Gränsdragningen mellan
yttrande-friheten och upphovsrätten
Med utgångspunkt i Högsta domstolens avgörande Mobilfilmen
Klara Tjäder
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Immaterialrätt Höstterminen 2020
Grupphandledare: Per Jonas Nordell
Abstract
This paper will discuss the balance between freedom of expression and copy-right established by the Swedish Supreme Court judgment NJA 2020 s. 293, with an emphasis on its relation to EU law.
The case concerns the publication of a video filmed by a Member of Parlia-ment (MP), who is heard expressing racist and sexist remarks, by a news outlet. The MP sued for copyright infringement, arguing that the news outlet did not have the right to publish a video filmed by the MP without his approval. The news outlet disagreed by claiming that the video was of public interest.
The Supreme Court sided with the MP on the basis that the Swedish Copy-right Law (23 §) prescribes that the media is only allowed to publish works of public interest without the right holder’s approval if the work is already public, and the video in question had not been made fully public prior to publication.
Förkortningar
BK BrB DN
Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnär-liga verk
Brottsbalken Dagens Nyheter
EKMR Europeiska konventionen om skydd förde mänskliga rättigheterna och de grundläggandefriheterna
EU
EU-domstolen EU-stadgan
Europeiska unionen
Europeiska unionens domstol
Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna FEU
FEUF
Infosocdirektivet
Fördraget om Europeiska unionen
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Europaparlamentet och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonise-ring av vissa aspekter av upphovsrätt och närstå-ende rättigheter i informationssamhället samt av vissa grundläggande rättigheter i unionsrätten
NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
SOU SvJT
Statens Offentliga utredning Svensk juristtidning
SVT Sveriges Television TF Tryckfrihetsförordningen
URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk
Innehåll
Abstract ... 3
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 9
1.1 Bakgrund ... 9
1.2 Syfte och problemformulering ... 10
1.3 Metod och material ... 11
1.4 Disposition ... 14
2 Högsta domstolens avgörande Mobilfilmen ... 15
2.1 Bakgrund och rättsfråga ... 15
2.2 Högsta domstolens bedömning ... 15
2.3 Frågor efter avgörandet ... 16
3 Upphovsrätt ... 17
3.1 Inledning ... 17
3.2 Det upphovsrättsliga skyddet ... 18
3.2.1 Egendomsskyddet ... 18
3.2.2 Skyddet i upphovsrättslagen ... 19
3.2.3 Inskränkningarna i 2 kap. URL ... 20
3.2.4 Inskränkningar för nyhetsförmedlande medier ... 21
4 Infosocdirektivets räckvidd ... 23
4.1 Att införa ett direktiv i nationell rätt ... 23
4.2 Införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet ... 24
4.3 Införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet i svensk rätt ... 26
5 Yttrandefrihetsintresset som undantag ... 30
5.1 Förhållandet mellan yttrandefriheten och upphovsrätten ... 30
5.2 Praxis ... 33
5.2.1 Europadomstolens avgöranden ... 33
5.2.2 EU-domstolens avgöranden ... 35
5.2.3 Svenska domstolars avgöranden ... 38
5.2.4 Jämförelse mellan domstolarnas praxis ... 43
6 Dagens rättsläge ... 45
6.1 Konsekvenserna att dagens rättsläge ... 45
6.2 Förslag till ändringar ... 46
6.3 Avslutande kommentar ... 48
1 Inledning
1.1 Bakgrund
En grundpelare i ett demokratiskt samhälle är att media ska kunna utföra kritisk granskning och förmedla autentisk information. Det finns ett samhällsintresse att granska politiker och andra inflytelserika personer och deras handlingar. Samtidigt finns immateriella rättigheter som inte får spridas utan rättighetsinne-havares godkännanden. Både yttrandefriheten och upphovsrätten kan ses som ett gemensamt uttryck för en respekt för människors skapande behov, kreativi-tet och rätten att ge offentligt uttryck eller att yttra sig.1 Vid publiceringen av
någon annans upphovsrättsliga alster kan det dock uppstå en intressekonflikt mellan upphovsrätten och yttrandefriheten. Under vissa förutsättningar kan samhällsintresset inskränka rättighetsinnehavarens ensamrätt till verket, men var går gränsen?
Den 18 mars 2020 kom ett nytt avgörande från Högsta domstolen, NJA 2020 s. 293 (Mobilfilmen).2 I avgörandet diskuterades intresseavvägning mellan
upphovsrätten och yttrandefriheten. Sveriges Television (SVT) hade publicerat bilder och klipp från Sverigedemokraternas tidigare riksdagsledamot Kent Ekeroths så kallade ”Järnrörsfilm”. Det var en mobilfilm som han själv filmade en natt i juni 2010. I filmen uppträdde han tillsammans med två kolleger där de uttalade sig på ett sätt som skulle kunna uppfattas som rasistiskt och sexistiskt. I slutet av filmen beväpnade de sig med järnrör riktade mot de personer som de tidigare under kvällen trakasserat.
Sverigedemokraterna publicerade med Ekeroths samtycke en redigerad vers-ion av filmen på deras Youtube-kanal. Därefter publicerade flera medier, bland annat SVT, bilder och klipp från den oklippta originalfilmen. Ekeroth anförde att SVT gjort intrång i hans ensamrätt till filmen och krävde ersättning. SVT hävdade att det fanns ett allmänintresse att sprida filmen på grund av Ekeroths ställning som riksdagsledamot.
Högsta domstolen konstaterade att den av SVT publicerade filmen inte hade offentliggjorts på ett lagligt sätt. Ekeroth hade endast publicerat delar av filmen
1 Axberger, Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna – Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grundlags-reform, upplaga 4, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2019, s. 76.
på Sverigedemokraternas Youtube-kanal och SVT hade tagit filmen från kvälls-tidningen Expressen som var först med att publicera originalfilmen. SVT hade inte heller inhämtat Ekeroths samtycke före publiceringen. Ekeroths ensamrätt till filmen kunde därför inte begränsas med hänvisning till 23 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (Upphovsrättslagen, URL). Offentlighetsrekvisitet satte stopp för tillämpningen av bestämmelsen. 23 § URL bygger på artikel 5.3.c direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet). I artikel 5.3.c Infosocdirektivet uppställs inte något offent-lighetsrekvisit och 23 § URL skiljer sig därför från direktivet. Domstolen anför-de att skyldigheten att tolka nationell rätt EU-konformt inte sträcker sig så långt att lagen ska tolkas mot dess ordalydelse, contra legem.
I avgörandet antyder Högsta domstolen att artikel 5.3.c Infosocdirektivet har införts på ett felaktigt sätt eftersom det i 23 § URL finns ett offentlighetsrekvi-sit. Om så är fallet kan svenska domstolar verkligen frångå principen om EU-konform tolkning med argumentet att principen inte sträcker sig så långt att nationell rätt ska tolkas contra legem? Uppsatsen visar att mycket talar för att direktivet är felaktigt infört i svensk rätt samt att det är medlemsstaternas nat-ionella tolkningsprinciper som avgör skyldigheten att tolka nationell rätt EU-konformt vid contra legem.
Högsta domstolen prövade även om upphovsrätten kunde inskränkas med hänvisning till yttrandefrihetsintresset i artikel 10 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och artikel 11 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010/C 83/02) (EU-stadgan) men konstaterade att det inte var möjligt i civil-rättsliga mål eftersom nämnda artiklar endast gäller enskilda sinsemellan.
I uppsatsen undersöks när yttrandefrihetsintresset i EKMR och EU-stadgan kan utgöra en ansvarsfrigrund och upphovsrätten får stå tillbaka.
1.2 Syfte och problemformulering
Ekeroth sannolikt skulle motsätta sig publiceringen av materialet. 23 § URL satte därför stopp för publiceringen i media eftersom offentlighetsrekvisitet inte var uppfyllt och SVT blev skadeståndsskyldig.
Upphovsrätten tycks i och med avgörandet ha en stark slagkraft gentemot yttrandefriheten som får stå tillbaka. Vid en proportionalitetsbedömning är det dock inte klart att Ekeroths intresse att ha ensamrätt till filmen ska gå före det allmänna intresset att få ta del av den. Syftet med offentlighetsrekvisitet i 23 URL är att inskränkningar i ensamrätten inte ska vara möjliga när det fortfa-rande är i den privata sfären. Det skulle kunna ses som en inskränkning i rättig-hetsinnehavarens rätt till privat- och familjeliv enligt artikel 8 EKMR och artikel 7 i EU-stadgan.3 Det kan dock ifrågasättas om syftet är detsamma när det är
fråga om politiker och material av sådan art att det kan skada förtroendet för de folkvalda.
