Ett tillräckligt skydd?

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i arbetsrätt 30 högskolepoäng

Ett tillräckligt skydd?

Om arbetstagares skydd mot och möjlighet till upprättelse för kränkande särbehandling

A sufficient protection?

The employee´s protection against and possibility for restoration after victimisation

Författare: Jean Pierre Salas Ramos

Handledare: Universitetslektor Mikael Hansson

(2)

(3)

i

Innehållsförteckning

1 Inledning... 1

1.1 Bakgrund ... 1

1.2 Syfte och frågeställningar ... 2

1.3 Metod och material ... 2

1.4 Avgränsningar ... 3

1.5 Disposition ... 4

1.6 Uppdelning mellan arbetsmiljö- och arbetsrätt ... 4

2 Kränkande särbehandling ... 6

2.1 Bakgrund ... 6

2.2 Innebörden av kränkande särbehandling ... 7

3 Arbetsmiljörättsligt skydd ... 9

3.1 Arbetsmiljölagens syfte ... 9

3.2 Arbetsgivarens generella skyldigheter ... 10

3.2.1 AML 3 kap. 2 § ... 10

3.2.2 AML 3 kap. 2 a § ... 12

3.3 Arbetsgivarens konkreta skyldigheter... 13

3.3.1 SAM ... 14

3.3.2 OSA ... 16

3.4 Ingripanden från skyddsombud och Arbetsmiljöverket ... 18

3.4.1 Skyddsombudens hänvändelse- och stoppningsrätt ... 18

3.4.2 Föreläggande från Arbetsmiljöverket ... 23

3.5 Straffrättslig konsekvens – Arbetsmiljöbrottet ... 24

4 Arbetsrättsligt skydd ... 29

4.1 Arbetsgivarens lojalitetsplikt ... 29

4.1.1 Bastubadarprincipen ... 29

4.1.2 Arbetsledning i strid med god sed ... 32

(4)

ii

4.2 Provocerade uppsägningar ... 34

4.2.1 Provocerad uppsägning genom arbetsgivarens agerande ... 35

4.2.2 Provocerad uppsägning genom arbetsgivarens passivitet ... 38

4.3 Skydd genom MBL:s förhandlingsregler? ... 40

5 Ett (o)tillräckligt skydd? ... 43

5.1 För- och nackdelar med det arbetsmiljörättsliga skyddet ... 43

5.2 För- och nackdelar med det arbetsrättsliga skyddet ... 44

5.3 Vägar framåt och avslutande ord ... 45

6 Käll- och litteraturförteckning ... 47

(5)

iii Förkortningar

AFS Arbetsmiljöverkets författningssamling AMF Arbetsmiljöförordning (1977:1166) AML Arbetsmiljölag (1977:1160)

AD Arbetsdomstolen BrB Brottsbalk (1962:700)

DiskL Diskrimineringslag (2008:567) Ds Departementsserien

HD Högsta domstolen

LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I

OSA Organisatorisk och social arbetsmiljö

Prop. Kungliga Maj:ts eller regeringens proposition SAM Systematiskt arbetsmiljöarbete

SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning

(6)

iv

(7)

1

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Den 3 mars 2015 meddelade Hovrätten för nedre Norrland en uppmärksammad dom om kränkande särbehandling som arbetsmiljöbrott. Domstolen prövade huruvida två chefer för socialförvaltningen i Krokom brustit i sitt arbetsmiljöansvar efter att en arbetstagare, till följd av upplevd mobbning från sin arbetsledare, begått självmord. Hovrätten ansåg att chefernas hantering av arbetsförhållandena, omplaceringsmöjligheterna och mobbningsutredning var bristfällig, men att det inte rörde sig om straffbar oaktsamhet.¹ Mot bakgrund av detta friades cheferna för arbetsmiljöbrott. Domen överklagades, men HD gav inget prövningstillstånd.

Målet, som senare kom att benämnas Krokommålet, var det första av sitt slag och synliggjorde faran med mobbning i arbetslivet. Tyvärr är mobbning på arbetsplatsen inte en särskilt ovanlig eller ny företeelse på arbetsplatser i Sverige. I en utredning från 1999 konstaterades att mobbning som anmäld arbetsskada lett till en genomsnittlig sjukfrånvaro på 120 och 110 dagar för kvinnor respektive män.² I samma utredning uppskattades mellan 10 000 och 30 000 långtidssjukskrivningar samt mellan 100 och 300 självmord vara kopplade till mobbning.³ Enligt Arbetsmiljöverket ökade antalet anmälda fall av kränkande särbehandling mellan 2009 och 2013. Anmälningar var vanligast inom arbetsområdena omsorg och sociala tjänster, hälso- och sjukvård samt utbildning.⁴ Arbetsmiljöverket rapporterade 2019 att av 8900 anmälda arbetssjukdomar uppgavs 1000 av dessa anmälningar ha kränkande särbehandling som orsak.⁵

Trots att kränkande särbehandling inte är särskilt ovanligt var det först med Krokommålet som ett sådant agerande föranledde rättslig prövning enligt arbetsmiljörättsliga regler. Inom det arbetsrättsliga systemet har det dock skett sådana prövningar i anslutning till frågor om utövande av arbetsledningsrätten och anställningsskyddet. Mot bakgrund av att skyddet regleras på två sätt är det av intresse att

1 Hovrätten för nedre Norrland, Mål B 399-14, s. 28-30.

2 SOU 1999:69, s. 264.

3 A.bet. s. 264.

4 Arbetsmiljöverket, Kort arbetsskadefakta Nr 6/2014, Kränkande särbehandling.

5 Arbetsmiljöverket, Kort arbetsskadefakta Nr 3/2019, Kränkande särbehandling.

(8)

2

jämföra och utvärdera på vilket sätt skyddet manifesteras samt hur effektivt det är. Det är dessa frågor som avses att behandlas i den fortsatta framställningen.

1.2 Syfte och frågeställningar

Utifrån det ovannämnda kan det konstateras att mobbning i arbetslivet inte är särskilt ovanligt och kan medföra mycket negativa konsekvenser för en utsatt arbetstagare i form av arbetsskador eller till och med självmord. Därutöver bör det uppmärksammas att kränkande särbehandling inte endast rör frågor om hälsa, utan också om rätten till värdiga arbetsförhållanden.⁶ Kränkande särbehandling är alltså ett allvarligt och mångfacetterat problem. Av denna anledning är det av intresse att utreda hur kränkande särbehandling hanteras inom gällande rätt, särskilt inom arbetsmiljörätten och arbetsrätten.

Syftet med denna uppsats är att utreda och jämföra arbetstagarens skydd gentemot kränkande särbehandling inom det arbetsmiljö- och arbetsrättsliga området. Dessutom avses att utreda vilket arbetsgivarens ansvar vid sitt eget agerande, men också ansvaret för andra anställda som utför kränkande särbehandling. Eftersom kränkande särbehandling är kopplat till arbetstagares välmående och värdighet, ska möjligheterna till upprättelse för en utsatt arbetstagare också att behandlas. I denna uppsats åsyftas med upprättelse ansvarsutkrävande av arbetsgivaren, vilket innebär fastställande om felaktigt agerande och ekonomisk kompensation för det inträffade. Frågeställningarna för denna uppsats är sålunda:

1) Vilket arbetsmiljö- och arbetsrättsligt skydd har en arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling?

2) Vilket arbetsmiljö- och arbetsrättsligt ansvar har en arbetsgivare för kränkande särbehandling?

3) Vilka möjligheter till upprättelse finns det inom arbetsmiljö- och arbetsrätten för en arbetstagare som utsatts för kränkande särbehandling?

4) Är det skydd som erbjuds inom arbetsmiljö- och arbetsrätten tillräckligt?

