En överföring ska inte heller ske i de fall den sökande har uppehållsrätt i Sverige.

Avseende skäl av humanitär art blir det ofta en fråga om att göra en sammanvägd bedömning av flera olika omständigheter rörande den sökandes personliga förhållanden och situation. Det kan förekomma personliga omständigheter som kanske inte var för sig, men sammantagna, medför att en överföring inte bör ske.

Med beaktande av principen om barnets bästa (se 1 kap. 10 § utlännings- lagen) ska i fall som rör barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Det är viktigt att betona att detta innebär att det finns ett större utrymme för att avstå från

förordningens ansvarskriterier när det gäller barn, särskilt vad gäller barn utan vårdnadshavare.

En överföring ska inte heller ske i de fall den sökande har uppehållsrätt i Sverige.

De principer som anges i ställningstagandet angående tillämpningen av artikel 3.2 i Dublinförordningen gäller all handläggning av ärenden i enlighet med Dublinförordningen.

Här kan noteras att Migrationsverket också av effektivitetsskäl kan välja att pröva ärenden mot hemlandet istället för att inleda ett förfarande i enlighet med Dublinförordningen. (Jfr 3 § i myndighetsförordningen (2007:515) vilken bl.a. anger att myndigheten hushåller väl med statens medel.)

2. Gällande rätt m.m.

2.1 Lagstiftning

I artikel 3.1 i Dublinförordningen anges att medlemsstaterna ska pröva varje asylansökan som lämnas in av en tredjelandsmedborgare till någon med- lemsstat antingen vid gränsen eller inom medlemsstatens territorium.

Ansökan ska prövas av en enda medlemsstat, som ska vara den medlemsstat som enligt kriterierna i kapitel III fastställs som ansvarig.

Enligt artikel 3.2 i Dublinförordningen får varje medlemsstat pröva en asylansökan som lämnas in av en tredjelandsmedborgare, även om det inte föreligger någon sådan skyldighet enligt de kriterier som anges i denna förordning. I så fall blir denna medlemsstat ansvarig i förordningens mening och skall överta de skyldigheter som följer av detta ansvar.

Genèvekonventionens principer inklusive principen om non-refoulement ligger till grund för Dublinförordningen och finns i skäl 2 i förordningen.

Europakonventionens artiklar 3 och 13 lyder:

Ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

Var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts, skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet.

2.2 Praxis

Inledningsvis bör vid tolkningen av Migrationsöverdomstolens praxis noteras att samma vikt inte kan läggas vid ett äldre avgörande som ett nyare för det fall de behandlar samma fråga. Rättstillämpningen är ständigt i utveckling. Noteras kan också att analoga tolkningar av Migrations- överdomstolens avgöranden ska ske med försiktighet.

Migrationsöverdomstolen har i ett antal mål kommit fram till att utrymmet att frångå Dublinförordningens ansvarskriterier är mycket begränsat.

I MIG 2007:8 angav Migrationsöverdomstolen att undantag från (den då gällande) Dublinkonventionens ansvarighetskriterier endast kan ske när det föreligger starka humanitära skäl. Domstolen uttalade att för att inte syftet med Dublinkonventionen skall motverkas är det av avgörande betydelse att undantag från konventionens ansvarighetsregler endast görs om det finns särskilda skäl. Vidare får utrymmet att underlåta tillämpning av konven- tionen av humanitära skäl anses som synnerligen begränsat. Den asyl- sökande hade anfört att hon inte ville återvända till Danmark på grund av rädsla för sin make, som hade misshandlat och hotat henne och dottern samt på grund av rädsla för att sändas till Kosovo. Hon hade även åberopat hänsynen till barnets bästa och att hon på grund av sin situation led av psykisk ohälsa, vilket bl.a. hade påverkat hennes föräldraskap. Detta räckte inte för hon skulle få sin asylansökan prövad i Sverige.