I avgörandet är det dessutom tydligt att Sverige har valt att frångå den EU-konforma tolkningen med motiveringen att det strider mot allmänna rättsprin-ciper att tolka lagen contra legem. Högsta domstolen beaktar offentlighetsrekvisi-tet i 23 § URL även fast det inte finns med i 5.3.c Infosocdirektivet eftersom det uttryckligen står i lagen.
Uppsatsen syftar till att undersöka gränsdragningen mellan yttrandefriheten och upphovsrätten med utgångspunkt i avgörandet Mobilfilmen. I uppsatsen besvaras följande frågeställningar:
1. Har artikel 5.3.c Infosocdirektivet införts fördragsenligt i svensk rätt i och med det offentlighetsrekvisit som finns uppställt i 23 § URL? 2. När kan Sverige frångå principen om EU-konform tolkning med
hän-visning till principen om contra legem?
3. När kan yttrandefrihetsintresset fria från ansvar för upphovsrättsintrång i Sverige?
4. Vad är konsekvenserna av dagens rättsläge efter Mobilfilmsavgörandet och bör konflikten mellan upphovsrätten och yttrandefriheten få en ex-tern eller inex-tern lösning?
1.3 Metod och material
Uppsatsen har skrivits med utgångspunkt i en rättsdogmatisk metod, med andra ord har de allmänt accepterade källorna som går att urskilja från rättskälleläran använts som källunderlag. De allmänt accepterade källorna följer hierarkin
text, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Den rättsdogmatiska metoden går ut på att analysera de olika källorna för att sedan komma fram till gällande rätt.4
Eftersom uppsatsens syfte bland annat är att utreda hur långt 23 § URL sträcker sig samt hur den grundlagsstadgade yttrandefriheten förhåller sig till 2 kap. URL lämpar sig den rättsdogmatiska metoden bäst.
Vad det gäller gränsdragningen mellan upphovsrätten och yttrandefriheten används förarbeten för att undersöka hur konflikten har lösts i svensk lagstift-ning. Doktrin används främst från Jan Rosén, Hans-Gunnar Axberger och Liv Bernitz som under flera år ägnat sig åt att undersöka intressekonflikten
.
I dokt-rinen brukar det talas om att intressekonflikten kan lösas externt eller internt. Med intern lösning menas att undantag från ensamrätten ska föreskrivas i lag såsom inskränkningarna i 2 kap. URL och med extern lösning menas att upp-hovsrätten alltid ska vägas mot yttrandefriheten.5 I avsnitt fem hänvisas detkontinuerligt till om en lösning i exempelvis ett rättsfall är extern eller intern. Praxis från Europadomstolen, EU-domstolen och svenska domstolar stude-ras var för sig för att sedan jämföstude-ras. Vid tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden är det viktigt att påtala eventuella skillnader i rättskällorna. Det finns betydliga skillnader i domstolarnas sätt att lösa konflikten, en vidare diskussion om detta finns i avsnitt fem.6 Uppsatsens sista avsnitt innehåller mer analytiska
delar vad det gäller samhällseffekterna samt en diskussion kring om någon för-ändring i lagstiftningen bör ske.
Upphovsrätten är till stor del ett EU-harmoniserat område.7
Infosocdirekti-vet harmoniserar inskränkningarna av upphovsrätten och i uppsatsen är en av frågeställningarna om Sverige har infört artikel 5.3.c Infosocdirektivet i enlighet med fördragen. Avseende denna del lämpar det sig bäst att tillämpa en EU-rättslig metod. Den EU-EU-rättsliga metoden kan ses mer som ett tillvägagångssätt än en metod som används för att avgöra hur långt EU-rätten sträcker sig.8
Några av de mest centrala grundläggande principerna för metoden är principen om lojalt samarbete, ändamålsenliga verkan, direktivkonform tolkning och pro-portionalitetsprincipen.9 Dessa principer tillämpas främst i avsnitt fyra.
Principen om lojalt samarbete fastslås i artikel 4.3 Fördraget om europeiska unionen (FEU) där det stadgas att unionen och medlemsstaterna ska respektera
4Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Zamboni, Mauro, Nääv, Maria (red.), Juridisk Metodlära,
upplaga 2, Studentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 21.
5 Se exempelvis Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet,
2012, s. 72.
6 Ibid, s. 23.
7 Levin, Marianne, Hallstadius, Åsa, Lärobok i immaterialrätt, Norstedts Juridik AB, upplaga 12,
Stockholm, 2019, s. 68.
8 Reichel, Jane, Rättsdogmatisk metod, Zamboni, Mauro, Nääv, Maria (red.), Juridisk Metodlära,
upp-laga 2, Studentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 112.
och bistå varandra när de fullgör uppgifter som följer av fördragen. Medlems-staterna har en positiv förpliktelse att vidta alla lämpliga åtgärder för att säker-ställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av sekundärrätten samt en negativ förpliktelse att avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgö-randet av unionens mål. Skyldigheten för medlemsstaterna att vara lojala mot EU-rätten gäller dock bara för de harmoniserade områdena.10
De åtgärder som EU har vidtagit inom ramen för sin kompetens ska tolkas på ett sådant sätt att deras ändamålsenliga verkan uppnås. Principen om lojalt samarbete inriktar sig på vilka åtgärder medlemsstaterna ska vidta alternativt avstå ifrån medan principen om ändamålsenlig verkan fokuserar på hur EU:s åtgärder och rättsakter ska tolkas och tillämpas.11
Direktivkonform tolkning betyder att medlemsstaterna är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av EU-rätten där EU har kompetens. Det inklude-rar både icke i tid införda direktivbestämmelser eller direktivbestämmelser som införts felaktigt. Tolkningen innebär såldes att såväl den lagstiftning som bygger på ett direktiv som den som varit i kraft dess för innan ska tolkas som den om möjligt överensstämmer med direktivets ordalydelse, syften och EU i övrigt.12
Proportionalitetsprincipen ska medlemsstaterna bland annat beakta vid in-förlivandet av ett direktiv i nationell rätt. Medlemsstaterna ska säkerställa att det eftersträvande målet med direktivet uppnås och får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå målet.13 Vid införandet av inskränkningarna i
Infosocdirektivet är medlemsstaterna skyldiga att säkerställa förenligheten med EU-stadgan samtidigt som direktivets syfte inte får äventyras och en proport-ionalitetsavvägning måste därmed göras.14 I uppsatsen diskuteras även
proport-ionalitetsprincipen i samband med intresseavvägningen mellan yttrandefriheten och upphovsrätten.15
De ovan nämnda EU-rättsliga principerna kommer särskilt att beaktas i av-snitt fyra om Infosocsdirektivets räckvidd. Principerna är av betydelse för frå-geställningen om Infosocdirektivet har införts på ett korrekt sätt i svensk rätt samt när Sverige får frångå principen om EU-konform tolkning.
10 Ibid, s. 113. 11 Ibid, s. 113–114.
12 Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod, upplaga 2, Norstedts Juridik AB,
Stockholm, 2012, s. 188.
13 Ibid, s. 102.
14 Se Mål C-469/17, ECLI:EU:C:2019:623 (Funke Medien), mål C-516/17, ECLI:EU:C:2019:625
(Spiegel online) samt mål C-476/17 ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham).
1.4 Disposition
Uppsatsen utgår ifrån Högsta domstolens avgörande Mobilfilmen vilket det ge-nomgående hänvisas till i uppsatsen. Det lämpar sig därför att inledningsvis redogöra för avgörandet – dess bakgrund, rättsfråga samt Högsta domstolens bedömning. Avsnittet avslutas med ett antal frågor som avgörandet efterlämnar som sedan utvecklas i uppsatsens senare avsnitt.
Därefter ges en kort upphovsrättslig bakgrund med utgångspunkt vad som var aktuellt i Mobilfilmen. Det redogörs för egendomsskyddet och inskränkning-arna i 2 kap. URL med fokus på 23 och 25 §§ URL. Avsnittet är till för läsare som inte arbetar dagligen med upphovsrätt och behöver en översiktlig genom-gång av de bestämmelser som är relevanta för att bedöma om en inskränkning i ensamrätten är tillåten eller ej.
Det fjärde avsnittet behandlar införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet i svensk rätt. Avsnittet inleds med en kort allmän bakgrund om EU-direktivs rättsliga ställning samt medlemsstaternas skyldighet att införa direktiv i den nationella rätten. Avsnittet fokuserar därefter på artikel 5.3.c Infosocsdirektivet och dess harmoniseringsgrad och slutligen om det svenska införandet av arti-keln har skett på ett korrekt sätt.
Avsnitt fem tar sikte på konflikten mellan upphovsrätten och yttrandefrihet-en. Avsnittet inleds med en genomgång av hur konflikten lösts i lagstiftningen samt aktuella problem som diskuterats i doktrinen. Därefter studeras praxis från Europadomstolen, EU-domstolen samt svenska domstolar. Slutligen jämförs domstolarnas synsätt och likheter och skillnader tas upp.