1.3 Metod och material

För denna uppsats kommer den rättsdogmatiska metoden att användas. Metoden har beskrivits som ett sätt att rekonstruera rättssystemet genom att, såsom Jareborg uttrycker

6 Prop. 1997/98:82, s. 32 f.

(9)

3

det, ”ge mening” åt de lagar och domar som lagstiftaren respektive domaren producerar.⁷ Kleinman har beskrivit metoden som ett sätt att lösa ett rättsligt problem med hjälp av rättsregler. För detta ändamål används vedertagna rättskällor i form av lagar, förarbeten, doktrin och praxis.⁸ I den här framställningen kommer frågeställningarna i avsnitt 1.2 således att besvaras med hjälp av de traditionella rättskällorna. Inom arbetsmiljörätten utgör föreskrifter ur Arbetsmiljöverkets författningssamling (AFS) en viktig rättskälla och kommer därför också, utöver de sedvanliga rättskällorna, att beaktas. I uppsatsen kommer, utöver besvarandet av frågorna, en löpande analys att genomföras. Den rättsdogmatiska metoden utesluter inte så kallade de lege ferenda-argument (argument om hur rätten kan förändras) under förutsättning att det vidareutvecklar analysen av gällande rätt.⁹ Den löpande analysen kommer sålunda att ha inslag av de lege ferenda- argument om hur skyddet mot kränkande särbehandling eventuellt kan förstärkas.

1.4 Avgränsningar

Uppsatsen kommer att behandla frågan om arbetstagares skydd mot kränkande särbehandling utifrån arbetsmiljö- och arbetsrätten. Kränkande särbehandling kan vara diskriminerande och därmed aktualisera diskrimineringsrätten. Premissen för uppsatsen är emellertid sådan kränkande särbehandling som inte är diskriminerande och skyddet i diskrimineringsrätten kommer därför inte att utredas. Viss diskrimineringsrätt kommer dock att tas upp i kapitel (4) för att jämföra och diskutera skillnaderna mellan kränkande särbehandling som omfattas av diskrimineringsrätten och sådan som faller utanför. I anslutning till det arbetsmiljörättsliga skyddet kommer viss straffrätt, i form av arbetsmiljöbrottet i brottsbalken (1962:700) 3 kap. 10 § att diskuteras. Andra straffrättsliga bestämmelser som kan aktualiseras vid kränkande särbehandling, såsom förolämpning i brottsbalken (BrB) 5 kap. 3 §, kommer dock inte att behandlas eftersom det faller utanför uppsatsens syfte och frågeställningar. Det bör uppmärksammas att en arbetstagare som skadats till följd av kränkande särbehandling, kan tillerkännas ersättning via socialförsäkringsbalken (2010:110) och kollektivavtalsbaserade trygghetsförsäkringar¹⁰. Detta kommer dock inte att behandlas eftersom det dels inte omfattas av uppsatsens syfte, dels för att syftet med försäkringsersättningen är att trygga

7 Jareborg, SvJT 2004, s. 4.

8 Kleinman, Juridisk metodlära, s. 21.

9 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 49.

10 Ask & Ericson, Ny Juridik 3:17, s. 56.

(10)

4

arbetstagarens inkomstförmåga genom livränta¹¹. Det rör sig således enligt min mening inte om upprättelse eftersom det inte avser att fastställa vare sig skuld- eller kompensationsfrågor utan verkar som ett skydd när arbetstagaren inte har förmåga att säkra sin fortsatta inkomst.

1.5 Disposition

Upplägget för den fortsatta framställningen ser ut som följande: inledningsvis kommer i kapitel (2) en kort redogörelse av arbetsmiljöregleringen att redogöras för. Begreppet kränkande särbehandling ska också utredas och definieras. Därefter kommer i kapitel (3) skyddet mot kränkande särbehandling att behandlas utifrån arbetsmiljörätten, särskilt arbetsmiljölagen (1977:1160) och Arbetsmiljöverkets föreskrifter.

Efterlevnadsmekanismerna, i form av ingripanden från skyddsombud och Arbetsmiljöverket kommer också att behandlas i denna del. Vidare redogörs det straffrättsliga ansvaret, i form av arbetsmiljöbrottet, som kan ådömas en arbetsgivare när en arbetstagare, som utsatts för kränkande särbehandling, tagit skada. I det efterföljande kapitel (4) kommer skyddet för arbetstagare att utredas utifrån arbetsrätten, särskilt arbetsgivarens skyldighet att utöva arbetsledningsrätten lojalt gentemot arbetstagaren.

Arbetstagarens skydd mot kränkande särbehandling genom provocerade uppsägningar enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd ska också undersökas. Slutligen utreds huruvida förhandlingsreglerna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet kan utnyttjas för att skydda arbetstagaren. Avslutningsvis i kapitel (5) ska det som framkommit i kapitel (2)-(4) diskuteras och analyseras.

1.6 Uppdelning mellan arbetsmiljö- och arbetsrätt

Det bör påpekas att arbetsmiljörätten i doktrinen klassificerats som en offentligrättslig del av arbetsrätten och inte som ett eget separat rättsområde.¹² Steinberg har beskrivit det som att arbetsmiljörätten kan, vid sidan om arbetsrätten, ses som en del av ”arbetslivets juridik”.¹³ I denna uppsats åsyftas med ”arbetsmiljörätt” den offentligrättsliga delen av arbetsrätten, såsom arbetsmiljölagen (AML.) Med ”arbetsrätt”, åsyftas den civilrättsliga delen av arbetsrätten, såsom lagen om anställningsskydd (LAS). Både den arbetsmiljö- och arbetsrättsliga regleringen hanterar frågor om kränkande särbehandling, men detta

11 Stendahl, Nordisk socialrättslig tidskrift, s. 126 f.

12 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 23, Sigeman & Sjödin, Arbetsrätten, s. 17.

13 Steinberg, Vänbok till Ronnie Eklund, s. 577.

(11)

5

sker på olika sätt. Den arbetsmiljörättsliga regleringen skiljer sig från den övriga arbetsrättsrättsliga regleringen främst genom sitt trepartsförhållande (bestående av stat- arbetsgivare-arbetstagare).¹⁴ En konsekvens av denna konstruktion är att tillsyns- och sanktionsreglerna inom det arbetsmiljörättsliga regelverket fått en annan utformning jämfört de motsvarande reglerna i den arbetsrättsliga regleringen. Eftersom syftet med uppsatsen är att utreda och jämföra skyddet gentemot kränkande särbehandling, motiveras uppdelningen av denna anledning.

14 Andersson, Lagom krav på arbetsmiljön, s. 29 f.

(12)

6

2 Kränkande särbehandling

2.1 Bakgrund

Regleringen av förhållandena på arbetsplatsen sträcker sig tillbaka till slutet på 1800- talet. I samband med den industriella revolutionen tillkom den första skyddslagen i form av lagen (1889:19) angående skydd mot yrkesfara, för att motverka arbetsskador inom industrin. Fastän det inte framgick uttryckligen, avsåg lagstiftningen att motverka fysiska arbetsskador.¹⁵ Lagen ersattes senare av lagen (1912:206) om arbetarskydd och i samband med detta utökades tillämpningsområdet till att även omfatta icke-industriellt arbete.¹⁶ Lagen om arbetarskydd kom sedermera att ersättas av arbetarskyddslagen (1949:1) och omfattade från och med 1963 även statlig och kommunal förvaltning, samt annan verksamhet som inte bedrevs i vinstsyfte.¹⁷ Det var dock inte förrän mitten på 1960- talet som psykiska och sociala aspekter av förhållandena på arbetsplatserna började att uppmärksammas. Efter ett antal utredningar beslöt riksdagen att ersätta arbetarskyddslagen med arbetsmiljölagen (AML). Med den nya lagen avsåg lagstiftaren att omfatta såväl fysiska, som psykiska och sociala arbetsförhållanden.¹⁸

Vid införandet av AML beslöts att lagen skulle utgöra en så kallad ramlag. Detta innebär att lagen innehåller allmänt hållna rättsregler och förutsätter således ytterligare komplettering i form av detalj- och tillämpningsföreskrifter.¹⁹ Precisering av bestämmelserna sker dels genom arbetsmiljöförordningen (1977:1166), dels genom föreskrifter av Arbetsmiljöverket. I förarbetena till AML motiverades ramlagskonstruktionen av att en uppräkning av skyddande åtgärder mot skador i arbetslivet aldrig kunde bli fullständig. Dessutom ansågs detaljreglering i lagen ej som ändamålsenlig eftersom skyddsreglerna snabbt behövde kunna anpassas efter arbetslivets utveckling.²⁰

