Arbetsgivarens ledningsrätt
Vid kompetensutveckling och omställningar beträffande arbetstagare
Emelie Gustafsson
Rättsvetenskap, kandidat 2021
Luleå tekniska universitet
Institutionen för ekonomi, teknik, konst och samhälle
Sammanfattning
Arbetsmarknaden förändras ständigt. Förändringen medför att arbetsrätten behöver modernise- ras. Studiens syfte är att med utgångspunkt i nuvarande lag och beaktande av ikraftträdandet av nya lagen om anställningsskydd, analysera arbetsgivarens arbetsledningsrätt vid kompetensut- veckling och omställningar av arbetstagare. I arbetet har rättsdogmatiska metoden använts. Ar- betsgivarnas ansvar för kompetensutveckling är inte reglerad i någon generell arbetsrättslag- stiftning. En utredning vill ändra detta genom en förpliktelse i lag, vilket arbetsmarknadens parter motsätter sig. Vid uppsägningar p.g.a. arbetsbrist är det en förutsättning att arbetstagaren besitter kompetens och tillräckliga kvalifikationer. Idag finns det krav på tillräckliga kvalifikat- ioner vid omplacering. Utredningen vill ändra på detta med en ny regel om att arbetstagaren ska besitta kvalifikationer för den nya anställningen. Detta är en arbetsmarknadspart positiv till, medan den andra motsätter sig förslaget. Författningsförslaget anses lägga för stort fokus på arbetsgivarnas flexibilitet istället för arbetstagarnas trygghet. Innan författningsförslaget träder i kraft anser partierna att det krävs en överenskommelse mellan arbetsmarknadens parter om reformeringen av LAS.
Förkortningar
LO PTK SACO SAF SKR TCO TRR
Landsorganisationen
Privattjänstemannakartellen
Sveriges akademikers centralorganisation Svenska arbetsgivareföreningen
Sveriges Kommuner och Regioner Tjänstemännens centralorganisation Trygghetsrådet
Innehållsförteckning
1. Introduktion ... 1
1.1 Syfte och frågeställningar ... 1
1.2 Metod och material ... 2
2. Arbetsmarknadens modernisering ... 3
2.1 En modernisering av arbetsrätten - Flexicurity ... 3
2.2 Januaripartiernas sakpolitiska överenskommelse ... 4
3. Arbetsgivarens arbetsledningsrätt ... 6
3.1 Rätt att leda och fördela arbetet ... 6
3.1.1 Anställningsavtalet ... 7
3.1.2 29/29 Principen ... 7
3.2 Fritt att avskeda? ... 8
3.2.1 Saklig grund för uppsägning vid arbetsbrist ... 8
3.2.2 Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS ... 9
4. Kompetensutveckling och omställningar ... 12
4.1 Rätten till kompetensutveckling ... 12
4.1.1 Gällande rätt ... 12
4.1.2 Det nya lagförslaget ... 13
4.2 Rätten till omplacering ... 15
4.2.1 Gällande rätt - Tillräckliga kvalifikationer ... 15
4.2.2 Det nya lagförslaget – Kvalifikationer ... 16
4.2.3 Nya kvalifikationskrav ... 17
4.2.4 Omställningsavtal ... 18
5. Synpunkter från arbetsmarknadens parter ... 20
5.1 Landsorganisationen i Sverige (LO) ... 20
5.2 Svenskt Näringsliv ... 21
6. Diskussion och slutsats ... 23
6.1 Avslutande kommentarer ... 25
Referenser ... 26
1
1. Introduktion
Den svenska arbetsmarknaden förändras ständigt. Sedan införandet av lagen om anställnings- skydd 1974 har den svenska arbetsmarknaden i grunden förändrats. Förändringar såsom globa- lisering, konkurrensutsättning och förändrad struktur har medfört ett ökat behov av kunskaper och färdigheter i företagen. Dock har inte lagen om anställningsskydd förändrats i takt med utvecklingen.1
I nuvarande lagstiftning har arbetsgivarna en arbetsledningsrätt. Arbetsledningsrätten avser rät- ten att leda och fördela arbetet inom verksamheten.2 Rätten tillämpas för att avgöra vilket ar- bete som ska utföras, vem som ska uträtta arbetet samt när, var och hur arbetet ska utföras.3 Arbetsgivaren har även beslutanderätt i frågor om till exempel nedskärning ska aktualiseras och om omorganisation ska ske.4 Samtidigt som arbetslösheten ökar existerar fortfarande en brist på arbetskraft inom den svenska arbetsmarknaden. Bristen på arbetskraft medför att arbetsgi- varen inte har samma möjlighet att rekrytera arbetstagare med rätt kompetens, vilket drabbar produktiviteten och tillväxten, något som i sin tur påverkar välfärden.5 Välfärdssystemet är en central del i den svenska modellen som syftar till att generera social trygghet genom att mot- verka fattigdom och arbetslöshet. De som drabbas av arbetslöshet ska få stöd till återanställ- ning.6 En ökad rörlighet på arbetsmarknaden skapar ett behov av anpassning till nya förutsätt- ningar där arbetsgivarnas flexibilitet och arbetstagarnas kontinuerliga kompetensutveckling främjas.7 I takt med arbetsmarknadens utveckling har kompetensen hos arbetstagaren blivit en viktig faktor för att skapa trygghet.8
Sverige ska, som EU-medlem i enlighet med artikel 145 FEUF, verka för en utvecklad samord- nad sysselsättningsstrategi. I synnerhet för att bidra till en anpassningsbar, kvalificerad och ut- bildad arbetskraft. Arbetsmarknaden ska även den vara öppen för ekonomiska förändringar i syfte att åstadkomma målet som ställs upp i fördraget om Europeiska unionens tredje artikel.9 Genom det anförda ska arbetsrätten moderniseras i enlighet med januariöverenskommelsen 2019.10 Med förslaget på bordet11 är det angeläget och aktuellt att undersöka arbetsgivarnas förändrade arbetsledningsrätt i enlighet med förslaget och hur kompetensutveckling och om- ställningar kan lösas på lämpligt sätt oavsett om författningsförslagen träder i kraft 2022.
1.1 Syfte och frågeställningar
Med utgångspunkt i det nuvarande rättsliga ramverket och med beaktande av ikraftträdandet av den nya lagen om anställningsskydd, syftar studien till att analysera vilka begränsningar och
1 Beckman, N., Remissvar dnr. 113/2020, En moderniserad arbetsrätt, SOU 2020:30, Svenskt Näringsliv, 2020, s. 1.
2 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, s. 48.
3 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, s. 499.
4 Ulander- Wänman, C., Arbetsbrist och arbetstagares rätt till kompetensutveckling, 2017, s. 4.
5 SOU 2020:30, En moderniserad arbetsrätt, s. 83 f.
6 Prop. 2014/15:100, s. 63.
7 Kommittédirektiv 2019:17, En moderniserad arbetsrätt.
8 SOU 2020:30 s. 22.
9 Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, Avdelning XI Artikel 145, s. 66. Se Fördraget om europeiska unionen, Avdelning I Artikel 3 punkt 1 ”unionen ska ha som mål att främja fred, sina värden och folkens välfärd”.
10 Sakpolitisk överenskommelse mellan Socialdemokraterna, Centerpartiet, Liberalerna och Miljöpartiet de gröna., Januariöverenskommelsen, 2019.
11 Se SOU 2020:30.
2 möjligheter som följer av arbetsgivarens arbetsledningsrätt vid kompetensutveckling och om- ställningar av arbetstagare. Målet med studien är att med hänsyn till syftet besvara följande konkreta frågeställningar:
● Hur ser arbetsgivarens ansvar ut när det gäller att tillhandahålla kompetensutveckling och omställningar för arbetstagarna?
● Hur påverkar kompetensutveckling arbetstagarnas rätt till omplacering på grund av ar- betsbrist?
● Vilka kvalifikationerna/ krav ställs upp vid omplacering?
● Hur argumenterar arbetsmarknadens parter om bestämmelserna vid införandet om kom- petensutveckling och ändring av kvalifikationer i LAS?