Uppsatsens sista avsnitt inleds med en diskussion kring rådande rättsläge. Konsekvenserna av att Sverige har frångått den EU-konforma tolkningen dis-kuteras samt vilka problem som kan uppkomma i och med dagens rättsläge. Dessutom diskuteras om Sverige bör vidta några lagstiftningsåtgärder.
2 Högsta domstolens avgörande Mobilfilmen
2.1 Bakgrund och rättsfråga
I juni 2010 var Kent Ekeroth, som vid tiden kandiderade till riksdagen för Sve-rigedemokraterna, inblandad i ett bråk på Kungsgatan i Stockholm. Under nat-ten filmade Ekeroth med sin mobilkamera och bråket kom med i filmen. Sveri-gedemokraterna publicerade därefter ett klipp av filmen på sin Youtube-sida. Kvällstidningen Expressen fick tag i originalfilmen och publicerade den på sin hemsida utan Ekeroths samtycke. SVT använde under ett antal år filmklipp och stillbilder från originalfilmen i olika nyhetsinslag och program utan Ekeroths godkännande.16
Ekeroth gjorde gällande att han på grund av sina rättigheter till filmen hade rätt till ersättning av SVT på grund av bolagets användning av mobilfilmen. SVT invände att de hade rätt att använda filmen utan Ekeroths godkännande på grund av hans politiska engagemang. SVT anförde att det fanns ett allmänin-tresse att få information om vad som hade hänt juninatten 2010. I det klipp som Sverigedemokraterna publicerat visades inte helhetsbilden, mycket var bortklippt. SVT hänvisade till 23 och 25 §§ URL samt det allmänna skyddet för informationsfriheten enligt Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regerings-form (Regeringsregerings-formen, RF), EKMR och EU-stadgan.
Patent- och marknadsdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen fastställde att SVT var skyldigt att till Ekeroth betala ersättning för användning av mobilfilmen.
Frågan i målet var om Ekeroths närstående rättigheter till filmen kunde in-skränkas med hänvisning till 23 och 25 §§ URL eller på grund av informations-intresset i regeringsformen, EKMR och EU-stadgan.17
2.2 Högsta domstolens bedömning
Högsta domstolen började med att utreda om 23 och 25 §§ URL kunde in-skränka Ekeroths närstående rättigheter till mobilfilmen. Bestämmelserna
ger på artikel 5.3.c Infosocdirektivet och vid införandet av direktivet i svensk rätt bedömde lagstiftaren att 23 och 25 §§ skulle behållas i sak oförändrade trots att det i direktivet inte uppställs något offentlighetsrekvisit eller att nyheten ska synas under en dagshändelse. Högsta domstolen ansåg att lagstiftaren inte be-dömt det motiverat av hänsyn till informationsfriheten att införa en mer all-mänt tillämplig inskränkning för nyhetsrapportering. Domstolen anförde vidare att skyldigheten att göra en EU-konform tolkning inte sträcker så långt att domstolen ska tolka en nationell lagregel mot dess ordalydelse (contra legem). SVT ansågs inte ha visat att fotografierna och filmen var offentliggjorda i upp-hovsrättslagens mening enligt 23 § eller att publiceringarna hade skett i sam-band med en dagshändelse enligt 25 §. Inskränkningarna i upphovsrättslagen var därför inte tillämpliga.18
Högsta domstolen undersökte sedan om yttrandefrihets- och informations-intresset kunde begränsa Ekeroths ensamrätt till mobilfilmen. Med hänvisning till Manifestmålet och Meinkampf-avgörandet konstaterade domstolen att yttrande- och informationsfriheten kan begränsas om det är fråga om straffansvar. Det ska då vara fråga om ett informationsintresse som gör sig gällande med sådan styrka att domstolarna måste ta ansvar för en friande dom och straffansvar. Eftersom det var fråga om en civilrättslig talan gick inte domstolen vidare i bedömningen. Artikel 10 EKMR och artikel 11 EU-stadgan gäller inte enskilda sinsemellan och kan endast inskränka straffansvaret.19
2.3 Frågor efter avgörandet
Avgörandet ger upphov till ett flertal frågor som diskuteras i uppsatsen. För det första om införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet har gjorts på ett korrekt sätt. Det står klart att Sveriges inskränkningar av informationsfriheten inte är lika generösa som de som föreskrivs i 5.3.c Infosocdirektivet eftersom 23 § URL till skillnad från direktivet innehåller ett offentlighetsrekvisit. Frågan är således om det är förenligt med EU-rätten. Dessutom konstaterar Högsta dom-stolen kortfattat att de nationella domstolarnas skyldighet att tolka nationell rätt EU-konformt inte sträcker sig så långt att den nationella lagen ska tolkas mot dess ordalydelse men är så verkligen fallet? I avgörandet kunde inte ensamrätten inskränkas med hänsyn till informations- och yttrandefrihetsintresset som stad-gas i artikel 10 EKMR och artikel 11 EU-stadgan, men under vilka omständig-heter skulle en sådan inskränkning vara aktuell? Frågorna diskuteras vidare i kommande avsnitt.
3 Upphovsrätt
3.1 Inledning
Upphovsrätten har historiskt sett endast avsett klassiska litterära och konstnär-liga verk. I dag har upphovsrätten ett bredare och mer vittomfattande omfång. Litterära verk inbegriper inte bara språkverk och det konstnärliga verket kan utgöra såväl rent estetiskt syftande verk inom konstens klassiska områden som objekt med ren nyttoinriktning och har därmed en klar öppning för såväl in-dustriella och nyttopräglade områden som mot litteraturens, konstens och un-derhållningsvärldens alla yttringar.20 Verken inom kommunikation- och
nöjes-industrin dominerar. Upphovsrätten har därför fått en mer betydande ekono-misk dimension som gör den till en mycket betydelsefull del av rättssystemet.21
Den traditionella upphovsrätten hade inte några egentliga konfliktytor mot andra grundläggande intressen såsom informationsfriheten. Dagens upphovs-rätt ger däremot allt oftare upphov till sådana intressekollisioner vilket
Mobil-filmsavgörandet visar på. Ensamrätten uppfattas inte bara som ett nödvändigt
försvar av det kreativa utan även som ett hinder eller en belastning.22
I och med att upphovsrätten har en allt bredare skyddsomfattning, för alla slags personliga insatser av ekonomisk betydelse, har konflikterna skärpts och respekten för skyddets kärna riskerar att försvagas. Särprägeln eller det indivi-duella uttrycket hos skyddade verk blir avgörande för hur långt det upphovs-rättsliga skyddet ska sträcka sig i det enskilda fallet.23 Det talas om svag och
stark upphovsrätt. Upphovsrättens styrka beror på vad för slags rätt som åbe-ropas, vems rätten är, vem som åberopar den och till vad den syftar. En stark upphovsrätt brukar ses som en upphovsrätt där ett verk har ett starkt individu-ellt skydd som sträcker sig över lång tidsrymd.24 Det har hävdats att
upphovs-rätten i Mobilfilmen är att anse som svag eftersom den inte har något större eko-nomiskt värde eller originalitet. Den tillkom närmast slumpmässigt när Ekeroth
20 Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, 2012, s. 31. 21 Levin, s. 67.
22 Loc cit. 23 Loc cit.
24 Nordell, Per Jonas, Vad är en stark upphovsrätt?, Festskrift till Gunnar Karnell, 1Carlsson Law
tog fram mobilen och filmade händelserna.25 Skyddsskälen var därför inte att
anse som starka till skillnad från allmänintresset att ta del av filmen. Trots det fick yttrandefrihetsintressena stå tillbaka för upphovsrätten vilket kan tyckas leda till ett otillfredsställande resultat.
3.2 Det upphovsrättsliga skyddet
3.2.1 Egendomsskyddet
Upphovsrätten är grundlagsskyddad eftersom den omfattas av egendomsskyd-det i 2 kap. 15 § RF.26 Bestämmelsen anger att var och ens egendom är tryggad
genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild.27 Av 2 kap. 16 § RF framgår dessutom uttryckligen att författare,
konstnärer och fotografer äger sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag.