I MIG 2007:32 uttalade Migrationsöverdomstolen att artikel 3.2 kan användas om det skulle framstå som humanitärt stötande att överföra en person till den ansvariga medlemsstaten. Endast det förhållandet att en person skulle kunna beviljas uppehållstillstånd med stöd av nationella bestämmelser om anknytning eller synnerligen ömmande omständigheter var inte tillräckligt. Målet handlade om en man som åberopade anknyt- ning till hustru och barn i Sverige.

I MIG 2010:21 ansåg domstolen att det förelåg skäl att med stöd av artikel 3.2 i Dublinförordningen göra undantag från förordningens ansvarighets- kriterier i ärenden som rör en överföring Grekland eftersom det kunde befaras att en överföring dit kunde leda mot brott mot artikel 3 i Europa- konventionen.

Detta mot bakgrund av det grekiska asylförfarandets bristande funktion och de undermåliga mottagningsförhållandena för asylsökande i Grekland.

Migrationsöverdomstolen uttalade i domen att det som utgångspunkt måste gälla att alla EU:s medlemsländer både kan och vill leva upp till vad som beslutas inom unionen. Det föreligger således en presumtion för att

medlemsstaterna följer de skyldigheter som stadgas i antagna gemensamma rättsakter inom asylområdet, t.ex. att principen om non-refoulement samt att Europakonventionen respekteras.

Migrationsöverdomstolen konstaterade dock vidare att Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen och 12 kap. 1 och 2 §§ i utlänningslagen utgör ett hinder mot att verkställa beslut om överföring enligt Dublinförordningen om utlänningen i mottagarlandet löper risk att utsättas för behandling i strid med principen om non-refoulement och artikel 3 i Europakonventionen. Det ankommer därför på Migrationsverket och migrationsdomstolarna att för- säkra sig om att en överföring enligt Dublinförordningen inte strider mot Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionen. Undantagsregeln i artikel 3.2 Dublinförordningen öppnar en möjlighet att förhindra att så sker.

I MIG 2010:18 behandlades frågan om undantag från tillämpningen av Dublinförordningen på grund av rätt till respekt för privat- och familjelivet enligt artikel 8 i Europakonventionen. Domstolen kom fram till att pröv- ningen en persons asylansökan skulle ske i Sverige, med stöd av artikel 3.2 i Dublinförordningen, trots att Tyskland var ansvarig för prövningen.

Familjen hade i det fallet genom sitt eget agerande, bl.a. genom att hålla sig undan, försatt sig i en sådan situation att deras asylansökningar vid en verk- ställighet skulle kunna komma att prövas av myndigheterna i olika EU- stater. Familjen hade inte fått sina asylansökningar prövade i någon med- lemsstat vid tidpunkten för Migrationsöverdomstolens dom. Familjen skulle vid en verkställighet splittras och detta innefattade ett intrång i rätten till respekt för familjelivet. Av domen framgår att splittringen som sådan inte var tillräcklig för att det skulle föreligga en kränkning av artikel 8. För att det skulle vara en kränkning krävs det dessutom att intresset att förebygga oordning när det gäller tillämpningen av Dublinförordningen väger tyngre än konsekvenserna för familjen, dvs. om det är proportionerligt. Domstolen ansåg att det just i det aktuella målet var viktigt att familjen fick en samlad prövning av asylskälen, vilket bara var möjligt vid en prövning i Sverige.

I Migrationsöverdomstolens dom den 6 december 2012 i mål nr UM 3524- 12 uttalade domstolen att Dublinförordningens övergripande mål och bakomliggande syften är att tillämpningen av förordningen ska säkerställa att asylsökande inom EU snabbt får tillgång till asylförfarandet i någon av medlemsstaterna genom att det på ett tydligt och praktiskt sätt går att fast- ställa vilken stat som ska pröva en asylansökan. Ofta förekommande och omotiverade avsteg från tillämpningen av förordningens ansvarighets- kriterier kan förväntas bringa viss oreda i systemet och även minska förut- sebarheten i dess tillämpning. Det senare skulle vara till nackdel inte bara för de berörda staterna utan även för de berörda enskilda personerna.