1.2 Metod och material
Studiens rättsliga utredning grundar sig på en traditionell rättsdogmatisk metod. Metoden syftar till att fastställa gällande rätt – de lege lata, utifrån de angivna frågeställningarna gällande ar- betsgivarnas ledningsrätt vid kompetensutveckling och omställningar av arbetstagarna. Meto- den innebär att aktuella rättskällor analyseras och studeras för att fastställa gällande rätt och hur den ska tolkas i sitt sammanhang inom studiens område.12 I uppsatsens har således offentliga tryck i form av propositioner och lagstiftning stått för en betydande del av materialet. Uppsatsen tar inledningsvis utgångspunkt i flexicuritymodellen och genom detta har även EU-rättsliga dokument hanterats. I syfte att redogöra för en modern arbetsrätt har Januariöverenskommelsen och kommittédirektiv behandlas. Statens offentliga utredning på området har beaktats i uppsat- sens alla avsnitt för att fastställa hur en moderniserad arbetsrätt med nya författningsförslag kan komma att se ut vid en överenskommelse mellan arbetsmarknadens parter.
När det kommer till rättspraxis och valet av relevanta avgöranden har arbetsdomstolens hem- sida, doktrin och vetenskapliga artiklar använts. Rättspraxis har främst använts i avsnitt fyra där begreppen, bristande kompetens, tillräckliga kvalifikationer och nya kvalifikationskrav be- handlats. I redogörelsen för anställningsskyddet och LAS har främst doktrin används, medan information rörande kompetensutveckling, kvalifikationskrav, turordningsreglerna och företrä- desrätten har funnits i vetenskapliga artiklar. Härutöver har även ett fåtal rapporter om omställ- ningsavtal studerats i syfte att redogöra för vilket ansvar arbetsgivarna har vid kompetensut- veckling och omställningar. I uppsatsens femte avsnitt har remisser från arbetsmarknadens par- ter använts i syfte att redogöra för deras synpunkter kring det nya författningsförslaget som rör uppsatsens ämne.
12 Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, I Nääv, M. & Zamboni, M. (red.), Juridisk metodlära, 2018, s. 21 f.
3
2. Arbetsmarknadens modernisering
I studiens inledande avsnitt behandlas den svenska arbetsmarknadens modernisering. Det vill säga vilka faktorer som lett till att ett nytt lagförslag har framtagits i LAS och hur utvecklingen påverkar balansen mellan arbetsgivarnas flexibilitet och arbetstagarnas trygghet. Syftet med avsnittet är att ge en ökad förståelse för hur verksamheternas förändrade kompetens- och om- ställningsbehov kommer att se ut.
Anställningsavtalet reglerades ursprungligen i Legostadgan från 1664 till 1833. Stadgan gällde endast i anställningsavtal mellan arbetsgivare och arbetstagare i ett fast personligt förhållande.
Avtalet sträckte sig i regel till ett tjänsteår där varken arbetsgivaren eller arbetstagaren kunde säga upp anställningsavtalet i förtid och reglerade främst jordbruksförhållanden. När industri- alismen växte fram tog fritjänsteavtal och principen om avtalsfrihet över vilket ledde till att allmänna avtalslagar med fri kontrahering och avtalsuppsägningar antogs.13
Det dröjde ända till år 1974 innan Sverige fick en allmän lag om anställningsskydd (LAS). Den bakomliggande faktorn till LAS var den snabba strukturomvandlingen under efterkrigstiden.
Omvandlingen medförde en ökad rörlighet som berörde flera arbetstagare än tidigare. Genom den ökade rörligheten hade äldre arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga och lågutbildade ar- betstagare allt svårare att inträda på arbetsmarknaden på nytt efter en uppsägning. Lagstiftaren ansåg att det inte hade tagits tillräcklig hänsyn till en jämn och hög sysselsättning samt anställ- ningstrygghet för arbetstagarna vid företagsekonomiska lönsamhetstänkanden i verksam- heten.14
Sju år efter ikraftträdandet av LAS, utreddes och infördes en ny lag om anställningsskydd (1982:80). Syftet med införandet var att upprätthålla en hög sysselsättningsnivå, med avväg- ning mellan produktivitet, effektivitet och arbetsmarknadsrörlighet samt anställningstrygghet för den enskilda arbetstagaren.15 I LAS finns det följaktligen tre intressen som ska balanseras mot varandra; arbetsgivarnas flexibilitet, arbetstagarens anställningstrygghet och samhällets in- tresse för en hög sysselsättning.
Ett annat syfte med LAS var att stärka arbetstagaren genom att generera anställningstrygghet.
Skyddet avgörs med beaktande av arbetstagarens anställningstid, ålder och kravet på kvalifi- kationer. Saklig grund för uppsägning 7 §, turordningsregeln 22 § och företrädesrätten 25 § regleras i LAS. Dessa tre paragrafer har över tid förändrats både i lagstiftning och rättstillämp- ning. Förhållandet mellan arbetsgivar- och arbetstagarintresse har dock varit oförändrat sedan lagens tillkomst 1974.16
2.1 En modernisering av arbetsrätten - Flexicurity
Miljontals människor i EU blev arbetslösa 2008 när den ekonomiska krisen inträffade. I ett meddelande från EU-kommissionen 2010 presenterades en strategi för att få en smart och håll- bar tillväxt för alla.17 För att motverka fortsatt kris satte EU-kommissionen upp ett mål: ökad sysselsättning och säkrare social hållbarhet skulle medföra att människor fick ett ökat självbe-
13 SOU 1973:7, Trygghet i anställningen, s. 77.
14 Prop. 1973:129, s. 110.
15 Prop. 1981/82:71, s. 33.
16 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt, I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, 2020, s. 95.
17 Meddelande från Europeiska kommissionen, En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, 2010, s. 2.
4 stämmande. Genom att möjliggöra nya kompetenser kan den nuvarande och framtida arbets- kraften anpassas utefter nya förutsättningar och karriärbyten. Resultatet förväntades bli mins- kad arbetslöshet och ökad produktivitet i verksamheterna.18 Målet förutsatte en tillämpning av EU-kommissionens gemensamma princip ”Flexicurity”. Flexicuritymodellen syftar dels till att säkra medborgarens sysselsättningstrygghet, dels till att hjälpa arbetsgivaren och arbetstagaren att utnyttja möjligheterna som globaliseringen medför. Med Flexicurity förväntas arbetstaga- rens trygghet och arbetsgivarens flexibilitet förstärka varandra.19
Trygghet för arbetstagaren innebär inte enbart möjligheten att behålla nuvarande anställning.
Arbetsgivaren ska förse arbetstagaren med de kunskaper som behövs för att denne ska kunna utvecklas i arbetslivet och få möjlighet till nyanställning. Arbetsgivarens flexibilitet innebär att företag lättare kan se till sina egna möjligheter, situationer och utmaningar på arbetsmarknaden genom frihet att anställa och avskeda arbetstagare i beaktande av verksamhetens kompetens- behov. Flexibiliteten handlar även om att utveckla arbetstagarens kompetens genom mer kva- lificerade arbeten.20
Inom Flexicurity ska även en arbetsmarknadsmodell och en strategi för att avgöra vad som bäst passar in i just den staten upprättas, dock i beaktande av andra staters strategier.21 Den danska modellen anses som en framgångsrik arbetsmarknadsmodell och kallas ”den gyllene triang- eln”. För att främja sysselsättningstrygghet innebär modellen en reformvänlig reglering vid arbetsbrist, vilket genererar flexibilitet och en hög nivå på ersättningen vid arbetslöshet samt aktiva åtgärder på arbetsmarknaden. Modellen understödjer välfärdsstatliga tjänster som ut- byggd barnomsorg, offentligt finansierad sjukvård och ett utbildningssystem för vuxna vid yr- kesutbildning. Skillnaden mellan Danmark och Sverige när det kommer till Flexicuritymo- dellen är att moderniseringen av arbetsrätten i Sverige, i överensstämmelse med LAS, ska grun- das på åtgärder som förbättrar arbetstagarnas anställningstrygghet istället för sysselsättnings- trygghet.22
2.2 Januaripartiernas sakpolitiska överenskommelse
Socialdemokraterna, Centerpartiet, Liberalerna och Miljöpartiet fastställde 2019 i Januariöver- enskommelsen att Sverige står inför en rad stora utmaningar. Bland dessa utmaningar finns arbetsrätten.23 Utmaningen är att den svenska arbetsmarknaden inte ska vara tudelad, där indi- vider med yrkesvana och långvarig utbildning har lättare till anställning än individer som inte har dessa förutsättningar och bidrar till svårigheter att etablera sig på arbetsmarknaden. Många individer hamnar även utanför arbetsmarknaden.24 Enligt Januariöverenskommelsens punkt 20 ska:
” Arbetsrätten moderniseras och anpassas efter dagens arbetsmarknad samtidigt som en grundläggande balans mellan arbetsmarknadens parter upprätthålls. Arbetsrätten ska ge företag flexibilitet och skydda den enskilde arbetstagaren mot godtyckliga uppsägningar.