15 Steinberg, Ny Juridik 3:15, s. 60.

16 SOU 2017:24, s. 50.

17 A.bet. s. 50.

18 Andersson, Edström & Zanderin, Arbetsrätt, s. 15.

19 Ericson, Arbetsmiljölagen, s. 36.

20 Prop. 1976/77:149, s. 219.

(13)

7

2.2 Innebörden av kränkande särbehandling

Eftersom AML utgör en ramlag, återfinns ingen bestämmelse om kränkande särbehandling. Regleringen och begreppet uppkom istället vid införandet av föreskriften, Kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Enligt föreskriften definierades kränkande särbehandling som återkommande klandervärda eller negativt utpräglade handlingar som riktas mot enskild arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap (1 §). Föreskriften upphörde dock att gälla i samband med införandet av AFS 2015:4, Organisatorisk och social arbetsmiljö (OSA). Vid införandet av den nya föreskriften bibehölls begreppet, men dess innebörd kom att förändras.

I OSA 4 § framgår det att med kränkande särbehandling avses handlingar som riktas mot en eller flera arbetstagare och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. I Arbetsmiljöverkets vägledning till AFS 2015:4, vidareutvecklas begreppet. Exempel på kränkande särbehandling är enligt myndigheten:

att bli utfryst, att bli kallad öknamn, att exkluderas från arbetsmöten samt att bli orättvist anklagad eller personligt uthängd inför andra.²¹ Vidare anses även trakasserier (såväl sexuella som icke sexuella), förföljelse av olika former, förnedringar, omotiverat fråntagande av arbetsuppgifter, omplacering utan förklaringar och diskriminering utgöra kränkande särbehandling.²² När den kränkande särbehandlingen upprepas under lång tid och får en systematisk karaktär, anses agerandet utgöra mobbning enligt vägledningen till föreskriften.²³ Kränkande särbehandling kan annorlunda uttryckt beskrivas som ett större

”samlingsbegrepp” för en rad olika typer av negativa handlingssätt.²⁴

Begreppet har alltså en vid innebörd och omfattar ett antal olika handlingar och åtgärder. Det kan vidare konstateras att den nuvarande innebörden av begreppet, utgör en utvidgning jämfört med definitionen som återfanns i AFS 1993:17. Kränkande särbehandling föreligger numera även om handlingen inte är återkommande klandervärd eller negativt utpräglad. Istället anses det tillräckligt med ett tillfälle för att det ska röra sig om kränkande särbehandling. Vidare gäller nu också att ett kränkande agerande kan rikta sig mot mer än en arbetstagare. Det bör noteras att begreppet inte återfinns i någon

21 Arbetsmiljöverket, Vägledning till AFS 2015:4, s. 56.

24 SOU 2017:25, s. 309.

(14)

8

arbetsrättslig lagstiftning och har inte heller använts av Arbetsdomstolen (AD).²⁵ AD har dock behandlat tvister som rör trakasserier och mobbning. I sådana tvister har istället termerna ”trakasserier”, ”kränkning” och ”mobbning” använts. En möjlig förklaring till detta är att AD utgår från hur de tvistande parterna lägger upp sin talan.²⁶ Som framgår av redogörelsen ovan, omfattas sådana ageranden av begreppet. Således finns det ingen reell skillnad mellan termen kränkande särbehandling och termerna som AD använder.

25 Se dock AD 2021 nr 21, där begreppet förekom för första gången. Avgörandet är emellertid inte relevant för denna uppsats.

(15)

9

3 Arbetsmiljörättsligt skydd

3.1 Arbetsmiljölagens syfte

I AML 1 kap. 1 § stadgas att lagens ändamål är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Bestämmelsen infördes i början på 1990-talet efter att Arbetsmiljökommissionen i sitt betänkande ansåg att lagens ändamål inte framgick tillräckligt tydligt.²⁷ Lagstiftaren betonade dock att den nya formuleringen inte innebar någon materiell förändring av lagens ändamål.²⁸ Lagen anger ingen definition på begreppen ohälsa eller olycksfall, istället preciseras de i kommentarerna till AFS 2001:1, Systematiskt arbetsmiljöarbete (SAM). Med ohälsa avses inte enbart sjukdomar enligt medicinska och objektiva kriterier, utan även kroppsliga och psykiska funktionsstörningar som inte är sjukdom i objektiv mening.²⁹ Exempel på detta är olika former av stressreaktioner och belastningsbesvär. Med olycksfall avses fysisk eller psykisk skada till följd av en plötslig händelse.³⁰

Ändamålsbestämmelsen anger således lagens fundamentala målsättning, det vill säga ett förebyggande arbetsmiljöarbete. Övriga bestämmelser i AML påverkas av ändamålsbestämmelsen på så sätt att de inriktar sig på positiva åtgärder.³¹ Det förebyggande arbetsmiljöarbetet är dock inte lagens enda syfte. I förarbetena till AML angavs att det preventiva skyddsarbetet inte fick utgöra en miniminivå, utan mänskliga behov i vid bemärkelse behövde beaktas för en god arbetsmiljö.³² Denna synpunkt framgår av bestämmelsen genom lokutionen ”att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö”.

Lagens ändamål uppnås främst genom att ålägga arbetsgivaren skyldigheter i förhållande till arbetsmiljöns beskaffenhet samt genom att denne ska utföra ett systematiskt arbetsmiljöarbete.³³ Dessa skyldigheter är relevanta för arbetsgivarens ansvar vid kränkande särbehandling.

27 SOU 1990:49, s. 165.

28 Prop. 1990/91:140, s. 31.

29 Systematiskt arbetsmiljöarbete, s. 8.

30 A.st.

31 Prop. 2001/02:145, s. 7.

32 Prop. 1976/77:149, s. 220.

33 Andersson, Vidta alla åtgärder som behövs, s. 45.

(16)

10

3.2 Arbetsgivarens generella skyldigheter

Arbetsgivarens generella skyldigheter för arbetsmiljön framgår av arbetsmiljölagens tredje kapitel, i synnerhet AML 3 kap. 2–2 a §§. I AML 3 kap. 2 § framgår grundläggande skyldigheter som arbetsgivaren ska iaktta och det vidareutvecklas i AML 3 kap. 2 a §.

Reglerna benämns som ”generella” eftersom AML är en ramlag och konkretiseringen av skyldigheterna görs i Arbetsmiljöverkets föreskrifter.³⁴ Skyldighetsreglerna är likväl relevanta för att förstå arbetsgivarens ansvar för kränkande särbehandling.

3.2.1 AML 3 kap. 2 §

AML 3 kap. 2 § st. 1 stadgar att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren ska utsättas för ohälsa eller olycksfall. En utgångspunkt ska vara att allt sådant som kan leda till ohälsa eller olycksfall ska ändras eller ersättas så att risken för ohälsa eller olycksfall undanröjs. Bestämmelsen klargör att ansvaret för arbetsmiljön åvilar arbetsgivaren. Fastän det inte framgår uttryckligen, gäller arbetsgivarens arbetsmiljöansvar för arbetstagarna inom den egna verksamheten.³⁵ Arbetsgivaren ska undanröja allt som kan leda till ohälsa eller olycksfall, oavsett om det rör sig om kemikalier, apparater eller en arbetsorganisation. Det är emellertid endast en utgångspunkt; är det inte möjligt att undanröja risken för ohälsa eller olycksfall, ska arbetsgivaren istället vidta åtgärder för att minimera risken.³⁶ I motiven framgår det vidare att kravet på undanröjande innebär att arbetsgivaren inte kan ersätta något farligt med något mindre farligt, om det finns ett alternativ som är helt ofarligt.³⁷

I förarbetena till lagen behandlades frågan huruvida arbetsgivarens ekonomiska förutsättningar skulle påverka omfattningen av arbetsmiljöansvaret.