Även i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till EKMR samt i artikel 17 EU-stadgan föreskrivs att varje person ska ha rätt till respekt för sin egendom och att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som föreskrivs i lag samt allmänna grundsatser, det vill säga att en inskränkning av egendomsskyddet endast får göras när det finns lagstöd, allmänt intresse och efter en proportionalitetsbedömning.28
Proportionalitetsbedömningen består av tre steg. Inskränkningen ska vara ändamålsenlig, nödvändig samt i rimlig proportion till den skada som inskränk-ningen orsakar rättighetsinnehavaren. I regeringsformen måste alla krav vara uppfyllda för att inskränkningen ska vara proportionerlig medan det enligt EKMR och EU-stadgan ska göras en helhetsbedömning.29
Europadomstolen har i ett flertal avgöranden slagit fast att även immateriella rättigheter omfattas av egendomsskyddet, bland annat i avgörandena
Anheuser-25 Se Hammarén, Anna, Järnsrörsmålet i HD – yttrandefriheten får stå tillbaka, NIR, 2020-04-18, länk
hämtad 2020-10-04, https://www.nir.nu/notis/NIR2020W2 samt Berggren, Christina, Wolk, Sanna, HD-dom stryper mediernas granskningar, Svenska Dagbladet, 2020-03-18, länk hämtd 2020-09-30, https://www.svd.se/hd-dom-stryper-mediernas-ratt-att-granska.
26 Högsta domstolen uttalade för första gången i NJA 2016 s. 212 (Wikimedia) att upphovsrätten
åtnjuter grundlagsskydd med hänvisning till artikel 17 EU-stadgan.
27 Jermsten, Henrik, Lagkommentar till 2 kap. 15 § RF, Karnov, 2020-07-01, p. 44–46.
28 Se Bexhed, Jan-Mikael, Viktigt klargörande som stärker egendomsskyddet, SvJT 2019 s. 389 och
Rosén, Jan, rätt och nationell upphovsrätt – finns det kvar några nationella delar som inte berörs av
Busch och Aral, Tekin och Aral mot Turkiet.30 Vid införandet av inskränkningar i
den nationella upphovsrätten ska därav nämnda bestämmelser beaktas. I artikel 17 EU-stadgan skyddas även rätten till egendom. Innebörden mots-varar artikel 1 i tilläggsprotokollet till EKMR.31 Bestämmelsens första stycke
föreskriver att var och besitter rätten till sin egendom som lagligen förvärvats, ingen får förövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det. Det får end-ast ske när lag föreskriver det och den enskilde har då rätt till ersättning. Nytt-jandet får även regleras i lag om det är nödvändigt med hänsyn till allmänna samhällsintressen. Av andra stycket framgår att immateriell egendom ska vara skyddad, artikelns första stycke ska därför tillämpas på samma sätt för immate-riell egendom som för mateimmate-riell sådan vilket även har konstaterats i praxis från EU-domstolen.32
3.2.2 Skyddet i upphovsrättslagen
Upphovsrätten regleras av upphovsrättslagen. Upphovsrätten uppstår formlöst, det vill säga att det inte finns några formaliteter så som registrering av verket. Ensamrätten uppkommer upphovsmannen i och med verkets tillkomst.33
I 2 § URL stadgas upphovsmännens ensamrätt, det vill säga rätten att uteslu-tande förfoga, sprida och framställa exemplar av sina verk. Ett verk är endast upphovsrättsligt skyddat om det uppnår originalitet eller verkshöjd, se 1 § URL. I bestämmelsen räknas ett antal exempel på litterära och konstnärliga verk upp så som skönlitterära verk, datorprogram eller musikaliska verk. Det uppräk-nande verkskategorierna är en exemplifiering, det vill säga att varje litterärt eller konstnärligt verk kan åtnjuta skydd, oavsett uttrycksform.34
Det finns emellertid även närstående rättigheter till upphovsrätten. De avser att skydda utövande konstnärer, producenter av ljud och rörliga bilder, radio- och tv-företag, framställare av kataloger, fotografier med mera. De närstående rättigheterna regleras i 5 kap. URL. Närstående rättigheter påminner om upp-hovsrätten på många sätt. Den största skillnaden är längden på skyddstiden. Dessutom finns det inte något självständighets- eller originalitetskrav för att få närstående rättigheter.35 I Mobilfilmsavgörandet var mobilfilmen att se som en
30 Europadomstolens domar Anheuser-Busch Inc mot Portugal, nr. 73049/01, dom meddelad
den 11 januari 2007, p. 72 och Aral, Tekin och Aral mot Turkiet, nr. 24563/94, dom meddelad den 14 januari 1998, p. 4.
31 Se artikel 52.3 EU-stadgan där det framgår att rättigheten enligt artikel 17 har samma innebörd
och räckvidd som i EKMR.
32 Se exempelvis mål C-275/06, ECLI:EU:C:2008:54 (Promusicae). 33 Se artikel 2.3 Bernkonventionen.
närstående rättighet.36 Filmklippen från mobilfilmen skyddades som
upptag-ningar av rörliga bilder och ljud enligt 46 § URL och stillbilderna skyddades som fotografiska bilder enligt 49 a § URL.
3.2.3 Inskränkningarna i 2 kap. URL
I 2 kap. URL föreskrivs undantagen för när ensamrätten får inskränkas. Undan-tagen syftar till en lämplig samhällsmässig avvägning. Balansen mellan upphovs-rätten och allmänhetens intressen kan givetvis diskuteras utifrån skilda aspekter. Att vissa inskränkningar är nödvändiga står klart, annars skulle det upphovs-rättsliga systemet bli en börda för samhället. Det gäller både praktiskt och prin-cipiellt, exempelvis med tanke på informationsfriheten.37
De flesta av inskränkningarna är även tillämpliga på närstående rättigheter genom hänvisningar i 5 kap. URL. I Mobilfilmsavgörandet var inskränkningen i 23 § URL tillämplig i fråga om fotografirätten, medan inskränkningen i 25 § var tillämplig avseende såväl Ekeroths rätt som fotograf som hans rätt som fram-ställare av upptagningen.38
Hur omfattande inskränkningar ska vara har varit föremål för diskussion på europeisk nivå som bland annat resulterade i artiklarna 5.2 och 5.3 In-fosocdirektivet. Grundtanken var att direktivet skulle innehålla ett begränsat antal uttömmande upphovsrättsliga undantag som kompletterades av trestegs-regeln i artikel 9.2 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Bernkonventionen) som bedömningsnorm.39 Trestegsregeln säger att
upphovsmannens ensamrätt till exemplarframställning får begränsas i vissa särskilda fall, förutsatt att mångfaldigandet inte gör intrång i det normala utnytt-jandet av verket och att det inte oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intressen. Trestegsregeln kommer även till uttryck på ett motsvarande sätt i artikel 5.5 Infosocdirektivet. Även om trestegsregel inte uttryckligen har införts i upphovsrättslagen ska den användas vid tolkning av 2 kap. URL.40
Vid förhandlingarna av undantagen i Infosocdirektivet var medlemsstaternas viljor åtskilda. Varje medlemsstat ville behålla sina nationella undantag och den uttömmande listan över undantagen blev därför mycket omfattande.41
Bestäm-melserna är fakultativa men uttömmande, det vill säga att de inte är tvingande.
Medlemsstaterna får däremot inte införa undantag utöver de uppräknade i artik-larna.42
Vid införandet av Infosocdirektivet konstaterade den svenska lagstiftaren att några ändringar av undantagen i upphovsrättslagen inte var nödvändiga ef-tersom de nuvarande var förenliga med direktivet.43 I avsnitt fyra kommer det
att diskuteras vidare om så verkligen är fallet, speciellt huruvida 23 § URL är förenlig med 5.3.c Infosocdirektivet.44
Några exempel på inskränkningar som stadgas i 2 kap. URL är publicering i tidning eller tidskrift under en dagshändelse 23 § p. 3 samt information om dagshändelser genom radio eller tv 25 §. Bestämmelserna var aktuella i
Mobilfil-men och det kommer därför redogöras för dessa mer ingående för att sedan
diskuteras.
3.2.4 Inskränkningar för nyhetsförmedlande medier
I 23 § p. 3 och 25 § URL finns inskränkningar i upphovsrätten som har be-dömts motiverade av hänsyn till informationsintresset och medias förutsätt-ningar för att bedriva verksamhet.
I 23 § p. 3 stadgas att offentliggjorda konstverk får återges i en tidning eller tidskrift i samband med en redogörelse för en dagshändelse. Återgivningen måste ske i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som kan mo-tiveras med ändamålet. Vid återgivningen ska upphovsmannens namn och käl-lan anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver, se 11 §.
Enligt 8 § anses ett verk offentliggjort om det har gjorts tillgängligt för all-mänheten lovligen. Det innebär att det ska ha skett med upphovsmannens sam-tycke eller med stöd av en inskränkning i lagen.45 I Mobilfilmsavgörandet ansågs
inte den oredigerade mobilfilmen vara offentliggjord eftersom den första publi-ceringen hade gjorts olovligen av Expressen, det vill säga utan Ekeroths sam-tycke.46
Lagstiftaren motiverar offentlighetsrekvisitet med att offentliggörandet är knutet till viktiga rättsverkningar. Innan offentliggörandet av verket är det knu-tet till upphovsmannens privata sfär och han eller hon kan sägas ha en oin-skränkt rätt över det. När verket sedan offentliggjorts och därmed lämnat den
42 Se exempelvis Mål C-516/17, ECLI:EU:C:2019:625 (Spiegel online) och mål C-476/17,
ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham).