18 Meddelande från Europeiska kommissionen, En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, s. 19.
19 Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Gemensamma principer om ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kombination av flexibilitet och trygghet, 2007, s. 4.
20 Ibid., s. 5 och 9.
21 Ibid., s. 10.
22 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt. I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, 91 f.
23 Sakpolitisk överenskommelse mellan Socialdemokraterna, Centerpartiet, Liberalerna och Miljöpartiet de gröna., Januariöverenskommelsen.
24 Kommittédirektiv 2019:17, s. 2.
5 Lagen om anställningsskydd ska ändras genom tydligt utökande från turordningsreg- lerna. Utredningen som får i uppdrag att utreda denna lagändring ska vidare lägga för- slag som, särskilt för mindre företag, innebär lägre kostnader vid uppsägningar, samti- digt som rättssäkerheten och skydd mot godtycke upprätthålls.
Utredningen ska förslå hur arbetsgivarens ansvar för kompetensutveckling och den an- ställdes omställningsförmåga stärks. Utredaren ska också arbeta med förslag som skapar en bättre balans i anställningsskydden för personal mellan olika anställningsvillkor.
Utredaren ska i dessa frågor och generellt särskilt beakta de små och medelstora företa- gens behov av flexibilitet och ska, utöver kontakter med arbetsmarknadens parter, ha kontakt med dessa företags organisationer. Om parterna når en överenskommelse om hur LAS ska reformeras på ett sätt som ger ökad flexibilitet ska regeringen istället lägga förslag i linje med parternas överenskommelse. I annat fall genomförs utredningens för- slag.”25
Överenskommelsen mellan partierna ska genom förslaget möta utmaningarna och generera systemförändringar som är stabila över tid.26
I samband med Januariöverenskommelsen mellan partierna beslutade regeringen den 25 april 2019 att justitierådet Gudmund Toijer skulle utreda om och i så fall hur, arbetsrätten kan an- passas och moderniseras utefter dagens arbetsmarknad.27 Ett författningsförslag har lagts fram av Toijer med utgångspunkt i den svenska arbetsmarknadsmodellen, en modell som bygger på ansvarsfördelning mellan arbetsmarknadens parter och staten. Toijer har beaktat flexibiliteten och rörligheten på arbetsmarknaden där arbetsgivarnas behov av ökad flexibilitet och förutsäg- barhet stärks för att en anpassning i företaget ska bli möjlig. Arbetsgivarnas ansvar för kompe- tensutveckling och arbetstagarnas omställningsförmåga ska samtidigt stärkas inom ramen för anställningen. Kontinuerlig kompetensutveckling utgör en viktig grund inom anställningen för att arbetstagaren ska ha en förmåga att skaffa en anställning och bibehålla anställningen.28 Sedan anställningsskyddslagens införande 1982 har arbetsmarknaden utvecklats. En viktig för- utsättning för att anställningsskyddet ska kunna anpassas till utvecklingen är förslaget till ny författning syftar till att främja anpassningsförmågan för verksamheter så att tillväxten och väl- färden gynnas. Arbetstagarna ska samtidigt skyddas mot godtycklig uppsägning och arbets- tryggheten ska främjas delvis genom att öka arbetstagarnas möjlighet till kompetensutveckl- ing.29
25 Sakpolitisk överenskommelse mellan Socialdemokraterna, Centerpartiet, Liberalerna och Miljöpartiet de gröna., Januariöverenskommelsen, p. 20.
26 Ibid.
27 SOU 2020:30, s. 3.
28 Kommittédirektiv 2019:17, s. 2 ff.
29 SOU 2020:30, s. 22.
6
3. Arbetsgivarens arbetsledningsrätt
I den svenska arbetsrättsliga regleringen ingår arbetsgivarens företags- och arbetslednings- rätt, det vill säga arbetsgivarprerogativet.30 I detta avsnitt behandlas endast arbetsgivarens arbetsledningsrätt då företagsledningsrätten främst ser till verksamheten och inte avser förhål- landet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avsnittet behandlar vilket ansvar en arbetsgivare har gentemot en arbetstagare vid kompetensutveckling och omställningar i en verksamhet.
Finns det några begränsningar respektive möjligheter i frågan?
3.1 Rätt att leda och fördela arbetet
I slutet av 1800-talet expanderade såväl fackliga organisationer som kollektivavtal, vilket ge- nererade i att ett antal organisationer bildade LO 1898.31 LO är idag en landsorganisation som består av fjorton svenska fackförbund. Som arbetstagare har man möjlighet att ingå medlem- skap i fackförbund.32 LO:s uppgift på arbetsmarknaden är att skydda medlemmarnas intressen när det kommer till anställningsvillkor, löner och politiska beslut.33 Efter LO:s bildande följde arbetsgivarna efter och 1902 bildades SAF som en motkraft till LO. SAF var en arbetsgivaror- ganisation fram till 2001. Organisationen engagerade sig i frågor om arbetsrätt, arbetsmarknad och näringspolitik, europafrågor, lönebildning samt produktivitet och kompetensutveckling.
Från och med 2001 är det Svenskt Näringsliv och Sveriges industriförbund som företräder nä- ringslivet i dessa frågor.34
1906 träffades ett centralt avtal mellan arbetsmarknadens parter, SAF och LO, genom den så kallade Decemberkompromissen.35 Kompromissen innebar att SAF erkände arbetstagarnas rätt att träffa kollektivavtal om villkor inom anställningen och att organisera sig samt rättigheter att påkalla prövning om arbetstagaren kan anses ha blivit kränkt vid uppsägning. LO erkände å sin sida arbetsgivarnas arbetsledningsrätt.36 Kompromissen fastställde alltså arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet samtidigt som fackförbunden fick rättigheter att företräda arbetstagaren i deras anställningar hos arbetsgivaren.
Idag utgörs arbetsledningsrätten av allmänna rättsgrundsatser och dolda klausuler som har träf- fats i kollektivavtal om de inte i anställningsavtalet har avtalats bort.37 Arbetsgivarens lednings- rätt avser rätten att leda och fördela arbetet inom verksamheten.38 Rätten att leda och fördela arbetet tillämpas för att avgöra vem som ska utföra arbetet, vilket arbete som är tänkt att utföras samt när, var och hur arbetet ska utföras.39 Enligt praxis har arbetsgivaren beslutanderätt angå- ende frågor som till exempel inriktningsförändringar i verksamheten och hur arbetstagarnas arbetsuppgifter ska fördelas, hur bemanningen inom verksamheten ska göras, om nedskärning
30 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, 2020, s. 49 f.
31 Ibid., s. 26.
32 Förutom LO finns två andra centrala arbetstagarorganisationer, TCO och SACO. De allra flesta fackförbund i Sverige är medlemmar i en av de tre centrala organisationerna. Se Gleisner, A-S. och De Geer, H., SAF.
https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/saf
33 Gleisner, A-S. och De Geer, H., SAF. https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/saf
34 https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/saf
35 Rönnmar, M., Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet – om kvalitativ flexibilitet i arbetslivet, 2005 – 06 NR 1, s. 47.
36 Källström, K. och Malmberg, J., Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, 2019, s.195.
37 Rönnmar, M., Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet – om kvalitativ flexibilitet i arbetslivet, s. 47 f.