Det bör därför återigen understrykas att det är angeläget att Dublin-

förordningen tillämpas i den utsträckning det är möjligt (jfr MIG 2010:18).

Migrationsöverdomstolen fann i dom UM 5753-11 den 10 april 2013 att om en utlänning har uppehållsrätt i Sverige skulle verkställighet av ett beslut om överföring enligt Dublinförordningen innebära att utlänningen inte kan utöva denna rätt som grundas på rörlighetsdirektivet. De bestämmelser som reglerar möjligheterna att avvisa eller utvisa en utlänning med uppehållsrätt enligt 8 kap. 3 § och 7 a § utlänningslagen måste därför enligt 1 kap. 9 § gälla också för överföring enligt Dublinförordningen. Migrationsöverdom- stolen konstaterade att det inte kan komma i fråga att verkställa ett beslut om överföring så länge som utlänningen har uppehållsrätt i Sverige om det inte föreligger sådan situation som avses i 8 kap 7 a § utlänningslagen (dvs.

allmän ordning och säkerhet).

Europadomstolen har i avgörandet 30696/09 (M.S.S. mot Belgien och Grekland) uttalat att trots att grekisk asyllagstiftning innehåller regler som garanterar non-refoulement har UNHCR, Europarådets kommissionär och vissa frivilligorganisationer upprepade gånger klagat på att lagstiftningen inte tillämpas i praktiken. Bristerna i det grekiska asylsystemet som innebar en risk för omänsklig eller förnedrande behandling måste ha varit kända för belgiska myndigheter när de beslutade om överföringen. Den sökande skulle därför inte ha haft hela bevisbördan för riskerna han skulle komma att ut- sättas för genom det grekiska asylsystemet. Det var upp till belgiska myndigheter att inte bara anta att den sökande skulle behandlas i enlighet med Europakonventionen utan att kontrollera hur Grekland i praktiken tillämpade sin asyllagstiftning. Genom överföringen utsatte belgiska myndigheter sökanden för förvars- och levnadsvillkor som var omänskliga eller förnedrande och bröt därmed mot art 3. På grund av avsaknaden av ett effektivt nationellt rättsmedel mot överföringen i Belgien bröt Belgien även mot artikel 13 i Europakonventionen.

EU-domstolen har i en dom den 21 december 2011 (N.S. m.fl. mot Stor- britannien och Irland, mål nr C-411/10 och C-493-10) svarat på en begäran om förhandsbesked i mål som rörde en asylsökande i Storbritannien och fem asylsökande på Irland vilka alla hade varit i Grekland tidigare.

Domstolen uttalade i domen att det ska presumeras att den behandling som asylsökande erhåller i varje medlemsstat överensstämmer med kraven i EU- stadgan, Genèvekonventionen och Europakonventionen. Unionsrätten utgör dock ett hinder för att tillämpa en icke motbevisbar presumtion om att den ansvariga medlemsstaten respekterar EU:s grundläggande rättigheter. Det är därför viktigt att den sökande ges en möjlighet att motbevisa presumtionen.

Mindre åsidosättanden av enskilda bestämmelser i mottagande-, skydds- grunds- eller asylprocedurdirektiven är i sig inte tillräckliga för att hindra alla överföringar av asylsökande till den behöriga medlemsstaten.

Domstolen sade även att medlemsstaterna enligt artikel 4 i EU:s

rättighetsstadga inte får överföra asylsökande när medlemsstaterna känner till allvarliga och klarlagda systembrister i asylförfarandet och

mottagningsvillkoren för asylsökande i den aktuella medlemsstaten.

Det ska vara klarlagt att den asylsökande löper en verklig risk art utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling i den mening som avses i Europakonventionen.