Arbetsmiljöutredningen konstaterade att skälighetsprövningen som återfanns i den dåvarande arbetarskyddslagen hade medfört sämre arbetsmiljö i företag med dålig ekonomi, jämfört med lönsamma företag med motsvarande produktion. Följaktligen ansåg Arbetsmiljöutredningen att åtgärderna som krävdes för en god arbetsmiljö inte skulle utgå från arbetsgivarens ekonomiska förhållanden, utan arbetsmiljön som sådan.³⁸

34 Se avsnitt 2.1.

35 Gullberg & Rundqvist, Arbetsmiljölagen, s. 118 f.

36 Ahlberg, Arbetsmiljölagen med kommentarer, s. 41.

37 Prop. 2001/02:145, s. 9.

38 SOU 1976:1, s. 131 f.

(17)

11

Blyme har uttryckt det som att arbetsmiljörelaterade kostnader i själva verket utgör produktionskostnader som alltid måste beaktas av arbetsgivaren.³⁹

Vid remissförfarandet ifrågasatte en remissinstans huruvida lokutionen vidta alla åtgärder inte innebar ett strikt ansvar för arbetsgivaren, men lagstiftaren betonade att det inte rörde sig om ett sådant ansvar.⁴⁰ Iseskog menar att uttrycket ska förstås som ett krav på att arbetsgivaren ska agera som en normalt aktsam och seriös arbetsgivare och vidta alla rimliga åtgärder som krävs.⁴¹ Lagstiftaren påpekade i förarbetena att insatser som erfordrades för en god arbetsmiljö inte fick vara orimliga i förhållande till det resultat som kunde uppnås.⁴²

Förutom skyldigheten att vidta alla åtgärder som behövs och undanröja sådant som kan leda till ohälsa eller olycksfall, har arbetsgivaren enligt AML 3 kap. 2 § st. 2 en skyldighet att beakta riskerna med ensamarbete för en arbetstagare. Ensamarbete klassificeras som en viktig arbetsmiljöfråga eftersom risken för olyckor kan öka och ensamarbetet i sig kan vara psykiskt påfrestande.⁴³ Skyldigheten gäller inte enbart situationer där arbetstagaren utför arbete ensam, utan även situationer där andra människor är närvarande, men arbetstagaren inte kan förvänta sig hjälp vid behov.⁴⁴ Skyldigheten preciseras ytterligare genom AFS 1982:3, Ensamarbete och AFS 1993:2, Våld och hot i arbetsmiljön.

I AML 3 kap. 2 § st. 3 framgår att arbetsgivaren är skyldig att väl underhålla lokaler, maskiner, redskap, skyddsutrustning och andra tekniska anordningar. Till skillnad mot övriga skyldigheter i bestämmelsen är denna skyldighet specifikt kopplad till den fysiska arbetsmiljön. På sätt och vis återspeglar detta skillnaden i att reglera fysisk arbetsmiljö kontra psykosocial arbetsmiljö.

Utifrån AML 3 kap. 2 § går det att utröna en vidsträckt skyldighetsreglering för arbetsgivaren gentemot sina arbetstagare. Det framgår visserligen inte något tydligt om kränkande särbehandling, men eftersom det kan leda till ohälsa omfattas sådant agerande av bestämmelsen. Fastän det inte framgår uttryckligen av lagtexten, är dock arbetsmiljöansvaret inte utan gränser. Utifrån förarbetena framgår det att åtgärder för en god arbetsmiljö inte får vara orimliga i förhållande till resultatet som kan uppnås.

39 Blyme, Lexino, kommentaren till arbetsmiljölagen 3 kap. 2 §.

40 Prop. 1976/77:149, s. 252 f.

41 Iseskog, Arbetsmiljöansvar, s. 57.

42 Prop. 1976/77:149, s. 253.

43 Andersson, Lagom krav på arbetsmiljön, s. 57.

44 Ahlberg, Arbetsmiljölagen med kommentarer, s. 41 f.

(18)

12

Möjligheten att ta hänsyn till ekonomiska förutsättningar ska visserligen inte beaktas, men förarbetsuttalandet bör enligt min mening ses som en möjlighet att, i vissa situationer, överväga sådana faktorer. Ekonomiska skäl torde dock sällan begränsa skyldigheten att vidta åtgärder gentemot eller undanröja kränkande särbehandling.

3.2.2 AML 3 kap. 2 a §

I AML 3 kap. 2 a § st. 1 anges arbetsgivarens ansvar för det så kallade systematiska arbetsmiljöarbetet. Bestämmelsen stadgar att arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Vidare anges det att arbetsgivaren ska utreda arbetsskador, fortlöpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta de åtgärder som föranletts av detta. Åtgärder som inte kan vidtas omedelbart ska tidsplaneras.

Bestämmelsen klargör att arbetsgivarens verksamhet ska bedrivas på sådant sätt att dennes skyldigheter enligt AML efterlevs.⁴⁵ Arbetsgivaren måste således självmant inta en aktiv roll och ska ej vänta på ingripanden eller kritik från Arbetsmiljöverket eller skyddsombudet.⁴⁶ Skyldigheten att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete innebär inte att endast beslut kopplade till arbetsmiljön ska uppmärksammas. I många fall är det beslut rörande inköp, omorganisation, nya arbetsmetoder med mera som påverkar arbetsmiljön.

Av den anledningen ska arbetsmiljöarbetet inkorporeras som en naturlig del av arbetsorganisationen.⁴⁷ Ericson menar att det systematiska arbetsmiljöarbetet ska fungera som ett ständigt kretslopp och genomsyra arbetsgivarens hela organisation.⁴⁸

Skyldigheten att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete innefattar också ett krav på dokumentation från arbetsgivarens sida. AML 3 kap. 2 a § st. 2 anger att arbetsgivaren i den utsträckning verksamheten kräver ska dokumentera arbetsmiljön och arbetet med denna. Handlingsplaner ska därvid upprättas. Syftet med dokumentationsskyldigheten är att dels underlätta och främja arbetsmiljöarbetet, dels utgöra grund för Arbetsmiljöverkets bedömning av hur arbetsgivaren bedriver sitt arbetsmiljöarbete.⁴⁹ För små företag blir dokumentationsskyldigheten av naturliga skäl mindre omfattande än för stora företag, men risker måste följas upp även i små företag.⁵⁰ Det framgår av lagtexten att dokumentationsskyldighetens omfattning fastställs utifrån vad verksamheten kräver.

45 Blyme, Lexino, kommentaren till arbetsmiljölagen 3 kap. 2 a §.

47 A.st.

49 Gullberg & Rundqvist, Arbetsmiljölagen, s. 128.

50 Ericson, Arbetsmiljölagen, s. 78 f.

(19)

13

Sådant som kan påverka är verksamhetens inriktning och förekomsten av risker i arbetsmiljön.⁵¹

Dokumentationen kan anta olika former och handla om arbetsmiljöpolicy, rutiner för undersökning av arbetsmiljöförhållandena samt sammanställning av arbetsskador med mera.⁵² En viktig form av dokumentation som dessutom omnämns i lagtexten är handlingsplaner. I förarbetena angavs att handlingsplaner bör omfatta långsiktiga åtgärder eftersom kraven på en god arbetsmiljö är dynamiska och ändras till följd av den sociala och tekniska utvecklingen.⁵³ Vidare anfördes att handlingsplaner, på grund av sin fundamentala betydelse för det systematiska arbetsmiljöansvaret och de dynamiska kraven på en god arbetsmiljö, endast i undantagsfall kunde anses obehövliga.⁵⁴

Utöver skyldigheten att bedriva och dokumentera det systematiska arbetsmiljöarbetet, har arbetsgivaren en skyldighet enligt AML 3 kap. 2 a § st. 3 att i sin verksamhet ha en organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet. Kravet innebär att arbetsgivarens organisation och rutiner ska kunna uppmärksamma tidiga varningstecken för att möjliggöra planering och genomförande av arbetsanpassnings- och rehabiliteringsåtgärder.⁵⁵ Skyldigheten gäller alla arbetsgivare och oavsett om arbetstagarens nedsatta arbetsförmåga uppstått på grund av arbete eller fritid.⁵⁶

Utifrån lagtexten går det inte att finna något specifikt om kränkande särbehandling, men eftersom AML 3 kap. 2 a § vidareutvecklar det som anges i AML 3 kap. 2 §, blir AML 3 kap. 2 a § betydelsefull för arbetsgivarens ansvar. Främst sker det genom att anbefalla arbetsgivaren att arbeta aktivt med arbetsmiljön. Det innebär att arbetsgivaren inte enbart måste på ett tidigt stadium uppmärksamma riskerna med kränkande särbehandling, utan även vidta åtgärder när sådant sker på arbetsplatsen. Dessa skyldigheter har konkretiserats genom ytterligare bestämmelser i SAM och OSA.