38 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, s. 48.
39 Ibid., s. 499.
7 ska aktualiseras och om omorganisation ska ske.40 För att ett företag ska kunna bedrivas på ett effektivt och konkurrenskraftigt sätt krävs det både att arbetsgivaren kan ställa om verksam- heten utifrån förändringar och krav samtidigt som de anställda har relevant kompetens.41 Dock kan denna rätt begränsas enligt anställningsavtalet och 29/29- principen.42
3.1.1 Anställningsavtalet
Anställningsavtalet beskrivs som ett konsensusavtal där det räcker att arbetsgivaren och arbets- tagaren avgett samstämmiga viljeförklaringar. Tillkomsten av avtalet har inget särskilt krav på utformning utan kan vara både muntligt och skriftligt.43 Det har även konstaterats i praxis att ett anställningsförhållande kan uppkomma genom ett konkludent handlande. Arbetstagaren kan genom arbetsgivarens agerande ha grund att tro att en anställning har tilldelats denne.44 När arbetsgivaren och arbetstagaren ingår ett anställningsavtal uppkommer skyldigheter. Arbetsgi- varens skyldighet är att betala ut lön och andra förmåner till arbetstagaren om detta är i enlighet med vad som har avtalats.45 Arbetstagarens skyldighet är att utföra de arbetsuppgifter som ålagts denne genom avtalet. I avtalet är det därför viktigt att ange vilken lön arbetstagaren har rätt till när denne står till förfogande för arbetsgivaren.46 Enligt praxis kan inte arbetsgivaren ensam ändra överenskommelserna efter att avtal har träffats mellan parterna.47
3.1.2 29/29 Principen
I anställningsavtalet tydliggörs arbetstagarens arbetsskyldighet och lojalitetsplikt gentemot ar- betsgivaren men även vad arbetstagaren inte är skyldig att utgöra. I samband med att arbetsgi- varens verksamhet utvidgas skapas nya behov och arbetstagarens arbetsskyldighet ändras pa- rallellt. 29/29-principen innehåller tre grundläggande kriterier som innebär att arbetstagaren har en skyldighet att utföra arbetsuppgifter för arbetsgivarens räkning samt att utföra arbete som har ett naturligt samband till verksamheten och ligger inom ramen för anställningen.48
En skyldighet att utföra arbetsuppgifter för arbetsgivarens räkning medför att arbetsgivarens rättigheter gentemot en arbetstagare inte får överlåtas till annan arbetsgivare utan arbetstagarens samtycke. Däremot kan arbetstagaren bli skyldig att utföra uppgifter åt någon annan om detta är en order från den anställdas arbetsgivare och ligger i arbetsgivarens intresse.49 Enligt AD 1996 nr 113 ansågs det inte utgöra något hinder att utföra arbetsuppgifter för ett inhyrt företag om arbetstagaren har identiska arbetsuppgifter och det är i arbetsgivarens intresse.50 Arbetsta- garens skyldighet att utföra arbete som har ett naturligt samband med verksamheten innebär motsatsvis att en arbetstagare inte är skyldig att utföra arbetsuppgifter som ligger utanför ramen
40 Ulander- Wänman, C., Arbetsbrist och arbetstagares rätt till kompetensutveckling, 2017, s. 4.
41 Calleman, C., Rätten i den ekonomiska krisen, 2012, s.165.
42 Se nedan i 3.1.1 och 3.1.2 samt bastubadarprincipen som uppkom genom rättsfallet 1978 nr. 89. Principen gäller personliga skäl och innebär att arbetsgivaren ska visa godtagbara skäl vid särskilt ingripande omplaceringar. Ba- stubadarprincipen finns inte lagfäst i anställningsskyddslagen utan uppfattas som en dold klausul i kollektivavtal som endast är tillämplig vid omplaceringar, Se Källström, K. och Malmberg, J., Anställningsförhållandet: Inled- ning till den individuella arbetsrätten, s. 234 f.
43 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, s. 187.
44 Se AD 1999 nr 5.
45 Glavå, M. och Hansson, M., Arbetsrätt, s. 453.
46 Ibid., s. 433.
47 Se AD 1985 nr 72.
48 Se AD 1929 nr 29.
49 Källström, K. och Malmberg, J., Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, s. 223 f.
50 Se AD 1996 nr 113.
8 för kollektivavtalets tillämpningsområde. Arbetstagaren är dessutom inte skyldig att utföra allt arbete inom verksamheten som arbetsgivaren bedriver.51
De arbetsuppgifter som arbetsgivaren ålägger arbetstagaren måste alltså ligga inom ramen för anställningen. Detta indikerar att arbetstagaren inte kan få arbetsuppgifter som arbetstagaren inte förmår att utföra på grund av att de inte faller inom dennes allmänna yrkeskvalifikationer.
Arbetstagaren ska inte behöva genomgå omskolning för att genomföra de arbetsuppgifter som arbetsgivaren ålägger denne.52 I AD 1968 nr 33 omplacerades yrkesarbetare till ett så kallat tempoarbete. Frågan i målet var inte arbetsgivarens rätt att omplacera arbetstagare till annat arbete, utan om arbetstagaren var berättigad att behålla sin timlön efter omplacering. AD ansåg dock att arbetsgivaren inte hade frångått detta krav och att lönenedsättningen i kombination med omplacering endast utgjorde en modernisering av arbetstagarnas redan rådande anställ- ningsförhållande.53
3.2 Fritt att avskeda?
Arbetsgivarens fria uppsägningsrätt var tidigare stipulerad i 23 § SAF:s stadgar, sedermera 32
§. Stadgandet innebar att förbunden i sina kollektivavtal skulle ta in ett förbehåll som gav ar- betsgivaren befogenheter att leda och fördela arbetet samt rätten att anställa och säga upp ar- betstagaren utan någon särskild grund. Stadgandet löd:
”I kollektivavtal som upprättas mellan delägare eller medlem i föreningen och fackföre- ningen eller fackförbund, skall intagas bestämmelse att arbetsgivaren har rätt att fritt antaga och avskeda arbetare, leda och fördela arbetet, och att begagna arbetare från vilken förening som helst eller arbetare, stående utanför förening.”54
Arbetsdomstolen förstärkte arbetsledningsrätten under 1930-talet och stadgandet övergick till att vara en dold klausul i kollektivavtalet samt en allmän rättsgrundsats inom arbetsrätten. I rättsfallen AD 1932 nr 100 och AD 1934 nr 179 förklarades den fria uppsägningsrätten som allmän rättsgrundsats, där varken arbetsgivare eller arbetstagare behövde ange skäl till utnytt- jandet av uppsägningsrätten. Om arbetsgivaren angav skäl skulle detta enligt arbetsdomstolen inte ligga honom till last och inte prövas i en kommande process. Även om stöd inte framfördes i kollektivavtal ansågs rätten vara en dold klausul i avtalet.55 Stadgandet har inte avtalats bort utan 32 § SAF ingår än idag i de svenska kollektivavtalen uttryckt som arbetsgivarnas rätt att leda och fördela arbetet. 1974 års lag om anställningsskydd medförde dock att den fria uppsäg- ningsrätten inskränktes genom införandet av kravet på saklig grund i 7 § LAS.56
3.2.1 Saklig grund för uppsägning vid arbetsbrist
Arbetsledningsrätten begränsas alltså genom bestämmelsen om saklig grund i 7 § LAS. Regle- ringen innebär att arbetsgivaren har en skyldighet att visa saklig grund för uppsägning av en arbetstagares befintliga anställningsförhållande. Bestämmelsen är ett skydd mot godtyckliga uppsägningar.57 Vad som utgör saklig grund är svårpreciserat och har inte ansetts lämpligt att precisera i lagtext, inte minst mot bakgrund av att svenska arbetsplatser är så pass olika och att
51 Källström K. och Malmberg, J., Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, s. 223.
52 Källström K. och Malmberg, J., Anställningsförhållandet: Inledning till den individuella arbetsrätten, s. 224.
53 Se AD 1968 nr 33.
54 § 23 i SAF:s stadgar, sedermera § 32.
