekräftades även senare i rättsfallet Alopka där Domstolen ansåg att det inte fanns en risk att unionsmedborgaren skulle berövas rätten att utnyttja kärnan av sina rättigheter eftersom familjemedlemmarna hade medborgarskap i andra medlemsstater än den som barnet hade medborgarskap i.79

Vidare specificerade EU-domstolen i Dereci att det inte är tillräckligt att det enbart är önskvärt för familjemedlemmen att få vara kvar i unionen, till exempel av ekonomiska skäl eller för fortsatt familjesammanhållning.80 Detta har återupprepats i många fall sedan dess som ett sätt att betona att hinder för artikel 20 FEUF bara uppstår i extraordinära situationer.81

Utöver dessa uttalanden om Zambrano-doktrinens snäva tillämpningsområden saknas vidare vägledning i hur den nationella domstolen ska göra bedömningen av om besluten nekar en unionsmedborgare kärnan av sina rättigheter. EU-domstolens motivering är generellt skriven och anknyter inte på ett tydligt sätt till de specifika omständigheter som fanns för respektive ansökande i Dereci. Efter både Dereci och McCarthy kan man således se att det fanns stora oklarheter i fråga om hur principen som etablerats i Zambrano skulle kunna användas. Detta föranledde omfattande kritik i doktrin.

77 Se C-256/11, Dereci, EU:C2011:734, p 35 för samtliga frågor som ställdes till EU-domstolen. Fokus är tillämpningen av artikel 20 FEUF men frågorna är mer specificerade efter varje ansökandes individuella omständigheter.

78 C-256/11, Dereci, EU:C2011:734, p 67.

79 Se mål C-86/12, Alopka, EU:C:2013:645, p 34–35. För mer se Berneri, Chiara, “Family Reunification between Static EU citizens and Third Country Nationals”, i European Journal of Migration and Law, vol 20 (2018), s 302.

80 C-256/11, Dereci, EU:C2011:734, p 68.

81 Se till exempel C-356/11 och C-357, O, S och L, EU:C:2012:776, p 52, C-87/12, Ymeraga, EU:C:2013:291, p 38 och C-82/16, K.A med flera mot Belgien, EU:C:2018:308 p 74.

References

Related documents

Förslaget avser ett rådsbeslut, som ska antas i enlighet med artikel 218.6 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), om ingående, på

Om vid efter kontroll det kan konstateras att det rör sig om en fiktiv etablering som inte bedriver någon faktisk ekonomisk verksam- het måste bildandet av bolaget anses utgöra

’bis’-kravet väger in bedömningen enligt nationell rätt varför hänsyn måste tas till EKMR TP 7 artikel 4 vilket isig innebär att en bedömning av uttömmandet

administrativt missförhållande i den verksamhet som utförs av unionens institutioner, organ eller byråer, i enlighet med artikel 228 i fördraget om Europeiska unionens

Som fastställs i artikel 2.4 i förordning (EG) nr 1467/97 när det gäller underskottskriteriet kan faktorer som är av betydelse inte beaktas under de steg som föregår ett beslut om

2. Godkännande av A-punktslistan dok. Förslag till rådets förordning om översättningsarrangemang för Europeiska unionens patent – Politisk överenskommelse.. Godkännande

63 Domstolen konstaterar följaktligen att Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 18 EG, 39 EG och 43 EG samt artiklarna 28 och 31

Som fastställs i artikel 2.4 i förordning (EG) nr 1467/97 när det gäller underskottskriteriet 2020 kan dock faktorer som är av betydelse inte beaktas under de steg