3.3 Arbetsgivarens konkreta skyldigheter

De generella skyldigheterna som framkommer genom AML 3 kap. 2–2 a §§ och som utgör fundamentet för arbetsgivarens arbetsmiljöansvar och har konkretiserats ytterligare genom bestämmelser i SAM och OSA. SAM vidareutvecklar skyldigheten att bedriva det

51 A.a. s. 79.

53 Prop. 1990/91:140, s. 40.

54 A.prop. s. 41.

55 A.prop. s. 136.

56 Ericson, Arbetsmiljölagen, s, 87.

(20)

14

systematiska arbetsmiljöarbetet, något även OSA till viss del gör. OSA reglerar dock även frågor om stress och kränkande särbehandling i arbetslivet.

3.3.1 SAM

Med systematiskt arbetsmiljöarbete avses enligt SAM 2 § arbetsgivarens arbete med att undersöka, genomföra och följa upp verksamheten på sådant sätt att ohälsa eller olycksfall i arbetet förebyggs och en tillfredsställande arbetsmiljö uppnås. Definitionen skiljer sig inte särskilt mycket från beskrivningen i AML 3 kap. 2 a §, men i kommentaren till föreskriften förtydligas att arbetsmiljöarbetet ska ske både under löpande drift och vid förändringar, exempelvis omorganisationer.⁵⁷ Det systematiska arbetsmiljöarbetet ska, enligt SAM 3 §, ingå som en naturlig del i den dagliga verksamheten och omfatta fysiska, psykologiska och sociala förhållanden som har betydelse för arbetsmiljön. Olika förhållanden som kan beaktas är buller, luftkvalitet, arbetsbelastning och ledarskap med mera.⁵⁸

Dokumentationsskyldigheten som fastställdes i AML 3 kap. 2 a § vidareutvecklas i SAM 5 §, som stadgar att en arbetsmiljöpolicy ska finnas i arbetsgivarens verksamhet.

Arbetsmiljöpolicyn ska innehålla en beskrivning av hur arbetsförhållandena i arbetsgivarens verksamhet ska vara för att förebygga ohälsa och olycksfall samt hur en tillfredsställande arbetsmiljö ska uppnås. Det ska även finnas rutiner som beskriver hur det systematiska arbetsmiljöarbetet ska bedrivas. Rutinerna ska klargöra när, hur och av vem det systematiska arbetsmiljöarbetet ska genomföras. Det ska också framgå vilka som ska medverka.⁵⁹

SAM 6 § ålägger även arbetsgivaren en skyldighet att fördela uppgifter mellan chefer, arbetsledare och andra arbetstagare på så sätt att risker i arbetet förebyggs och en tillfredsställande arbetsmiljö uppnås. De som tilldelas uppgifter ska vara tillräckligt många och ha de befogenheter och resurser som behövs. De ska ha även ha den kompetens som krävs. Fördelningen av uppgifter medför inte att arbetsgivarens ansvar upphör.⁶⁰ Arbetsgivaren ska också, enligt SAM 7 §, se till att arbetstagarnas kunskaper om arbetet och riskerna i arbetet är tillräckliga för att ohälsa och olycksfall ska förebyggas och en tillfredsställande arbetsmiljö uppnås. Är riskerna i arbetet allvarliga ska det finnas skriftliga instruktioner för arbetet.

57 Arbetsmiljöverket, Systematiskt arbetsmiljöarbete, s. 8.

58 A.a. s. 9.

59 A.a. s. 10.

60 A.st.

(21)

15

En viktig del av det systematiska arbetsmiljöarbetet består utav riskbedömning, åtgärder och uppföljning.⁶¹ SAM 8 § fastställer att arbetsgivaren har ett ansvar att regelbundet undersöka arbetsförhållandena och bedöma riskerna för att någon kan komma att drabbas av ohälsa eller olycksfall. När ändringar av verksamheten planeras, ska arbetsgivaren bedöma huruvida ändringarna medför risker för ohälsa eller olycksfall som kan behöva åtgärdas. I kommentaren till föreskriften anges att undersökningar kan ske genom yrkeshygieniska mätningar samt andra medicinska kontroller. Även enkäter och intervjuer kan behöva genomföras för att få en uppfattning om de fysiska och psykiska påfrestningarna.⁶² Råkar arbetstagare ut för ohälsa, olycksfall i arbetet eller om något allvarligt tillbud inträffar i arbetet, ska arbetsgivaren enligt SAM 9 § utreda orsakerna så att risker för ohälsa och olycksfall kan förebyggas i fortsättningen.

Utredningsplikten är långtgående och innebär att arbetsgivaren, i den mån det är praktiskt möjligt, ska undersöka samtliga orsaker till det inträffade.⁶³

Vid utförd utredning ska arbetsgivaren sedan enligt SAM 10 § omedelbart eller så snart det är möjligt, genomföra de åtgärder som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet. Utgångspunkten för åtgärderna är de risker som uppdagats genom utredningen och om dessa är allvarliga, kan arbetet behöva avbrytas.⁶⁴ Åtgärder som i övrigt behövs för att uppnå en tillfredsställande arbetsmiljö ska också vidtas. De åtgärder som inte vidtas omedelbart ska dokumenteras i en skriftlig handlingsplan. Vidare, framgår det av SAM 11 § att arbetsgivaren varje år ska göra en uppföljning av det systematiska arbetsmiljöarbetet och det som inte fungerat bra ska förbättras. Därest det behövs, kan uppföljning göras mer än en gång per år och ske i exempelvis form av intervjuer för att undersöka huruvida en viss åtgärd fungerar.⁶⁵ Saknas kompetens för det systematiska arbetsmiljöarbetet, ska arbetsgivaren i enlighet med SAM 12 § anlita företagshälsovård eller annan sakkunnig hjälp utifrån. Företagshälsovården ska vara partsneutral och kunna utnyttjas av både arbetsgivare och arbetstagare.⁶⁶

SAM utgör visserligen en konkretisering av de fastställda skyldigheterna i AML, men inte heller här återfinns en specifik bestämmelse om kränkande särbehandling. Det kan förvisso ses som en brist, men eftersom skyldigheterna i SAM gäller allt som kan leda till

62 Arbetsmiljöverket, Systematiskt arbetsmiljöarbete, s. 13.

63 A.a. s. 14.

64 A.st.

65 A.a. s. 15.

66 A.st.

(22)

16

ohälsa och olycksfall, omfattar föreskriften även kränkande särbehandling. Det systematiska arbetsmiljöarbetet utgör en viktig del i att förebygga och åtgärda problem kopplade till kränkande särbehandling, särskilt kraven på uppgiftsfördelning och kompetens, vilka utvecklas i OSA.