55 Se AD 1932 nr 100 och AD 1934 nr 179.
56 Prop. 1973:129, s. 59.
57 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt. I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, s. 98.
9 förhållandena på arbetsmarknaden är skiftande. En definition av saklig grund i lagtext skulle kunna medföra att rättsutvecklingen binds på ett ogynnsamt sätt. Istället pekade förarbetena på vikten av att belysa mer allmänna riktlinjer för saklig grund vid uppsägning.58
I anställningsskyddslagen definieras inte arbetsbrist uttryckligen. Dock krävs det att arbetsgi- varen kan bevisa att saklig grund har förelegat vid uppsägning på grund av arbetsbrist. Begrep- pet arbetsbrist är rättstekniskt och syftar inte enbart till konkret brist på arbetsuppgifter. Arbets- brist kan föreligga i samtliga fall där en uppsägning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden som härrör till personliga skäl. Följaktligen måste skälen till uppsägning på grund av arbetsbrist hänföras till andra förhållanden än just arbetstagaren personligen, det vill säga turordningsregeln enligt 22 § LAS ska gälla. Arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet innefattar rätten att organisera verksamheten på det sätt som anses lämpligt. Härigenom har arbetsgivaren beslutanderätt i organisatoriska frågor om uppsägning på grund av arbetsbrist.
Dock anses arbetsbrist inte kunna föreligga enbart genom arbetsgivarens beslut. Arbetsbrist kan enligt arbetsdomstolens praxis även föreligga om arbetsgivaren av företagsekonomiska skäl inte kan erbjuda arbetstagaren de villkor som är uppställda i anställningsavtalet. Om arbetsgi- varen kan erbjuda villkoren men arbetstagaren, genom sina arbetsuppgifter, inte uppfyller ar- betsgivarens krav för en viss lön anses uppsägningen bero av personliga omständigheter.59 Ar- betsbrist föreligger även om arbetsgivaren har beslutat, genom sin arbetsledningsrätt, att verk- samheten ska bedrivas av bemanningsföretag istället för att ha egna anställda. Om arbetstagaren anlitar annan arbetskraft och befintlig personal därför sägs upp anses det ha förelegat arbets- brist.60
I rättsfallet AD 2003 nr 4 framkom behovet av ytterligare arbetskraft trots att aktiebolaget Abu Garcia sagt upp ett antal arbetstagare på grund av arbetsbrist. Detta resulterade i att arbetsgiva- ren, istället för att återanställa arbetstagarna med tillsvidareanställningar, hyrde in personal från ett bemanningsföretag. Frågan i målet var om arbetsgivaren kringgått företrädesrätten enligt LAS. Arbetsdomstolen konstaterade att det fanns tre olika lösningsförslag för det uppkomna arbetskraftsbehovet som diskuterades under flera förhandlingar mellan Abu Garcia och IF Me- tall. Dessa förslag var; tillsvidareanställning för personal med företrädesrätt till återanställning, visstidsanställning för personal med företrädesrätt eller inhyrning av arbetskraft. Bolaget Abu Garcia ansåg inte att det första förslaget om att återanställa tillsvidareanställda skulle vara fö- retagsekonomiskt försvarligt då planeringen av verksamheten var svår att förutse. IF Metall godkände inte de andra förslaget om visstidsanställda. Arbetsgivaren valde mot bakgrund till detta att lösa arbetskraftsbehovet genom de tredje alternativet, att hyra in arbetskraft. Arbets- domstolen fann att det inte förekom några generella förbud mot inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden. Bolaget hade inte åsidosatt sina skyldigheter enligt LAS.61
3.2.2 Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st. LAS
I den nuvarande lagen om anställningsskydd 7 § 2 st. föreskrivs det att en uppsägning inte anses som sakligt grundad ”om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig.”62 Arbetsgivaren har alltså en skyldighet att undersöka om arbetstagaren kan omplaceras inom verksamheten. Undersökningen kan genomföras oberoende av arbetstagarens
58 Prop. 1973:129, s. 62. och Prop. 1981/82:71, s. 64.
59 Arbetsdomstolen kan dock göra en förenklad prövning om saklig grund för uppsägning har skett på grund av arbetsbrist eller personliga skäl. Prövningen görs med hänsyn till verksamhetens ekonomiska och organisatoriska omständigheter som legat till grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, se SOU 2020:30, s. 254.
60 SOU 2020:30, s. 187 ff.
61 Se AD 2003 nr 4.
62 Lagen (1982:80) om anställningsskydd, 7 § 2 st.
10 anställningstid och omfattar arbetsgivarens hela verksamhet, inklusive arbete på annan ort, kol- lektivavtalsområde eller driftsenhet.63 Om arbetsgivaren kan omplacera arbetstagaren till annat arbete inom verksamheten föreligger inte saklig grund för uppsägning. Dock föreligger saklig grund för uppsägning om arbetsgivaren har gett arbetstagaren ett skäligt omplaceringserbju- dande och arbetstagaren avslår detta.64 Enligt Arbetsdomstolens praxis och förarbetsuttalanden ska arbetsgivaren inte erbjuda arbetstagaren en omplacering för vilken denne inte anses ha till- räckliga kvalifikationer.65 Begreppet tillräckliga kvalifikationer berörs närmare under avsnitt 4.2.1.
I rättsfallet AD 2016 nr 53 ansågs arbetsbrist föreligga i bolaget där arbetstagarens nuvarande befattning skulle bortfalla. Istället för uppsägning beaktades arbetsgivarens omplaceringsmöj- lighet enligt 7 § 2 st. LAS. Arbetsgivaren hade genom ett skäligt omplaceringserbjudande full- följt sina skyldigheter och erbjudit arbetstagaren en nyanställning, dock med avsevärd lägre lön. Frågan i målet handlade om omplaceringen kunde likställas som en uppsägning. Om ar- betstagaren tackade nej till omställningserbjudandet hade arbetsgivaren saklig grund till upp- sägning av arbetstagaren.66 Arbetsdomstolen ansåg att omplaceringsskyldigheten i 7 § 2 st. LAS inte utgör ett befattningsskydd för arbetstagaren som därför inte kan kräva att samma befattning och anställningsvillkor som tidigare erhålls vid en omplacering. Arbetstagaren är alltså inte garanterad samma lön som vid tidigare befattning och kan behöva acceptera en lönesänkning.67 Omplaceringserbjudandet får dock inte anses vara oskäligt.
Arbetsgivaren har alltså en omplaceringsskyldighet vid arbetsbrist. Om arbetsbristen påverkar fler arbetstagare aktualiseras först turordningsbestämmelsen i 22 § LAS. Om arbetsgivaren kan erbjuda en eller fler arbeten inom verksamheten anställning är frågan i vilken ordning detta ska ske. I AD 2009 nr 50 och 2011 nr 30 beskriver arbetsdomstolen rättsläget.68
I AD 2009 nr 50 genomförde ett företag driftinskränkning med verksamhet på flera olika orter i landet. Arbetstagare som påverkades blev erbjudna omplacering till andra orter i landet. Två arbetstagare tackade nej till erbjudandet och blev uppsagda på grund av arbetsbrist. Detta trots att de hade en längre anställningstid. Frågan i målet var om arbetsgivarna varit, i enlighet med turordningsregeln, skyldiga att erbjuda omplaceringar före uppsägningen och om detta ansågs vara skäligt. Arbetsdomstolen fann i domskälet att arbetsgivaren har en skyldighet att ompla- cera arbetstagare till annat arbete inom verksamheten enligt 7 § LAS innan skyldigheten om turordning aktualiseras enligt 22 § i samma lag. Skyldighet att omplacera i turordning ligger inte på arbetsgivaren. Arbetsdomstolen konstaterade vidare att det inte förelåg någon arbetsbrist då omplaceringserbjudande hade erbjudits till alla arbetstagare innan omorganisationen. Ar- betsdomstolen fann även att erbjudandena var skäliga på grund av att arbetstagarna kunde dags- pendla till och från arbetet. Arbetsgivaren kan med det anförda se till vad som anses vara bäst för verksamhetens fortsatta framtid Enligt det anförda har bolaget inte agerat otillbörligt vid arbetsbristsituationen.69 I ett referat från arbetsgivarverket har en kommentar lämnats angående 22 § LAS och om domen i 2009 nr 50. I kommentaren anför arbetsgivarverket att domen inte
63 Arbetsgivaren har i princip inte en skyldighet att ta ansvar för att arbetstagaren får anställning hos någon annan.
Anställningsskyddet för arbetstagaren täcker endast arbetsgivarens egen verksamhet, se SOU 2020:30, s. 460.