43 Prop. 2004/05: 110, s. 224.
44 I avgörandet Mobilfilmen antydde Högsta domstolen att Infosocdirektivet hade införts på ett
felaktigt sätt eftersom 23 § URL innehåller ett offentlighetsrekvisit vilket gör bestämmelsen mer restriktiv än artikel 5.3.c Infosocdirektivet. Se vidare avsnitt 4.
45 Prop. 1960 s. 86.
privata sfären får upphovsmannen tåla vissa begränsningar av sin rätt över ver-ket.47 Dessutom kan det hävdas att upphovsmannens rätt att bestämma om ett
verk ska offentliggöras eller inte skyddas av rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 EKMR och artikel 7 EU-stadgan.
I Mobilfilmen hade den oredigerade filmen spridits på sociala medier efter
Ex-pressens publicering. Ekeroth agerade aldrig, såvitt känt, mot ExEx-pressens
publice-ring av mobilfilmen. SVT anförde därför att en indikation fanns att Expressens publicering av mobilfilmen hade skett med upphovsrättsmannens samtycke.48
Någon bevislättnad medgavs dock inte och Högsta domstolen ansåg inte att den oredigerade filmen var offentliggjord med Ekeroths samtycke.
Det kan ifrågasättas om offentlighetsrekvisitet inte ska kunna inskränkas när det är fråga om skyddat material som kan påverka den politiska åsiktsbildning och förtroendet för folkvalda politiker, så som var fallet i Mobilfilmen. Väger det allmänna intresset att publicera materialet tyngre än rättighetsinnehavarens intresse av total ensamrätt innan offentliggörandet bör offentlighetsrekvisitet kunna inskränkas. Högsta domstolen bedömer dock att så inte är fallet med motiveringen att offentlighetsrekvisitet uttryckligen är stadgat i 23 § URL och lagstiftaren ansåg, vid översynen av kap. 2 kap i samband med införandet av Infosocdirektivet, att det var motiverat av informationsintresset.49 Undantaget i
23 § URL ska därför tillämpas restriktivt.
I 25 § stadgas att skyddade verk får vid information om en dagshändelse återges i ljudradio, television, direkt överföring eller film. Återgivningen får ske i den mån det är motiverat av informationsintresset. Det ska därmed vara fråga om ett verk som syns eller hörs under en dagshändelse. I tv får det återges vid information om dagshändelsen, men endast med vad som är motiverat av in-formationssyftet. Vid återgivningen ska upphovsmannens namn och källan anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver, se 11 §.
47 SOU 1956:25 s. 163.
48 Berggren, Christina; Wolk, Sanna, HD-domen stryper mediernas granskningar, Svenska Dagbladet,
2020-03-18, länk hämtad 2020-09-30, https://www.svd.se/hd-dom-stryper-mediernas-ratt-att-granska.
4 Infosocdirektivets räckvidd
4.1 Att införa ett direktiv i nationell rätt
I fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) stadgas medlemssta-ternas skyldighet att införa direktiv, se artikel 288. Medlemsstaterna måste in-föra direktivet så att syftet med det uppfylls. Direktivet behöver inte inin-föras ordagrant men ett krav är att det ska kunna tillämpas fullt ut och effektivt. Om den nationella lagstiftningen redan innehåller bestämmelser som motsvarar direktivet ska normharmoni konstateras. Det vill säga att ett direktiv är med avseende på det resultat som ska uppnås bindande för den eller de medlemssta-ter som de är riktade till. De nationella myndighemedlemssta-terna bestämmer dock form och tillvägagångssätt.50
Direktiv är i princip inte direkt tillämpliga. EU-domstolen har genom praxis fastställt att vissa bestämmelser i ett direktiv i undantagsfall kan få direkt verkan i en medlemsstat även om denna inte påbörjat ett införande.51 Medlemsstaten
ska i sådana fall inte ha infört bestämmelsen i direktivet i nationell rätt eller inte infört den på ett korrekt sätt. Bestämmelsen ska vara tillräckligt tydlig och ex-akt, dessutom ska den ge enskilda personer rättigheter. Om villkoren är upp-fyllda kan en enskild person åberopa bestämmelsen gentemot offentliga myn-digheter. I avgörandet Faccini Dori har det även konstaterats att en bestämmelse som inte ger enskilda personer några rättigheter kan bli direkt tillämplig om övriga krav är uppfyllda.52 Medlemsstaternas myndigheter är då skyldiga att
beakta direktivets bestämmelse trots att det inte har införts i nationell rätt vilket stödjer sig på principerna om ändamålsenlighet, förhindrande av fördragsbrott och rättskydd. Det innebär dock inte att det gäller mellan enskilda sinsemellan, det vill säga att det inte får horisontell effekt.
Däremot kan ett direktiv indirekt få horisontell effekt mellan enskilda. I EU-domstolens avgörande Dansk Industri mot dödsboet Karsten Eigil Rasmussen har det uttalats att de nationella domstolarna, i enligt med artikel 288 FEUF, är skyldiga
50 Bux, Udu, EU-rättens källor och räckvidd, Europaparlamentet, 2020-02-01, länk hämtad
2020-10-02 https://www.europarl.europa.eu/factsheets/sv/sheet/6/eu-rattens-kallor-och-rackvidd.
51 Se exempelvis mål C-152/84, EU:C:1986:84 (Marshall), punkt 48 samt mål
C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584 (Pfeiffer m.fl.), p. 108.
i den mån det är möjligt att tolka nationell rätt i överensstämmelse med direkti-vens ordalydelse och syfte.53 Det vill säga att så långt det är möjligt ska de
nat-ionella domstolarna beakta principen om konform tolkning. En utförligare diskussion om detta förs under avsnitt 4.3.
4.2 Införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet
EU-domstolen har i några fåtal avgöranden tagit upp hur artikel 5.3.c i In-fosocdirektivet ska genomföras. Ett avgörande där det klargörs är Spiegel Online
GmbH mot Volker Beck.54 Den hänskjutande domstolen ställde frågan om den
nationella domstolen får frångå den restriktiva tolkning av undantagsbestäm-melserna i artikel 5.3.c och i stället använda sig av en tolkning av bestämmelsen som tar fullständig hänsyn till behovet av att respektera yttrande- och informat-ionsfriheten som är garanterad i artikel 11 EU-stadgan.
Domstolen började med att klargöra att det ankommer på medlemsstaterna att i samband med införandet av undantagen och inskränkningarna utgå från en skälig avvägning mellan de olika grundläggande rättigheterna som skyddas av unionens rättsordning.55 Medlemsstaternas införande av ett direktiv omfattas
under alla omständigheter av den situation som avses i artikel 51 i EU-stadgan när medlemsstaterna tillämpar unionsrätten. Den nivå på skyddet för de grund-läggande rättigheterna som är föreskriven i EU-stadgan måste vara uppnådd vid införandet av direktivet. Det gäller oberoende av utrymmet för skönsmässiga bedömningar som medlemsstaterna har vid införandet. EU-domstolen anförde att nationella myndigheter och domstolar är behöriga att tillämpa nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter även när en bestämmelse eller en åtgärd i nationell rätt utgör en tillämpning av unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 EU-stadgan förutsatt att tillämpningen av dessa normer inte ger en sämre skyddsnivå än den som föreskrivs i stadgan, såsom den tolkats av EU-domstolen eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan.
Gällande Infosocdirektivets harmoniseringsgrad uttalade domstolen att di-rektivets syfte är att harmonisera vissa, men inte alla, aspekter av upphovsrätt-en. Flera bestämmelser i direktivet visar unionslagstiftarens avsikt att låta med-lemsstaterna göra en skönsmässig bedömning vid direktivets införande. I skäl 32 till direktivet framgår det att artiklarna 5.2 och 5.3 innehåller en uteslutande förteckning över de undantag och inskränkningar av mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten.
53 Mål C-441/14, EU:C:2016:278 (Dansk Industri mot dödsboet Karsten Eigil Rasmussen), p. 43. 54 Mål C-516/17, ECLI:EU:C:2019:625 (Spiegel online).
Utrymmet för medlemsstaternas skönsmässiga bedömningar vid införandet av direktivet ska bedömas i varje enskilt fall, beroende på bland annat bestäm-melsens lydelse. Det betyder att den harmoniseringsgrad som unionslagstiftaren förutsett varierar beroende av deras betydelse för en välfungerande inre mark-nad, se skäl 31 Infosocdirektivet.