Med förbehåll för den möjlighet att själv pröva ansökan enligt artikel 3.2 i Dublinförordningen, innebär det faktum att det är omöjligt att överföra en asylsökande till en annan medlemsstat, att den överförande medlemsstaten blir skyldig att fortsätta prövningen av kriterierna i nämnda kapitel, för att avgöra om det utifrån något av de senare kriterierna är möjligt att fastställa en annan medlemsstat som ansvarig. Det är dock viktigt att den medlemsstat där asylsökanden befinner sig ser till att inte förvärra kränkningen av den asylsökandes grundläggande rättigheter genom ett Dublinförfarande som tar orimligt lång tid. Vid behov ankommer det på medlemsstaten att i stället själv pröva ansökan enligt artikel 3.2 i Dublinförordningen.

3. Rättschefens bedömning

Inledningsvis kan nämnas att det som anges i detta rättsliga ställnings- tagande angående en tillämpning av artikel 3.2 i Dublinförordningen gäller all handläggning av ärenden i enlighet med Dublinförordningen.

Dublinförordningens undantagsregel i artikel 3.2 är statssuverän och därför inte beroende av enskilds ansökan eller överklagande för att kunna

tillämpas. Bestämmelsen innehåller ingen tidsbegränsning. Bestämmelsen kan inte tillämpas när den berörde inte finns kvar i landet.

Utgångspunkten är att de ärenden där Dublinförordningen är tillämplig ska handläggas i enlighet med förordningens bestämmelser. Detta har också understrukits av Migrationsöverdomstolen i domen UM 3524-12 av vilken framgår att det är angeläget att Dublinförordningen tillämpas i den utsträck- ning det är möjligt (jfr även MIG 2010:18). Ofta förekommande och omoti- verade avsteg från tillämpningen av förordningen bör inte ske.

I egenskap av så kallad suveränitetsklausul framgår inte av artikel 3.2 under vilka specifika omständigheter en medlemsstat kan påta sig ansvaret för prövningen av en asylansökan. Varje medlemsstat har att följa gällande europeisk och nationell praxis. Av rättspraxis kan sammanfattningsvis utläsas att artikel 3.2 kan tillämpas för det fall det finns risk för brott mot artikel 3 i Europakonventionen, principen om non-refoulement, vissa fall av familjesammanhållning samt andra ömmande fall där det kan anses vara humanitärt stötande att en överföring sker.

Utöver detta har varje medlemsstat en möjlighet att underlåta tillämpningen av Dublinförordningens överföringsbestämmelser om den staten finner det lämpligt. En individuell bedömning av om överföringen ska ske i varje enskilt ärende bör därför göras. Detta betyder att det som nämns i detta rättsliga ställningstagande inte är en uttömmande uppräkning av i vilka fall ett avsteg kan eller bör göras.

Vid bedömningen av om Migrationsverket i det enskilda ärendet ska göra undantag enligt artikel 3.2 från Dublinförordningens ansvarskriterier, med hänvisning till Sveriges internationella åtaganden, måste förhållandena i den mottagande medlemsstaten beaktas liksom de individuella skäl som anförs i ärendet.

Uppehållsrätt

Som Migrationsöverdomstolen konstaterade i dom UM 5753-11 får en överföring enligt Dublinförordningen inte ske i de fall den sökande har uppehållsrätt i landet.

Principen om non-refoulement m.m.

Vid bedömning av i ärendet inkomna uppgifter om missförhållanden i den mottagande staten ska det särskilt uppmärksammas att Migrationsverket, om inte annat rapporterats vid upprepade tillfällen och över en längre period från tillförlitliga källor, utgår från att mottagande medlemsstat respekterar non-refoulement-principen och följer ingångna internationella överens- kommelser.

I enlighet med vad som uttalas i NS-domen är det därför viktigt att den sökande ges en möjlighet att motbevisa denna presumtion. I Sverige sker detta i normalfallet vid den muntliga kommuniceringen med den sökande.