64 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt. I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, s. 98 f.
65 SOU 2020:30, s. 189.
66 Se AD 2005 nr 57.
67 Se AD 2006 nr 11.
68 SOU 2020:30, s. 190.
69 Se AD 2009 nr 50.
11 ger svar på hur en arbetsgivare ska hantera en situation när omplaceringserbjudande endast kan erläggas till 3 av 5 arbetstagare enligt 7 § LAS. Av det anförda kan det inte utläsas om arbets- givaren kan välja tre arbetstagare för fortsatt anställning och att de resterande konkurrerar om anställningen inom ramen för turordningskretsen.70
I AD 2011 nr 30 framgår det skillnader från ovanstående rättsfall. Skillnaden är att bolaget i nämnda rättsfall endast lämnade omplaceringserbjudande enligt 7 § 2 st. LAS till arbetstagare som ansågs vara lämpade för de lediga anställningarna. Erbjudandena lämnades inte i enlighet med turordningsregeln 22 § i samma lag. Arbetstagare som inte erbjöds omplacering blev upp- sagda på grund av arbetsbrist. Arbetsdomstolen konstaterade att även i fall där det finns fler arbetstillfällen än arbetstagare, så ska 7 § LAS tillämpas i första hand. Det är först därefter som turordningsregeln i 22 § blir tillämpbar, då fler arbetstagare konkurrerar om anställningstill- fällena inom turordningskretsen.71 Som bakgrund till det anförda lämnar arbetsgivarverket en kommentar och anför att 7 § 2 st. LAS inte innehåller några bestämmelser om turordning. Ge- nom detta kan arbetsgivaren erbjuda omplacering till den arbetstagaren som är bäst lämpad för anställningen. Vid tillämpning av 22 § blir anställningstiden betydelsefull, speciellt när det fö- religger konkurrens mellan fler arbetstagare om anställningstillfällen inom samma turordnings- krets.72
Arbetstagaren saknar omställningstrygghet vid tillämpning av 7 § LAS. Lagstiftningen ställer höga krav på arbetstagarens omställningsförmåga. Om arbetstagaren blir erbjuden omplacering måste hen tillträda den lediga tjänsten på det sätt som arbetsgivaren önskar om inte arbetstaga- ren vill riskera en uppsägning.73 AD 2016 nr 69 handlar om bristfällig lönsamhet i en livsme- delsbutik. Genom den bristfälliga lönsamheten fick arbetstagarna ett omplaceringserbjudande med lägre sysselsättningsgrad och riskerade att bli uppsagda om de inte accepterade erbjudan- det. Det rörde sig om samma arbetsuppgifter som tidigare. ”Under protest” skrev alla berörda arbetstagare på erbjudandet. Frågan i målet var om erbjudandet från arbetsgivaren skulle bedö- mas som en uppsägning eller en omplacering. Arbetsdomstolen fann att erbjudandet skulle be- traktas som en omplacering inom ramen för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Arbets- domstolen ansåg att arbetstagaren inte hade blivit uppsagd.74
70 Bilaga till Arbetsgivarverket informerar nr 2 2012, Referat avseende AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30.
https://www.arbetsgivarverket.se/globalassets/nyheter-press/nyhetsbrev/arbetsgivarverket-informerar/bilaga-agv- info-2-2012.pdf
71 Se AD 2011 nr 30.
72 Bilaga till Arbetsgivarverket informerar nr 2 2012, Referat avseende AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30.
https://www.arbetsgivarverket.se/globalassets/nyheter-press/nyhetsbrev/arbetsgivarverket-informerar/bilaga-agv- info-2-2012.pdf
73 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt. I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, s. 100.
74 Se AD 2016 nr 69.
12
4. Kompetensutveckling och omställningar
I detta avsnitt utvecklas frågan om kompetensutveckling och omställningar vidare genom en undersökning av vilka kvalifikationer och krav som ställs på arbetstagaren vid en omställning i verksamheten på grund av arbetsbrist; hur kompetensutveckling påverkar arbetstagarna vid en omställning på grund av arbetsbrist; och om förslagen till förändringar i lagen kommer att påverka verksamheten i de aktuella frågorna?
4.1 Rätten till kompetensutveckling
För svenska företag är kompetensutveckling en viktig fråga. Digitaliseringen, globaliseringen och teknikutvecklingen medför att svenska företag är mer utsatta mot konkurrens än tidigare.
För att företagen ska ha en framgång inom näringslivet krävs det att arbetstagarna har rätt kom- petens och att en kontinuerlig kompetensutveckling sker. För att arbetsgivaren ska anses efter- traktad på arbetsmarknaden erbjuder arbetsgivaren sina arbetstagare kompetensutveckling i syfte att stärka konkurrenskraften och öka produktiviteten.75
4.1.1 Gällande rätt
I svensk arbetsrättslagstiftning finns det ingen generell skyldighet att kompetensutveckla ar- betstagare. Arbetsgivarens arbetsledningsrätt gäller istället om det finns ett behov av att kom- petensutveckla arbetstagare, vem som ska erbjudas, vilken kompetensutveckling och i vilken omfattning. Med kompetensutveckling avses åtgärder och insatser som erbjuds arbetstagaren med syfte att denne ska utveckla sina kunskaper och kvalifikationer.76 Däremot kan ett visst ansvar utläsas genom tidigare praxis, där arbetsgivare i princip har en skyldighet att sörja för arbetstagarens kompetensutveckling.77 Skyldigheten för arbetsgivaren att sörja för kompetens- utveckling kan enligt praxis inte tolkas vidsträckt.78 Detta innebär att arbetsgivaren inte har en skyldighet att tillhandahålla längre utbildningar eller utbildningar som är av grundläggande na- tur för att arbetstagaren ska uppnå kraven om tillräckliga kvalifikationer för anställningen.79 Detta är något som framkommer i rättsfallet AD 2011 nr 20 där en pilot sades upp på grund av bristande kompetens efter en föräldraledighet. Arbetstagaren hade behörighet till en flyg- planstyp som avvecklats under föräldraledigheten och ersatts av en ny. På grund av ytterligare en graviditet beslutade arbetsgivaren att inte erbjuda typutbildningen som gav behörigheten, utan istället erbjuda kompletterande utbildning efter den andra föräldraledigheten. Efter genom- förd utbildning ansåg arbetsgivaren att arbetstagaren inte var redo för upplyftning då arbetsta- garen inte klarat det slutliga delmomentet. För att få de grundläggande kunskaperna som bola- get efterfrågade krävdes ytterligare en lång utbildning. Arbetstagaren sades upp istället för yt- terligare en utbildning. Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren inte har fullgjort sina skyldig- heter att erbjuda arbetstagaren tillräcklig utbildning för att, efter föräldraledigheten, återgå till sin anställning. Arbetsdomstolen ansåg att arbetsgivaren borde ha erbjudit arbetstagaren repe- titionsutbildningar eller att arbetstagaren på egen hand kan genomgå ytterligare utbildningar för att få behörighet.80
75 Enligt rapporten Företagen är Sveriges största utbildningsaktör för vuxna. https://www.svensktnaringsliv.se/sa- komraden/arbetsmarknadspolitik/rapport-foretagen-ar-sveriges-storsta-utbildningsaktor-for-
vuxna_1004390.html
76 SOU 2020:30, s.463. Se även s. 226, som belyser att arbetsgivaren inte får bortse från andra lagar såsom diskri- mineringslagen (2008:567), och föräldraledighetslagen (1995:584).