Artikel 5.3.c harmoniserar fullständigt räckvidden av de undantag och in-skränkningar som bestämmelsen innehåller. Det är upp till varje medlemsstat att avgöra vad som är motiverat till informationssyftet samt vad god sed är. Medlems-staterna får därför göra en skönsmässig bedömning av skyddsintressena. Det innebär dock inte att det står fritt för medlemsstaterna att på ett icke harmoni-serat sätt bestämma graden undantagen och inskränkningarna. Medlemsstaterna ska dessutom iaktta de allmänna principerna i unionsrätten, däribland proport-ionalitetsprincipen. De åtgärder som antas ska säkerställa att det eftersträvande målet uppnås och får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att uppnå målet.56 EU-domstolen påpekade i Spiegel Online att artikelns syfte är att bidra till
utövandet av yttrandefriheten och pressfriheten, som garanteras i artikel 11 EU-stadgan. Domstolen påminde dessutom om betydelsen av pressens uppgift att i ett demokratiskt samhälle och i en rättsstat kunna informera allmänheten utan andra restriktioner än absolut nödvändiga.57
Även i EU-domstolens avgörande Pelham belyser domstolen att skyddet för de grundläggande rättigheterna måste vara uppfyllda vid införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet.58 EU-domstolen anförde dessutom att medlemsstaterna
är skyldiga att tillämpa undantagen och inskränkningarna på ett samstämmigt sätt vid genomförandet av artikel 5.3.c. EU-domstolen påtalar att kravet på samstämmighet i genomförandet av undantagen och inskränkningarna inte skulle kunna upprätthållas om det stod medlemsstaterna fritt att föreskriva undantag och inskränkningar utöver dem som uttryckligen föreskrivs i direkti-vet. Domstolen hänvisade även till att liknande resonemang hade anförts i av-görandena Hewlett Packard Belgium samt att det redan slagits fast i avgörandet
ACI Adam m.fl. att det inte finns någon bestämmelse i Infosocdirektivet som
ger medlemsstaterna möjlighet att utvidga räckvidden av undantagen och in-skränkningarna.59
Slutsatsen blir således att undantagen och inskränkningarna i Infosocdirekti-vet ska tolkas på ett samstämmigt sätt vid införandet av direktiInfosocdirekti-vet i nationell rätt. Det betyder att medlemsstaterna inte får föreskriva undantag och
in-56 Se EU-domstolens domskäl s. 10. 57 Se EU-domstolens domskäl p. 72.
58 Mål C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham).
59 Mål C-572/13, EU:C:2015:750 (Hewlett Packard Belgium), p. 38 och 39 samt mål C-435/12,
skränkningar utöver dem som föreskrivs i direktivet.60 Artikel 5.3.c ger dock
utrymme för en del skönsmässiga bedömningar; det är upp till varje medlems-stat att tolka vad som är motiverat till informationssyftet samt vad god sed är. Det innebär dock inte att medlemsstaterna får göra fria tolkningar av begreppen, vid införandet ska de beakta proportionalitetsprincipen samt artikel 11 i EU-stadgan.
4.3 Införandet av artikel 5.3.c Infosocdirektivet i svensk
rätt
Vid införandet av Infosocdirektivet sågs 23 och 25 §§ URL över.61 I
proposit-ionen kom lagstiftaren fram till att paragraferna motsvarade artikel 5.3.c In-fosocdirektivet och att någon ändring därför inte var nödvändig. Exempelvis diskuterades huruvida begreppen dagshändelse och nyhetsrapportering motsvarade varandra vilket lagstiftaren ansåg och någon ändring var därför inte nödvän-dig.62 En skillnad som dock finns är att 23 § URL uppställer ett krav på att
alst-ret ska ha offentliggjorts vilket inte uppställs i artikel 5.3.c Infosocdirektivet. Med andra ord är det svenska undantaget mer restriktivt än det som föreskrivs i direktivet.
Frågan är således om det är förenligt med EU-rätten att Sverige har ett mer restriktivt krav för när inskränkningar i upphovsrätten får göras. Som tidigare konstaterats så får inte medlemsstaterna föreskriva inskränkningar utöver dem som finns i artikel 5.3 Infosocdirektivet. Inskränkningar ska tillämpas restriktivt vilket skulle kunna vara ett argument för att en inskränkning som tolkas mer restriktivt i nationell rätt är mer i sin ordning än en inskränkning som tolkas mer vidbrett i nationell rätt.63 Samtidigt kan frågan ställas om det är
yttrandefri-heten eller upphovsrätten som egentligen inskränks. Är inskränkningarna i arti-kel 5.3 att se som inskränkningar eller begränsningar av upphovsrätten till för-mån för yttrandefriheten? Troligen är svaret både och, det är därför svårt att argumentera för att mer restriktiva inskränkningar som införs i nationell rätt är mer korrekta än inskränkningar som tolkas vidbrett. EU-lagstiftaren har balan-serat upphovsrättsintresset och yttrandefrihetsintresset vid direktivets utform-ning och det är därför svårt att inte äventyra bestämmelsen innebörd vid änd-ring av ordalydelsen i nationell rätt.
60 Se även Resenmeier, Morten, EU og de ophavsretlige undtagelser, NIR 1/20, 2020, s. 114–115. 61 Prop. 2004/05:110.
62 Ibid, s. 224.
I avgörandet Mobilfilmen konstaterar Högsta domstolen rörande offentlig-hetsrekvisitet i 23 och 25 §§ URL:
”Oavsett om infosocdirektivet skulle kräva att en inskränkning i upphovsrätten för ny-hetsrapportering utformas på annat och mera öppet sätt, sträcker sig skyldigheten att beakta unionsrätten vid tolkningen av nationell rätt inte så långt att en lagregel ska tolkas i strid med ordalydelsen. Bestämmelserna i 23 och 25 §§ kan följaktligen inte tolkas i strid med lagtexten.” 64
Högsta domstolen går inte närmare in på om europarättslig lagprövning, det vill säga möjligheten att åsidosätta svensk rätt som strider mot unionsrätten, är möjlig. Högsta domstolen hänvisar till punkt 32 i avgörandet Dansk Industri (DI)
mot dödsboet Karsten Eigil Rasmussen.65 I punkt 32 uttalar EU-domstolen följande:
”EU-domstolen har förvisso slagit fast principen om konform tolkning av nationell rätt har vissa begränsningar. Den nationella domstolens skyldighet att beakta unionsrätten vid tolkningen och tillämpningen av relevanta bestämmelser i nationell rätt begränsas av all-männa rättsprinciper och kan inte tjäna som grund för nationell rätt tolkas contra legem.” 66
Det vill säga att principen om direktivkonform tolkning kan begränsas av all-männa rättsprinciper. EU-domstolen konstaterade att eftersom det inte var förenligt med dansk rätt att tolka den danska lagen contra legem kunde det utgöra en begränsning av principen om konform tolkning i artikel 288 FEUF. Det betyder dock inte att principen om contra legem alltid utgör en begränsning av artikel 288 FEUF. Vid tolkningen av nationell rätt ska den nationella domstolen tillämpa de tolkningsmetoder som medges i nationell rätt för att i den utsträck-ning det är möjligt tolka nationell rätt mot bakgrund av det aktuella direktivets lydelse och syfte i överensstämmelse med artikel 288 FEUF.67 Det betyder att
varje medlemsstat måste utgå från de tolkningsmetoder som nationell rätt tillå-ter.
I avgörandet Mobilfilmen borde Högsta domstolen därför först ha utrett om det är förenligt med svensk rätt att tolka en lagregel i strid med ordalydelsen och därefter om det begränsar principen om konform tolkning. Avgörandet saknar en diskussion kring detta, vilket är anmärkningsvärt eftersom det skulle kunna förändra utgången i målet.
64 NJA 2020 s. 293, p. 18.
65 Mål C-441/14, EU:C:2016:278 (Dansk Industri mot dödsboet Karsten Eigil Rasmussen). 66 Se EU-domstolens domskäl p. 32.
En utgångspunkt i svensk rätt är att lagen inte ska tolkas mot dess ordaly-delse vilket följer av principen om rättssäkerhet. Det ska gå att förutse genom att läsa lagtexten vad följden blir av ett visst handlande. Dessutom skulle lag-stiftningskraften urholkats om det inte gick att lita på det som står i lagen.68 Det
finns dock undantag från när lagen ska tolkas från dess ordalydelse.