3.3.2 OSA

Av OSA 1 § framgår det att syftet med föreskriften är att främja en god arbetsmiljö och förebygga risk för ohälsa på grund av organisatoriska och sociala förhållanden i arbetsmiljön. I vägledningen till föreskriften anges att organisatorisk arbetsmiljö syftar på hur beslut fattas, hur arbetet organiseras, kommuniceras och styrs.⁶⁷ Den sociala arbetsmiljön syftar istället på samspelet och påverkan mellan medarbetare och chefer. I det inbegrips även digitala forum och kommunikationsmedel, exempelvis mejl och sms.⁶⁸

Det bör uppmärksammas att införandet av OSA medförde upphävning av AFS 1980:14, Psykiska och sociala aspekter på arbetsmiljön, som reglerade psykiska och sociala arbetsmiljöförhållanden. OSA (och SAM) är dock en allmänt bindande föreskrift, vilket innebär att föreskriften inte enbart gäller en viss bransch eller verksamhet.⁶⁹ Att föreskriften är av bindande karaktär medför att arbetsgivaren inte kan försumma föreskriften eftersom det innebär ett åsidosättande av skyldigheterna i AML, vilket kan leda till straffansvar om ohälsa eller olycka sker.⁷⁰ En föreskrift som har karaktären av allmänna råd (vilket AFS 1980:14 hade) är inte juridiskt bindande för arbetsgivaren, utan ska ses som stöd för hur arbetsmiljöarbetet ska bedrivas.⁷¹ Att det inte tidigare funnits bindande regler om psykiska och sociala arbetsförhållanden, är enligt min mening anmärkningsvärt. Det är inte otänkbart att bristen på bindande handlingsregler kan ha medfört svårigheter i att hantera psykiska och sociala aspekter av arbetsmiljön, såsom kränkande särbehandling. Det är inte heller vidare otänkbart att bristen på bindande regler kan ha inneburit att psykosociala arbetsmiljöfrågor underprioriterats. Införandet av OSA kan sålunda anses ha ”legitimerat” den typen av arbetsmiljöfrågor.⁷²

I OSA 5 § regleras och hänvisas till SAM:s regler om det systematiska arbetsmiljöarbetet, särskilt reglerna om arbetsmiljöpolicy, kunskaper, utredning av risker och hur arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att undanröja riskerna. Det har framförts viss

68 A.st.

70 A.a. s. 62.

71 A.a. s. 67 f.

72 Andersson, Lavalgenerationen, s. 93.

(23)

17

kritik mot att det systematiska arbetsmiljöarbetet regleras i två olika föreskrifter, men dubbelreglering förekommer även i andra föreskrifter från Arbetsmiljöverket.⁷³ Av OSA 6 § p. 2 framgår det att arbetsgivaren ska se till att chefer och arbetsledare har kunskap om hur kränkande särbehandling förebyggs och hanteras. Kunskapskrav hos chefer och arbetsledare motiveras av att de tilldelar arbetsuppgifter och oftast arbetar nära arbetstagarna.⁷⁴ Det anges vidare i vägledningen att även skyddsombud bör erbjudas kunskap om förebyggande och hantering av kränkande särbehandling eftersom de också har insyn i verksamheten, men från ett annat perspektiv.⁷⁵

I OSA 13 § anges att arbetsgivaren ska klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i verksamheten. Vidare ska arbetsgivaren vidta åtgärder för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling.

Förhållanden som kan orsaka kränkande särbehandling enligt vägledningen är:

arbetsgrupper som fungerar dåligt, ohälsosam arbetsbelastning, otydligt arbetsinnehåll, stor arbetsmängd med mera.⁷⁶ Utöver kränkande särbehandling, utgör stress ett vanligt arbetsmiljöproblem och båda fenomenen tenderar att agera i växelverkan med varandra.⁷⁷ Mot bakgrund härav och arbetsmiljörättens holistiska samt proaktiva art, får det anses rimligt att ålägga arbetsgivaren skyldighet att vidta åtgärder gentemot sådant som kan leda till kränkande särbehandling.

För det fall att kränkande särbehandling sker i verksamheten, ska arbetsgivaren enligt OSA 14 § se till att det finns rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras. Av rutinerna ska det framgå: vem som ska ta emot informationen om att kränkande särbehandling förekommer, vad som händer med informationen och vad mottagaren ska göra, samt hur och var de utsatta snabbt kan få hjälp. Bestämmelsen anger minimistandarden för hur rutinerna ska utformas, men utesluter inte ytterligare sätt att hantera problemet.⁷⁸ Genomförs en utredning, ska den eller de som ansvarar för utredningen agera objektivt och inte själva vara inblandande. Det är fördelaktigt om utredningen utförs av en utomstående part, exempelvis företagshälsovården.⁷⁹

75 A.a. s. 27.

76 A.a. s. 59 f.

79 A.a. s. 65.

(24)

18

OSA anger alltså konkreta regler för hur kränkande särbehandling ska förebyggas och hanteras när företeelsen väl uppstår i verksamheten. Något som kan uppmärksammas är att föreskriften inte anger situationen där kränkande särbehandling sker av arbetsgivaren.

Såsom Ask och Ericson påpekar får det anses märkligt att föreskriften inte fastställer någon regel om att arbetsgivaren ska avhålla sig från kränkande särbehandling, särskilt eftersom det kan ske av såväl arbetsgivare som andra arbetstagare.⁸⁰ Både AML och SAM stadgar dock ett ansvar för arbetsgivaren att motverka ohälsa och olycksfall i sin verksamhet. Eftersom kränkande särbehandling kan leda till psykisk ohälsa, kan ett sådant agerande från arbetsgivaren inte ses som ett fullgörande av arbetsmiljöansvaret.

Enligt min mening hade det dock varit fördelaktigt om OSA innehöll en sådan regel för att undanröja oklarhet kring detta. För det fall att kränkande särbehandling sker inom verksamheten och arbetsgivaren försummar sina skyldigheter, finns det efterlevnadsmekanismer i form av ingripande från skyddsombud och Arbetsmiljöverket.

3.4 Ingripanden från skyddsombud och Arbetsmiljöverket

Eftersom brister i arbetsmiljön kan leda till ohälsa eller olycksfall, finns det ett intresse av att kunna ingripa mot en arbetsgivare som inte fullgör sina skyldigheter. Av den anledningen har skyddsombud och Arbetsmiljöverket befogenhet att utöva tillsyn och ingripa vid behov. AML 7 kap. 1 § stadgar att Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över AML och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Finner myndigheten att arbetsmiljön brister, kan ett föreläggande meddelas för att få arbetsgivaren att åtgärda problemen. Vad gäller skyddsombud, fastställer AML 6 kap. 4 § att de företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor och ska verka för en tillfredsställande arbetsmiljö. Skyddsombuden ska vaka över skyddet mot ohälsa och olycksfall samt att arbetsgivaren uppfyller kraven i AML 3 kap. 2 a §. Skyddsombud ska utses av arbetstagarna om det på ett arbetsställe finns minst fem arbetstagare (AML 6 kap. 2 § st. 1). Skyddsombudens rätt att påverka och bevaka arbetsmiljön sker bland annat genom deras hänvändelse- och stoppningsrätt.

3.4.1 Skyddsombudens hänvändelse- och stoppningsrätt

AML 6 kap. 6 a § st. 1 stadgar skyddsombudens så kallade hänvändelserätt. Av bestämmelsen framgår det att om ett skyddsombud anser att åtgärder behöver vidtas för att uppnå en tillfredsställande arbetsmiljö, ska skyddsombudet vända sig till arbetsgivaren och begära sådana åtgärder. På framställning ska arbetsgivaren genast lämna

(25)

19

skyddsombudet en skriftlig bekräftelse på att arbetsgivaren mottagit dennes begäran och arbetsgivaren ska utan dröjsmål lämna besked i frågan. Om arbetsgivaren inte svarar eller inte beaktar begäran inom skälig tid, ska Arbetsmiljöverket efter framställan av skyddsombudet pröva om föreläggande eller förbud enligt AML 7 kap. 7 § ska meddelas.