77 Se AD 1999 nr 36, AD 2005 nr 75, AD 2010 nr 34, AD 2011 nr 5 och 2011 nr 20.
78 Se rättsfall 2010 nr 34 i avsnitt 4.2.3 om nya kvalifikationskrav.
79 Se AD 2010 nr 34. Se även Ulander- Wänman, C., Företrädesrätt till återanställning, 2008, s. 203.
80 Se AD 2011 nr 20.
13 4.1.2 Det nya lagförslaget
Arbetsmarknaden i Sverige har under lång tid genomgått omfattande strukturförändringar som inneburit att efterfrågan på högkvalificerad arbetskraft ökat. I framtiden förväntas även en ökad digitalisering och automatisering. Utvecklingen i samhället bidrar till att vissa arbetsuppgifter, branscher och yrken bortfaller medan andra tillkommer. Detta medför att nya kompetenser be- hövs. En avgörande faktor för att en verksamhet ska kunna utvecklas och ha konkurrenskraft på arbetsmarknaden är högkvalificerad arbetskraft och kontinuerlig kompetensutveckling av arbetstagarna. En utveckling av kompetens och kunskap under anställningen ökar möjligheten för arbetstagaren att stanna hos arbetsgivaren vid eventuell arbetsbrist. Om arbetstagaren trots detta skulle sägas upp har denne, genom de kompetenshöjande insatserna som vidtagits under anställningen, bättre förutsättningar att få en ny anställning.81
Som tidigare nämnts har justitierådet Gudmund Toijer undersökt om och hur arbetsrätten kan moderniseras. Författningsförslag har lagts fram för att se hur arbetsgivarnas ansvar ska kunna stärkas när det gäller kompetensutveckling och omställningsförmåga inom ramen för arbetsta- garens anställning. Att arbetsgivarens ansvar ska gälla, inom ramen för anställningen, kan tol- kas att det endast ska gälla kompetensutveckling för arbetstagaren i relation till dennes nuva- rande arbetsuppgifter samt förmågan att ställa om till ändrade eller nya arbetsuppgifter. Det innebär i så fall att det ansvar som ska förstärkas endast gäller kompetensutveckling och omställningsförmåga för arbetstagaren, i den mån som anses relevant för arbetsgivarens nuva- rande eller framtida verksamhet. Det finns alltså inte någon skyldighet för arbetsgivaren att hjälpa arbetstagaren att få anställning hos en annan arbetsgivare.82 Begreppet omställningsför- måga skulle kunna ta sikte på arbetsgivarens ansvar att ge arbetstagaren bättre förutsättningar att få anställning hos en annan arbetsgivare. Arbetsgivarens ansvar för kompetensutvecklingen bidrar till att arbetstagarens position stärks på den svenska arbetsmarknaden.83
Toijer anser vid en bedömning att arbetsgivarnas ansvar för kompetensutveckling och omställ- ning bör regleras genom förpliktelse i lag. Genom detta skulle arbetsgivaren kunna drabbas av olika typer av sanktioner vid försumlighet. Toijer nämner två alternativ i sin utredning; det ena är skadestånd och det andra är att koppla samman skyldigheten att kompetensutveckla arbets- tagaren med frågan om det kan föreligger saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist.
Toijer kommer fram till att alternativet om saklig grund endast skulle komplicera förfarandet vid arbetsbrist samt skapa en oklarhet kring innebörden av saklig grund.84 En förpliktelse för arbetsgivaren att ansvara för kompetensutveckling och omställningar skulle öka arbetstagarens möjligheter att både behålla en befintlig anställning och få en ny anställning vid uppsägning.85
Eftersom kompetensutveckling inom anställningen anses som en trygghet för arbetstagaren pre- senterade Toijer två nya författningsförslag om kompetensutveckling i LAS.86 I 21 a § före- skrivs det att:
”Arbetsgivaren ska i skälig utsträckning erbjuda arbetstagaren kompetensutveckling inom ramen för anställningen.
Vid bedömning av vad som är skäligt ska det särskilt beaktas
81 SOU 2020:30, s. 442 f.
82 Ibid., s. 439.
83 Ibid., s. 460.
84 Ibid., s. 444 f.
85 Ibid., s. 446.
86 Ibid., s. 462.
14 1. om kompetensutveckling behövs med hänsyn till den tekniska och digitala utveckl-
ingen av arbetstagarnas arbetsuppgifter eller av arbetsgivarens verksamhet,
2. om kompetensutvecklingen av något annat skäl behövs med hänsyn till förändringar av arbetstagarens arbetsuppgifter eller av arbetsgivarens verksamhet,
3. om kompetensutvecklingen anknyter till arbetstagarens grundläggande utbildning och erfarenhet,
4. om kompetensutvecklingen skulle bli betungande för en arbetsgivare med ett litet an- tal arbetstagare och
5. om arbetstagaren tidigare inte har medverkat till kompetensutveckling inom ramen för en anställning hos arbetsgivaren.
Om arbetsgivarens sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren är kortare än sex månader, är arbetsgivaren inte skyldig att erbjuda kompetensutveckling enligt första stycket.”87
Ytterligare stadgas det i 21 b § att:
”Arbetsgivaren ska på begäran av arbetstagaren lämna skriftlig information om kompe- tensutveckling som arbetstagaren har fått enligt 21 a §.
Information ska lämnas senast en månad från det att begäran har framställts.
En begäran enligt första stycket ska framställas senast en månad efter att en anställning har upphört.”88
Paragrafen 21 a § innebär att arbetsgivaren har en skyldighet att tillhandahålla sina arbetstagare kompetensutveckling.89 Kompetensutveckling ska dock förvisso tolkas brett. Arbetsgivarna kan genom den breda tolkningen fullgöra sina skyldigheter på olika sätt. Kompetensutveckling behöver inte endast handla om utbildning utan arbetsgivaren kan erbjuda arbetstagaren upplär- ningar istället. Syftet med upplärningen ska dock vara att arbetstagaren vidareutvecklar sina kunskaper och breddar sin kompetens.90
I den nya paragrafens mening behöver endast arbetsgivaren erbjuda arbetstagaren kompetens- utveckling, om den kan ses som skälig och om det rör sig om kompetensutveckling inom ramen för anställningen. Inom ramen för anställningen är det arbetsgivaren som ansvarar för ekono- miska insatser när det kommer till kompetensutveckling. Arbetsgivaren behöver inte erbjuda arbetstagaren kompetenshöjande insatser eller utbildningar som inte finns eller inte planeras att finnas i verksamhet. Den kompetenshöjande insatsen som arbetsgivaren erbjuder behöver inte ligga inom ramen för anställningsavtalet. Arbetsgivaren kan med det anförda vara skyldig att erbjuda skälig kompetensutveckling för att arbetstagaren ska kunna klara av att utföra ett annat arbete inom arbetsgivarens verksamhet.91
Paragraf 21 b § innebär att arbetsgivaren har en informationsskyldighet när det kommer till kompetensutveckling. Skyldigheten är dock begränsad till arbetsgivarens vidtagna åtgärder i syfte att tillgodose arbetstagarens kompetensutveckling genom arbetsgivarens ansvar. 21 b § ska ses i enlighet med 21 a §, vilket innebär att informationsskyldigheten ska ske inom ramen
87 SOU 2020:30, s. 48 f.
88 Ibid., s. 48 f.
89 Om arbetsgivaren inte fullföljer sina skyldigheter kan arbetstagaren rikta skadestånd mot denne först efter upp- sägning på grund av arbetsbrist, se SOU 2020:30 38 b §, s. 57.