Enligt Munck är det oomstritt att det finns utrymme att tolka lagen contra
le-gem och det finns många domar som exempel, se exempelvis NJA 1993 s. 3.69
Det kan dessutom förekomma rena fel i lagstiftningen och en diskutabel fråga är om domstolarna då ska kunna avvika från ordalydelsen vilket Gregow anser vara fallet. Gregow skriver i festskrift till Gertrud Lennander att det i vissa fall bör det vara möjligt att tillämpa bestämmelsen på samma sätt som den kommit till rätt uttryck.70 Även Håstad är av liknande uppfattning.71
Svensk lag som strider mot en EU-bestämmelse ska ge vika. Det står klart att en EU-förordning har starkare ställning än svensk lag men det är däremot inte lika klart för EU-direktiv. EU-direktiv är bindande i fråga om det resultat som ska uppnås men form och metod för att uppnå detta är lämnat åt med-lemsstaterna. Munck hävdar dock att det egentligen inte spelar någon roll hur de klassificeras men eftersom det är fråga om bindande rättsakter ligger det närmast att jämställa EU-direktiv med lagar.72
Med beaktande av EU-domstolens senare praxis angående införandet av In-fosocdirektivet kan slutsatsen dras att artikel 5.3.c InIn-fosocdirektivet sannolikt inte införts på ett korrekt sätt i svensk rätt.73 Högsta domstolen tycks även
här-leda detta i Mobilfilmen.74 Som det konstateras i avsnitt 4.2 ska medlemsstaterna
tolka undantagen i artikel 5.3.c på ett samstämmigt sätt. Medlemsstaterna får inte införa inskränkningar utöver dem som föreskrivs i direktivet, vilket har fastställts av EU-domstolens praxis. Att införa ett offentlighetsrekvisit begrän-sar de inskränkningar som direktivet föreskriver. Det är därför sannolikt att införandet av artikel 5.3.c i svensk rätt inte är förenligt med EU-rätten. Ett förhandsavgörande från EU-domstolen hade kunnat tydliggöra detta, men nå-got sådant har inte inhämtats.
68 Wahl, Nils, Vertikal effekt eller direktivkonform tolkning?, JT 1996/97, s. 453-455.
69 Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk Publikation, jubileumsnummer 2014, s. 200. Jmf
även Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning – En lärobok i allmän rättslära, upplaga 5, Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 463.
70 Gregow, Torkel, Hur bör felaktiga lagbestämmelser tillämpas?, Festskrift till Gertrud Lennander,
Jure, Stockholm, 2010, s. 107.
71 Håstad, Torgny, Rättstillämpning i strid mot lag, Flodgren, Boel m.fl. (red.), Vänbok till Axel
Ad-lercreutz, Lund, 2007, s. 167.
Slutsatsen blir således att om artikel 5.3.c har införts på ett felaktigt sätt i svensk rätt, det vill säga om det strider mot EU-rätten att ha ett offentlighets-rekvisit i 23 § URL, bör bestämmelsen kunna tolkas i enlighet med dess ända-mål i stället för ordalydelse eftersom tolkningen ska göras utifrån svenska lag-tolkningsprinciper vilket följer av avgörandet Dansk Industri mot dödsboet Karsten
Eigil Rasmussen. Som anförts har det i praxis och doktrin utvecklats undantag
från principen om att en bestämmelse inte får tolkas contra legem. Ett sådant undantag är när en bestämmelse strider mot lagen eller är felaktigt utformad, vilket bör kunna likställas med en bestämmelse som inte uppfyller ett direktivs syfte. Dessutom var omständigheterna i Mobilfilmen sådana att de rimligen inte kunde förutses av lagstiftaren. Syftet med offentlighetsrekvisitet i 23 § URL är att skydda upphovsmannen från att verket sprids när det inte har lämnat den privata sfären.75 Att tolka bestämmelsen utifrån dess ändamål kan därför vara
mer rätt.
5 Yttrandefrihetsintresset som undantag
5.1 Förhållandet
mellan
yttrandefriheten
och
upphovsrätten
Upphovsrätt och yttrandefrihet är två grundläggande rättigheter som har en del gemensamt men som också ger upphov till motsättningar. De båda rättigheter-na kan ses som ett gemensamt uttryck för en respekt för människors skapande behov, kreativitet och rätten att ge offentligt uttryck eller att yttra sig. Upphovs-rätten har ofta en personlig prägel likt yttrandefriheten. Att man inte ska kunna använda yttrandefriheten som skydd för att använda sig av verk som andra har skapat kan ses som en självklarhet, men gränsdragningen mellan rättigheterna är däremot inte lika klar.76 När en person som i det offentliga vill återge annans
upphovsrättsliga formuleringar kan det ge upphov till en konflikt mellan rätten att yttra sig och rätten till yttrande vilket visade sig i Mobilfilmen.77
Den första upphovsrättsliga bestämmelsen kom till uttryck i 1810 års Tryck-frihetsförordning. Författare hade i och med den en rätt till sina verk, det var att se som dennes egendom varför de upphovsrättsliga bestämmelserna ur-sprungligen intagna i Tryckfrihetsförordningen. Under den senare delen av 1800-talet, definitivt genom 1877 års lag om äganderätt till skrift, bröts upp-hovsrätten ut ur Tryckfrihetsförordningen med motiveringen att privaträttsliga och offentligrättsliga bestämmelser skulle hållas isär. Tryckfrihetsförordningen skyddar allmänheten att i skrift yttra tankar och åsikter, se 1 kap. 1 § Tryckfri-hetsförordning (1949:105)(TF), medan dagens upphovsrättslag skyddar den individuella upphovsmannens rättigheter till sina verk.78 Lagarna fungerar
nor-malt sida vid sida men det kan förekomma situationer där det blir en intresse-konflikt.
Yttrandefriheten regleras även i 2 kap. 1 § p. 1 RF. I samma bestämmelse men andra punkten är informationsfriheten stadgad. Yttrandefriheten före-kommer även i 2 kap. 1 § Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)(YGL).
76 Axberger, Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna – Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grund-lagsreform, upplaga 4, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2019, s. 76.
Yttrandefriheten underkastas en rad inskränkningar, bland annat för upp-hovsrättsliga intressen. Ett uttryckligt undantag har införts i 1 kap. 11 § TF och i 1 kap. 18 YGL hänvisas det till bestämmelsen.79 Undantaget i
Tryckfrihetsför-ordningen lyder:
”Bestämmelserna i denna grundlag hindrar inte att det i lag meddelas föreskrifter om upp-hovsmäns rätt till litterära eller konstnärliga verk, om upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge ett verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen. Lag (2018:1801).”
Det betyder att yttrandefriheten får begränsas till förmån för upphovsrätten genom lag. Av delegationsregeln i Tryckfrihetsförordningen är det tydligt att upphovsrätten formellt gäller allt som kan falla in under denna rättsfigur och att den upphovsrättsliga lagstiftningen ska kunna tillämpas utan hinder av tryckfri-hetsförordningen.80
De grundläggande rättigheterna får begränsas på samma sätt i regeringsfor-men vilket framgår av 2 kap. 20 § RF. Enligt denna bestämmelse får yttrande- och informationsfriheten begränsas genom lag till förmån för ett antal i 2 kap. 21 § RF särskilt angivna ändamål. Ändamålet med begränsningen måste vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle och nödvändigt med hänsyn till det än-damål som föranlett den.81
I 2 kap. 23 § RF finns dessutom särskilda krav vad det gäller yttrande- och informationsfriheten. Där föreskrivs att yttrande- och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till ett antal uppräknade skäl. Uppräkningen av tillåtna inskränkningsändamål motsvarar i stort uppräkningen i 2 kap. 21 § TF. Utöver de uppräknade skälen anges att begränsningar får göras om särskilt viktiga skäl föranleder det. Upphovsrätten utgör ett sådant skäl.82 Bestämmelsen belyser
även vikten av vidaste möjliga yttrande- och informationsfrihet i politiska, reli-giösa, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Bestämmelsen syftar till att inskränkningarna inte ska träffa yttrande- och informationsfriheternas kärna.83
Med hänvisning till 2 kap. 21 § TF kan det också argumenteras för att
be-79 Lundell, Bengt, Strömberg, Håkan, Grundlagsskyddad yttrandefrihet, upplaga 15, Studentlitteratur
AB, Lund, 2013, s. 85.
80 Axberger, Hans-Gunnar, Lagkommentar till 1 kap. 11 § TF, Karnov, 2020-07-01, p. 27, Prop.
2017/18:49, s. 185 samt Ruotsi, Mikael, Svensk yttrandefrihet och internationell rätt – Den
grundlagsskyd-dade tryck- och yttrandefriheten och dess relation till Europakonventionen, EU-rätten och FN:s konvention om medborgliga och politiska rättigheter, Iustus Förlag AB, 2020, s. 245.