Bestämmelsen fastställer både ordningen för skyddsombuden när de vill åtgärda ett arbetsmiljöproblem och rätten till en objektiv och saklig bedömning från Arbetsmiljöverket vid meningsskiljaktigheter mellan arbetsgivare och arbetstagare om arbetsmiljön.⁸¹ Av bestämmelsen framgår det att begäran om åtgärd ska ges till arbetsgivaren, som ska lämna besked utan dröjsmål. Någon exakt tidsgräns framgår inte av lagtexten, men eftersom syftet med regeln är att förebygga risken för ohälsa och olycksfall, bör det röra sig om ett relativt kort tidsspann.⁸² Om arbetsgivaren inte svarar eller beaktar begäran inom skälig tid, kan skyddsombudet vända sig till Arbetsmiljöverket. Vad som utgör inom skälig tid måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.⁸³

Skyddsombudets hänvändelse till Arbetsmiljöverket måste naturligtvis handla om arbetsmiljöfrågor, men det gäller endast sådana frågor som myndigheten har tillsynsansvar över. Sålunda avses arbetsgivarens skyldigheter enligt AML:s tredje kapitel samt Arbetsmiljöverkets föreskrifter.⁸⁴ I framställningen till Arbetsmiljöverket kan skyddsombudet lämna förslag på vad för slags åtgärder som behövs för att komma tillrätta med arbetsmiljöproblemet. Det kan röra sig om utredningar, undersökningar, konsekvensanalyser i syfte att få fram underlag för en konkret åtgärd, men ett förslag kan även röra en konkret åtgärd, exempelvis krav på införande av rutiner för att hantera kränkande särbehandling.⁸⁵ Trots hänvändelserättens positiva egenskaper, finns det dock vissa svagheter kopplade till hänvändelserätten. En framgångsrik framställning till Arbetsmiljöverket kan visserligen leda till ett föreläggande, men åtgärderna är av kollektiv och framåtblickande natur; dess funktion är inte att ge den utsatta arbetstagarens upprättelse i form av kompensation eller ett avgörande i skuldfrågan. Steinberg har påpekat och kritiserat det faktum att myndigheten med den gamla föreskriften (AFS 1993:17, Kränkande särbehandling) inte ingrep i individärenden⁸⁶, en hållning som

82 A.a. s. 204.

85 A.a. s. 206.

86 Steinberg, Festskrift till Catharina Calleman, s. 429.

(26)

20

myndigheten inte ändrat i samband med införandet av OSA.⁸⁷ Upprättelse för en utsatt arbetstagare kan således inte uppnås genom hänvändelserätten.

Sedan OSA trädde i kraft, har det förekommit situationer där skyddsombud utnyttjat hänvändelserätten och hänvisat till föreskriften för att begära ett föreläggande från Arbetsmiljöverket. Skyddsombud har exempelvis utifrån föreskriftens regler framgångsrikt begärt föreläggande förenat med vite om att arbetsgivaren ska anlita företagshälsovård eller annan sakkunnig när kränkande särbehandling skett mellan anställda.⁸⁸ Vidare har skyddsombud, med stöd av OSA, kunnat kräva arbetsmiljöutredning av extern part vid förekomsten av kränkande särbehandling från arbetsledningen.⁸⁹ Skyddsombud har också, när arbetsgivaren inte hörsammat begäran, med hjälp av föreskriften fått fram förelägganden om att upprätta en handlingsplan mot kränkande särbehandling.⁹⁰ Utöver detta har skyddsombud utifrån bestämmelserna i OSA också fått Arbetsmiljöverket att förelägga arbetsgivaren att åtgärda bristande rutiner och kunskaper om kränkande särbehandling.⁹¹ Det framstår enligt min mening som att OSA fått viss effekt när det kommer till möjligheterna att ställa och få igenom krav gentemot arbetsgivaren. Det bör påpekas att Arbetsmiljöverket i skrivande stund utvärderar hur föreskriften tillämpats av arbetsmarknadsparterna i syfte att avgöra om fler stödjande insatser krävs.⁹² Det är alltså möjligt att föreskriften framöver kan komma att tillämpas annorlunda och sålunda påverka skyddsombudens möjligheter att ställa krav.

Utöver hänvändelserätten, har skyddsombud även möjlighet att utnyttja sin så kallade stoppningsrätt. AML 6 kap. 7 § fastställer att om visst arbete innebär omedelbar och allvarlig fara för arbetstagares liv eller hälsa och rättelse inte genast kan uppnås genom att skyddsombudet vänder sig till arbetsgivaren, kan arbetet avbrytas av skyddsombudet i avvaktan på ett ställningstagande från Arbetsmiljöverket. Skyddsombudens rätt att avbryta arbete infördes ursprungligen i arbetarskyddslagen 1973, men gällde endast i speciella fall. Stoppningsrätten utvidgades senare i samband med ikraftträdandet av AML.⁹³

87 Arbetsmiljöverket, Kränkande särbehandling och mobbning.

88 Arbetsmiljöverkets beslut, 2018-04-19, 2017/063383.

92 Arbetsmiljöverket, Fem år med OSA-föreskrifterna.

93 Gullberg & Rundqvist, Arbetsmiljölagen, s. 265 f.

(27)

21

Innan stoppningsrätten kan användas, måste skyddsombudet först kontakta arbetsgivaren eller dennes representant (exempelvis en arbetsledare). Om arbetsgivaren inte kan kontaktas eller vägrar att åtgärda problemet, föreligger stoppningsrätt.⁹⁴ Skyddsombudet behöver dock inte kontakta arbetsgivaren om faran är av sådant allvarligt slag att rättelse från arbetsgivarens sida av tidsskäl inte kan avvaktas.⁹⁵ I lagtexten anges inga formkrav för stoppningsrätten, men AD har uttalat att skyddsombudet bör uttrycka sig på sådant sätt att det inte ska råda osäkerhet om vad som avses och att arbetet avbrutits i väntan på tillsynsmyndighetens ställningstagande.⁹⁶ AD har vidare klargjort att skyddsombud också kan tillämpa stoppningsrätten i situationer där något arbete inte utförs.⁹⁷ Rätten att avbryta arbete kan användas i tre slags situationer: vid omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa, vid ensamarbete om det krävs utifrån ett riskperspektiv och vid arbetsgivares överträdelse av meddelat förbud från Arbetsmiljöverket.⁹⁸ Det är endast vid den sistnämnda situationen som skyddsombudet direkt kan vända sig till Arbetsmiljöverket utan att kontakta arbetsgivaren.⁹⁹ Vad gäller kränkande särbehandling, torde stoppningsrätten främst vara aktuell vid den första situationen, men inte vid de övriga situationerna.

För att avgöra huruvida stoppningsrätten kan tillämpas när kränkande särbehandling sker inom arbetsgivarens verksamhet, måste en bedömning göras huruvida det rör sig om visst arbete som innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa. Rekvisitet visst arbete har ett brett omfång och innefattar arbetsuppgifter, arbete på viss plats eller en viss relation.¹⁰⁰ Att faran ska vara omedelbar ska tolkas som att åtgärd på arbetsmiljöproblemet inte kan vänta.¹⁰¹ Kravet på allvarlig fara innebär inte att faran måste vara letal, det är exempelvis tillräckligt med akut risk för kroppsskada.¹⁰² Rekvisitet utesluter inte att stoppningsrätten också kan tillämpas vid arbete där skadeverkan inte uppstår förrän senare.¹⁰³ Steinberg har tolkat det som att det gäller vid hantering av vissa farliga ämnen, exempelvis asbest.¹⁰⁴ I förarbetena diskuterades huruvida stoppningsrätt

96 AD 2000 nr 92.

97 AD 2002 nr 98.

100 Steinberg, Skyddsombud i allas intresse, s. 161.

104 Steinberg, Skyddsombudsrätt, s. 265.

(28)

22

kunde föreligga vid misstanke om skadliga långtidseffekter, men lagstiftaren ansåg det inte som förenligt med hänsyn till tillsynsmyndighetens och skyddsombudens inbördes roller.¹⁰⁵ Lagstiftaren har istället ansett att skyddsombuden bör använda sig av hänvändelserätten vid misstanke om att långvarig exponering kan orsaka skadlig effekt.¹⁰⁶ Avgörande för frågan om stoppningsrätten kan tillämpas är huruvida någon kan räddas genom ett omedelbart avbrytande av arbetet eller om det går att vänta på ett ställningstagande från arbetsgivaren eller Arbetsmiljöverket.¹⁰⁷