90 SOU 2020:30, s. 654 f.
91 Ibid., s. 656.
15 för anställningen samt att arbetstagaren ska ha varit anställd hos arbetsgivaren minst sex måna- der. Fram till en månad från det att arbetstagaren slutade sin anställning har arbetstagaren även rätt att få fram information. Informationen som framställs från arbetsgivaren ska vara skriftlig och lämnas inom en månad från att arbetsgivaren fick del av begäran. Inget krav på skriftlighet finns i arbetstagarens begäran och kan endast framföras av arbetstagaren själv.92 Arbetsgivaren har en skyldighet att lämna information som visar en helhetssyn över arbetstagarens kompe- tensutveckling samt vilken kompetensutveckling arbetstagaren har tagit del av. Arbetsgivaren har inte någon skyldighet, om det inte finns reglerat i kollektivavtal eller sedvana, att på begäran lämna tjänstgöringsintyg eller omdömen över arbetstagarens insatser. Enligt paragrafen har ar- betsgivaren inte heller någon skyldighet att lämna skriftlig information om erbjudanden som har avböjts eller kompetensutvecklingsinsatser som inte har slutförts.93 Arbetsgivaren har med det anförda rätt att besluta vilka insatser som ska omfattas av informationsskyldigheten.94 4.2 Rätten till omplacering
4.2.1 Gällande rätt - Tillräckliga kvalifikationer
Arbetstagarens kvalifikationer är en viktig förutsättning dels för att arbetsgivaren ska kunna bedriva en konkurrenskraftig verksamhet och dels för att arbetstagaren ska få en anställnings- trygghet. Vid en uppsägning på grund av arbetsbrist är det viktigt att arbetsgivaren har arbets- kraft med rätt kompetens för att verksamheten ska kunna fortsätta bedrivas. I denna fråga är arbetstagarens kunskap en viktig drivkraft för tillväxt och sysselsättning i samhället.95
Som huvudregel i 22 § LAS ska turordningsregeln aktualiseras om uppsägningen grundas på arbetsbrist. Turordningsregeln innebär att arbetstagaren med längst anställningstid har företräde framför den som har kortare anställningstid. En förutsättning för att arbetstagaren ska få fortsatt arbete hos arbetsgivaren där arbetsbrist föreligger är att arbetstagaren besitter tillräckliga kva- lifikationer för den tänkta anställningen.96 Kravet på tillräckliga kvalifikationer innebär att ar- betstagaren ska ha förmåga att utföra arbetet för den tilltänkta anställningen.97 I propositionen till LAS betonas ”att kravet på tillräckliga kvalifikationer inte får ges en vidare innebörd än att arbetstagaren skall ha de allmänna kvalifikationer som normalt ställs på den som söker det ar- bete det är frågan om.”98 Arbetstagaren behöver inte kunna arbetet fullt ut för att kravet på tillräckliga kvalifikationer ska vara uppfyllt. En viss kortare upplärningstid kan accepteras efter omplacering för att arbetstagaren ska kunna klara av det tilltänkta arbetet.99 Om arbetstagaren inte besitter allmänna kvalifikationer kan saklig grund för uppsägningen föreligga på grund av arbetsbrist enligt 7 § LAS. Om återanställning ska ske efter en uppsägning på grund av arbets- brist gäller turordningsreglerna enligt 22 § LAS och arbetstagaren har företrädesrätt enligt 25 § i samma lag.100
I AD 2018 nr 41 skedde en omorganisation av Östgöta Media 2016. Omorganisationen med- förde att bildbyrån inom organisationen avvecklades. Nya kompetenskrav sattes upp i samband
92 SOU 2020:30, s. 664 f. Se även SOU 2020:30 38 b §, s. 57 Om arbetsgivaren underlåter att lämna information på arbetstagarens begäran kan arbetstagaren rikta skadestånd mot denne först efter uppsägning på grund av arbets- brist.
93 SOU 2020:30, s. 663.
94 Ibid., s. 664 f.
95 Ulander – Wänman, C., Anställningsskydd och kvalifikationskrav i förändring?, 2016, s. 68.
96 Rönnmar, M., Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet – om kvalitativ flexibilitet i arbetslivet, s. 100.
97 Ulander – Wänman, C., Anställningsskydd och kvalifikationskrav i förändring?, s. 73.
98 Prop. 1973:129 s. 158–159 och AD 2005 nr 75.
99 SOU 2020:30, s. 227.
100 Ulander – Wänman, C., Anställningsskydd och kvalifikationskrav i förändring?, s. 73.
16 med omorganisationen på de befattningarna som var kvar. Syftet med kraven var att möta den nya organisationens kompetensbehov. De krav som efterfrågades var; journalistisk inhämtning, journalistisk paketering samt att redigera och publicera material på olika plattformar för olika kanaler. M.S. som jobbade på bildbyrån som fotograf ansågs inte ha de kvalifikationer som krävdes och blev uppsagd på grund av arbetsbrist. Frågan i målet var om fotografen hade blivit uppsagd av byrån trots tillräckliga kvalifikationer för anställningen som journalist och videore- porter. Vid en bedömning om en arbetstagare har tillräckliga kvalifikationer menar Arbetsdom- stolen att en kvalifikationsbedömning ska göras, där ”de krav som arbetsgivaren normalt upp- ställer vid en nyanställning” ska jämföras med det aktuella arbetet. Enligt Arbetsdomstolen är frågan om fotografen hade fått en tillsvidareanställning om han varit den enda sökande till nå- gon a tjänsterna som reporter på Folkbladet, lokalreporter i Söderköping, online reporter eller printreporter. I just detta mål hade fotografen enligt Arbetsdomstolen inte tillräckliga kvalifi- kationer för anställningen vid uppsägningstillfället och ansågs heller inte kunna uppfylla de efter en skälig upplärningsperiod. Arbetsgivaren hade således inte försummat reglerna i 7 § LAS om saklig grund vid uppsägning eller turordningsregeln i 22 § LAS.101
Företrädesrätten har sedan tillkomsten av lagen om anställningsskydd 1974 minskat. Den bakomliggande faktorn är att lagstiftningen har ändrats och dels att samhället har förändrats över tid.102 Vid tillkomsten av LAS gällde företrädesrätten om arbetstagaren hade varit anställd hos arbetsgivaren i tolv månader från sista anställningsdagen. Dock reducerades anställningsti- den till nio månader om arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren under den senaste tre års perioden. Motivet till reduceringen var dels en ökad flexibilitet på arbetsmarknaden och dels att påskynda nyanställningar på marknaden.103 Företrädesrätten i 25 § LAS innebär att arbetsgivaren har en skyldighet att återanställa en arbetstagare som sagts upp på grund av ar- betsbrist. En förutsättning för återanställning är dock att arbetstagaren har tillräckliga kvalifi- kationer för den nya anställningen samt har varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt mer än tolv månader under de senaste tre åren.104 I rättsfallet AD 2012 nr 86 blev en arbetstagare upp- sagd på grund av arbetsbrist. I ett senare skede utannonserades en tillsvidareanställning som arbetstagaren sökte, men inte erhöll. Detta genom att arbetstagaren inte ansågs ha de huvudkrav som ställdes upp för anställningen. Kraven som arbetsgivaren ställde upp var ”fyra – sex års erfarenhet av bearbetning av större kunder i egenskap av säljare ska ligga i närtid samt kravet på goda försäljningsresultat ska vara personliga.” Frågan i målet var således om arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer för den utannonserade tjänsten. Arbetsdomstolen kom fram till att en arbetsgivare har rätt att ställa krav så länge dessa inte framstår som obefogade. I föreva- rande fall fann Arbetsdomstolen att kvalifikationskraven inte var obefogade och att arbetsgiva- ren har agerat korrekt.105 Härigenom är det alltså de kvalifikationskrav som arbetsgivaren upp- ställer för den aktuella tjänsten som avgör om arbetstagaren anses ha tillräckliga kvalifikationer och om företrädesrätt kan aktualiseras.
4.2.2 Det nya lagförslaget – Kvalifikationer
I utredningen om arbetsrättens modernisering framläggs ytterligare ett nytt författningsförslag.
Förslaget innebär att kravet på tillräckliga kvalifikationer ändras. 22 § 4 st. i LAS får en ny innebörd där arbetstagaren inte har rätt till någon upplärningstid, utan ska redan innan ompla- ceringen besitta de kvalifikationer som krävs för den nya anställningen. Arbetsgivaren får med
101 Se AD 2018 nr 41.
102 Ulander- Wänman, C., En modern arbetsrätt – vägen framåt. I Ackum, S. (red.), Arbetsmarknad i förändring - En analogi om förbättrad omställning, s. 101.
103 Prop. 1996/97:16, s. 43.
104 Lag (1982:80) om anställningsskydd, 25 §.
105 Se AD 2012 nr 86.