81 Se proportionalitetsbedömnigen i bland annat NJA 2012 s. 400, NJA 2015 s. 45. Se även
Sö-derlund, Oscar, Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform
tolkning i domstol efter 2010 års reform (del I), SvJT 2018 s. 375–414.
gränsningar visserligen får medges men de får inte gå utöver vad som är nöd-vändigt, med andra ord utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen.84
I upphovsrättslagen har det införts undantag i 2 kap. till förmån för yttran-defrihetsintressen, till exempel möjligheten till återgivande i samband med dagshändelser. Däremot finns det inte någon bestämmelse om att upphovsrätt-en kan inskränkas på grund av yttrandefrihetsintresset.85 Undantagen i 2 kap.
URL ska tolkas restriktivt. Det innebär att det saknas möjlighet för domstolarna att tolka undantagen extensivt i de fall det skulle uppkomma situationer som inte förutsetts av lagstiftaren.86
Med hänvisning till allmänna rättsprinciper kan dock yttrandefrihetsintresset åberopas samt med stöd av det grundläggande stadgandet i 2 kap. 1 § RF, arti-kel 10 EKMR samt motsvarande artiarti-kel 11 EU-stadgan. Med stöd av yttrande-frihetsgrundlagarna kan det hävdas att delegationsreglerna inte kan medge varje form av förbud mot återgivande.87 Detta eftersom det inte får gå utöver till vad
som är nödvändigt samt vara ett hot mot den fria åsiktsbildningen, se 2 kap. 21 RF.88
I doktrinen har två alternativa lösningar på gränsdragningen mellan yttrande-friheten och upphovsrätten diskuterats. Somliga ser det som ett internt upphovs-rättsligt problem medan andra ser det som något som borde få en extern lös-ning.89 Med intern lösning menas att undantag från ensamrätten måste
föreskri-vas i lag. Ett sådant exempel är inskränkningarna i 2 kap. URL som skyddar yttrandefrihetsintressen.90 En annan intern lösning vore om det
upphovsrätts-liga skyddet inte omfattade uppgifter, sakförhållanden, upplysningar eller idéer i vid mening, utan bara litterära eller konstnärliga former. Med andra ord en separation mellan idé och form eller uttryck.91
Med en extern lösning menas i stället att upphovsrätten alltid vägs mot ytt-rande- och informationsfriheten som kan på så sätt begränsa den upphovsrätts-liga ensamrätten. Eftersom det är två grundläggande rättigheter som står emot varandra kan det argumenteras för att en extern lösning är att föredra.
Rang-84 Bernitz, Hedvig, Tryckfrihetsförordningen och upphovslagen i kollision – Om upphovsrättsliga yttrandefri-hetsbegränsningar och offentlighetsprincipens genomslag, SvJT 2000/340, s. 343.
85 Loc. cit. 86 NJA 1986 s. 702.
87 Axberger, Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna – Yttrandefrihetens gränser efter 2019 års grund-lagsreform, upplaga 4, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2019, s. 76.
88 Axberger, Hans-Gunnar, Lagkommentar till 1 kap. 11 § TF, Karnov, 2020-07-01.
89 Se exempelvis Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet,
2012, s. 72, Rosén, Jan, Freedom of expression in lineage with author’s rights, NIR 1/2007 och Bengts-son, Henrik, I gränslandet mellan upphovsrätt och informationsfrihet, 2016, artikel i Liber Amicorum Jan Rosén, s. 100.
ordningen, om det går att ha en sådan, skulle då vara utslagsgivande.92 Däremot
kan det hävdas att en extern lösning inte är lika förutsägbar som en intern så-dan. Varje enskilt fall avgörs då av en proportionalitetsbedömning vilket kan göra det svårt att ange utgången på förhand. Det kan dock anses ”vara mera rätt”, eftersom det är svårt att inkludera alla tänkbara situationer under en lag-regel. Mer om detta kommer att diskuteras i avsnitt 6.2.
5.2 Praxis
Syftet med följande avsnitt är att undersöka hur gränsdragningen mellan yttran-defriheten och upphovsrätten har sett ut i praxis. I Sverige tycks domstolar ha betraktat konflikten som en intern upphovsrättslig fråga, det vill säga att de har utgått från de inskränkningar som har införts i upphovsrättslagen. Europadom-stolen och EU-domEuropadom-stolen har i stället sett det som en extern sådan. I EU:s sekundärlagstiftning har konflikten visserligen en intern lösning, se inskränk-ningarna i artikel 5.2 och 5.3 Infosocdirektivet. Däremot har EU-domstolen belyst att bestämmelserna ska införas i nationell rätt så att de alltid är förenliga med artikel 11 EU-stadgan.93 Hur konflikten mellan yttrandefriheten och
upp-hovsrätten har lösts i praxis utvecklas närmare nedan.
5.2.1 Europadomstolens avgöranden
5.2.1.1 Ashby Donald m.fl. mot Frankrike
Av avgörandet Ashby Donald m.fl. mot Frankrike framgår att skyddet för yttrande-friheten och informationsyttrande-friheten i artikel 10 EKMR sätter gränser för hur långt upphovsrätten sträcker sig.94 Bakgrunden i målet var att några fotografer
hade tagit bilder av upphovsrättsligt skyddade alster vid en modevisning som de sedan hade publicerat på internet. Fotograferna hade dömts för upphovsrätts-brott i franska domstolar. Frågan var om hur långt fotografernas yttrandefrihet och informationsfrihet sträcker sig enligt artikel 10 EKMR.
I sin bedömning utgick Europadomstolen från följande krav. För det första om inskränkningen var föreskriven i lag samt om den var nödvändig för att uppnå något av de legitima syften som uppställs i artikel 10 EKMR. För det andra om inskränkningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle samt om den var proportionerlig.
92 Loc. cit. 93 Loc. cit.
94 Europadomstolens avgörande i Ashby Donald and others v. France, nr 36769/08, dom
Domstolen konstaterade att fotograferna hade haft ett kommersiellt syfte vid återgivandet av fotografierna och något allmänintresse fanns inte. Fotograferna hade samtidigt blivit inbjudna till modevisning i egenskap av fotografer. Dom-stolen ansåg dock att fotograferna hade kunnat be om tillstånd att sprida foto-grafierna från rättighetsinnehavarna. Att inhämta ett samtycke var inte ett orim-ligt krav. I det nämnda fallet var det därför proportionerorim-ligt att upphovsrätten fick företräde framför yttrande- och informationsfriheten.
Bengtsson anför i sin artikel I gränslandet mellan upphovsrätt och informationsfrihet att det finns en skiljelinje i Europadomstolens praxis mellan tolkningen av icke-kommersiella uttryck och icke-kommersiella uttryck.95 Medlemsstaternas
tolknings-marginal är snäv när det gäller icke-kommersiella uttryck till skillnad från kom-mersiella uttryck. Det vill säga att icke-komkom-mersiella uttryck åtnjuter ett starkare skydd när de balanseras mot andra fri- och rättigheter medan kommersiella uttryck åtnjuter ett svagare skydd. Politiska uttryck nämns som ett sådant icke-kommersiellt uttryck som är ett av dem med högst skyddsvärde.96
I det specifika fallet är det därför troligt att utgången hade varit en annan om fotografierna hade varit hänförliga till en debatt av allmänintresse. I ett sådant fall hade tolkningsmarginalen för medlemsstaterna varit snävare. Om det dessu-tom hade varit fråga om politiskt känsligt material, så som i Mobilfilmsavgörandet, där upphovsmannen hade erhållit ett förbud för publicisten är det troligt att målets utgång hade varit en annan.
5.2.1.2 Neij och Kolmisoppi mot Sverige
Kort efter Ashby-avgörandet kom Europadomstolen med ett nytt avgörande
Neij och Kolmisoppi mot Sverige, även kallat Pirate Bay-avgörandet.97 Bakgrunden
var att talan hade väckts mot Sverige av två fildelningstjänster. Grundarna till
The Pirate Bay Neij och Kolmisoppi hade åtalats för medhjälp till
upphovsrätts-intrång genom att ha främjat upphovsrätts-intrång till ensamrätter via fildelningstjänsterna. Neij och Kolmisoppi hade fällts i hovrätten och Högsta domstolen medde-lade inte prövningstillstånd. De anförde i Europadomstolen att deras frihet enligt artikel 10 EKMR, att ta emot samt sprida information, hade överträtts när de dömdes för brott på grund av andra personers användning av fildel-ningstjänsterna. De argumenterade för att artikel 10 EKMR innebär en rätt att tillhandahålla en automatisk tjänst som överför oskyddat material mellan an-vändare vare sig tjänsten används för legala eller illegala ändamål. De hävdade
95 Bengtsson, s. 102. 96 Loc. cit.
97 Europadomstolens avgörande Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden (dec.) nr 40397/12, dom