Utifrån hur bestämmelsen utformats, framstår det enligt min mening som att stoppningsrätten inte lämpar sig väl att åberopa när kränkande särbehandling förekommer på arbetsplatsen. Det finns visserligen inget formellt hinder att tillämpa stoppningsrätten vid psykosociala arbetsmiljöproblem (rekvisitet visst arbete har ett brett omfång), men kränkande särbehandling bör normalt sett inte innebära en omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa. Givetvis är kränkande särbehandling något som kan leda till ohälsa och ska därför inte nonchaleras, men de skadliga effekterna av beteendet är vanligtvis inte av överhängande natur, något bestämmelsen förutsätter. Både Steinberg och Ahlberg har tolkat det som att stoppningsrätten i praktiken blir relevant vid olycksfallsrisker¹⁰⁸, en uppfattning jag ansluter mig till. Ericson menar dock att det inte är uteslutet att stoppningsrätten kan användas vid kränkande särbehandling om det är av sådan allvarlig grad att det i arbetet finns en omedelbar och allvarlig fara för arbetstagarens hälsa. Har skyddsombudet inte möjlighet att kontakta arbetsledningen anser Ericson att skyddsombudet bör kunna avbryta arbetet för den utsatta arbetstagaren.¹⁰⁹

Det kan förvisso uppstå situationer där det är lämpligt att utnyttja stoppningsrätten vid förekomsten av kränkande särbehandling på grund av risken för skada eller sjukdom, men det är förmodligen sällan som agerandet leder till en överhängande fara. Det ska påpekas att AD funnit att om arbete avbryts utan fog, förlorar berörda arbetstagare rätt till lön under tiden arbetet stoppats.¹¹⁰ Mot bakgrund av detta finns det en risk att skyddsombud i befogade situationer avstår från möjligheten att stoppa arbetet på grund av risken att förlora lön om AD finner att arbetet avbrutits utan fog. Till följd av stoppningsrättens utformning och osäkra tillämpning vid förekomsten av kränkande särbehandling, framstår

105 Prop. 1976/77:149, s. 339.

106 Prop. 1990/91:140, s. 55.

108 Steinberg, Skyddsombud i allas intresse, s. 170, Ahlberg, Arbetsmiljölagen med kommentarer, s. 107.

110 AD 1979 nr 164 & AD 1979 nr 165.

(29)

23

stoppningsrätten inte enligt min mening som en effektiv åtgärd mot kränkande särbehandling. En annan nackdel med stoppningsrätten är att även om det kan tillämpas framgångsrikt, medför inte detta att en utsatt arbetstagare får upprättelse i form av ställningstagande angående skuldfrågan eller kompensation.

3.4.2 Föreläggande från Arbetsmiljöverket

Av AML 7 kap. 7 § st. 1 framgår det att Arbetsmiljöverket får gentemot den som har skyddsansvar besluta de förelägganden eller förbud som behövs för att AML eller de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen ska följas. Enligt AML 7 kap. 7 § st. 2 kan ett beslut om föreläggande eller förbud förenas med vite. Eftersom syftet med AML är att skydda arbetstagare, tillämpas bestämmelsen primärt mot arbetsgivare.¹¹¹ Bestämmelsen är utformad på så sätt att myndigheten kan ingripa även om arbetsmiljöbrister ännu inte uppstått; myndigheten kan alltså agera förebyggande.¹¹² Om Arbetsmiljöverket meddelar ett föreläggande, innebär detta en uppmaning att vidta åtgärder för att lösa ett arbetsmiljöproblem. Ett förbud skiljer sig från ett föreläggande på så sätt att arbetsgivaren förbjuds att exempelvis använda en viss produkt i sin verksamhet.¹¹³ Möjligheten att meddela förbud avses främst att användas i konkreta farosituationer och kan därför inte användas för att till exempel tvinga arbetsgivaren att anordna företagshälsovård.¹¹⁴ Av den anledningen ter det sig som att förbud (i likhet med stoppningsrätten), sällan kan användas när en arbetstagare utsätts för kränkande särbehandling eftersom det i undantagsfall uppstår konkreta farosituationer.¹¹⁵

Innan Arbetsmiljöverket beslutar om föreläggande eller förbud, tenderar myndigheten att försöka förmå arbetsgivaren att självmant åtgärda arbetsmiljöproblemen genom ett inspektionsmeddelande med uppmaning om rättelse inom viss angiven tid.¹¹⁶ Kvarstår problemen trots detta, kan Arbetsmiljöverket meddela ett föreläggande eller förbud.¹¹⁷ Innan föreläggandet eller förbudet meddelas, ska arbetsgivaren få möjlighet att yttra sig kring åtgärden. Beslutet ska vara i skriftlig form och det ska anges en skälig tid inom vilken arbetsgivaren ska uppfylla kraven.¹¹⁸ Som ovan nämnts kan ett föreläggande eller

111 Blyme, Lexino, kommentaren till arbetsmiljölagen 7 kap. 7 §.

113 A.a. s. 262.

115 Se avsnitt 3.4.1 med där angivna resonemang.

116 Ahlberg, Arbetsmiljölagen, med kommentarer, s. 133.

118 A.a. s. 221.

(30)

24

förbud förenas med vite. Om föreläggandet förenas med vite, ska det tydligt framgå vad för slags åtgärder som ska vidtas för att vitet ej ska utdömas.¹¹⁹ Fördelen med vite är att summan kan bestämmas till ett högre belopp än dagsböter (vanlig påföljd vid arbetsmiljöbrott) och även riktas mot såväl fysiska som juridiska personer. Vitesbeloppet ska utformas på så sätt att det blir mer gynnsamt för arbetsgivaren att följa föreläggandet än att ignorera det. Vägrar arbetsgivaren att följa föreläggandet, kan ett nytt föreläggande utfärdas med ett högre vitesbelopp.¹²⁰ I en utredning gjord av Arbetsmiljösanktionsutredningen, konstaterades att Arbetsmiljöverket nästan alltid förenar sina förelägganden med vite.¹²¹ Om ett föreläggande meddelas utan vite, kan arbetsgivaren likväl inte överträda föreläggandet utan konsekvens; straff i form av böter eller fängelse i högst ett år kan nämligen utdömas enligt AML 8 kap. 1 §.

Ovan har föreläggandet som tillsynsmedel i relation till kränkande särbehandling diskuterats¹²² och ska därför behandlas kortfattat här. Det finns visserligen fördelar med att använda sig av ett föreläggande när en arbetstagare utsätts för kränkande särbehandling; arbetsgivaren tvingas att uppmärksamma och åtgärda bristerna i arbetsmiljön. Föreläggandet inriktar sig dock på att få arbetsgivaren att vidta åtgärder för att förebygga liknande arbetsmiljöproblem från att uppstå igen; det rör sig således inte om ett reellt ansvarsutkrävande. En utsatt arbetstagare kan alltså inte förvänta sig någon upprättelse eftersom Arbetsmiljöverket inte fastställer vem som har skulden för den kränkande särbehandlingen och avgör inte heller frågor om ersättning. Trots att det finns vissa brister med föreläggandet som tillsynsmedel, utgör det alltjämt det effektivaste tillsynsmedlet att vidta innan den kränkande särbehandlingen får allvarliga konsekvenser som aktualiserar straffrättsligt ansvar.

3.5 Straffrättslig konsekvens – Arbetsmiljöbrottet

Det råder ingen tvekan om att kränkande särbehandling kan orsaka ohälsa och få allvarliga konsekvenser i form av skador, sjukdom eller till och med dödsfall. I sådana fall kan straffrättsligt ansvar utkrävas. BrB 3 kap. 10 § stadgar att om någon genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i enlighet med arbetsmiljölagen, vållat annans död, vållat kroppsskada eller sjukdom eller

121 SOU 2011:57, s. 12.

122 Se avsnitt 3.4.1 med där angivna resonemang.