Om det föreligger allvarliga systembrister i asylförfarandet och mottag- ningsvillkoren för asylsökande i en medlemsstat och dessa utgör allvarliga och klarlagda skäl att anta att den asylsökande löper en verklig risk att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling ska undantags- bestämmelsen i artikel 3.2 användas. Mindre åsidosättanden av enskilda bestämmelser i mottagande-, skyddsgrunds- eller asylprocedurdirektiven är dock inte tillräckliga för att hindra överföring av asylsökande till den behöriga medlemsstaten.

Om det framkommer att en överföring till den ansvariga medlemsstaten inte är möjlig ska den överförande staten undersöka om någon annan stat kan vara ansvarig enligt förordningens ansvarskriterier. Fastställandet av nästa medlemsstats ansvar får dock inte, i enlighet med vad EU-domstolen uttalar i NS-domen, dra ut så långt på tiden så att kränkningen av den asylsökandes rättigheter förvärras. I ärenden där fastställandet av nästa ansvariga

medlemsstat drar ut så mycket på tiden att den sökande kan komma i kläm ska medlemsstaten där den sökande befinner sig pröva ansökan.

Familjeskäl

I Dublinförordningen finns det i artikel 6-8 samt 15 bestämmelser om familje- sammanhållning. Utöver dessa kan det finnas anledning att i enlighet med principen om familjens enhet (respekt för privat- och familjelivet enligt artikel 8 i Europakonventionen) pröva ett ärende i Sverige trots att annan medlemstat är ansvarig för prövningen. Här kan ledning fås i MIG 2010:18.

En viktig omständighet i det målet var att familjemedlemmarna inte hade fått sina asylansökningar prövade i någon medlemsstat vid tidpunkten för domen.

Prövningen av asylskälen skulle därför kunna komma att ske i olika länder.

En detalj i målet var att familjen genom sitt eget agerande hade försatt sig i en sådan situation att deras asylansökningar kunde komma att prövas av myndigheterna i olika EU-stater. Domstolen fann vid en proportionalitets- bedömning att intresset av att förebygga oordning när det gäller tillämpningen av Dublinförordningen inte vägde tyngre än den börda som överföringen skulle innebära för den sökande och hans familj.

I en bedömning enligt ovan bör hänsyn tas till familjemedlemmarnas ärendestatus i Sverige eller andra medlemsstater och om deras ansökningar om asyl redan har prövats i någon medlemsstat.

Humanitära överväganden

Vad avser humanitära överväganden bör, som tidigare angetts, ett undantag från Dublinförordningens ansvarighetskriterier ske när det framstår som humanitärt stötande att överföra personen till den mottagande staten.

I normalfallet är fysisk eller psykisk ohälsa inte alltid i sig tillräckligt för att underlåta tillämpningen av Dublinförordningens överföringsbestämmelser.

Däremot kan det faktum att ohälsan kan komma att förvärras av en över- föring till ansvarig medlemsstat vara en bidragande orsak till att asyl- ansökan bör prövas i Sverige. Om den sökande inte har fått sin ansökan om asyl prövad i den ansvariga medlemsstaten kan detta vara en av omständig- heterna som vid en sammatagen bedömning bidrar till att den sökande kan få sin ansökan prövad i Sverige.

Det är alltid upp till Migrationsverket att i varje enskilt fall och utifrån de individuella omständigheterna avgöra om det sammantaget är rimligt att överföra en person till en annan stat eller om prövningen istället bör ske i Sverige. Det blir ofta en fråga om att göra en sammanvägd bedömning av flera olika omständigheter rörande den sökandes personliga förhållanden och situation. Det kan i enskilda ömmande undantagsfall förekomma personliga omständigheter som kanske inte var för sig, men sammantagna, medför att en överföring framstår som orimlig. Eftersom en individuell och samlad bedömning alltid måste ske i det enskilda fallet, kan det inte uttömmande anges vilka omständigheter som kan ligga till grund för ett avsteg från Dublinförordningens ansvarskriterier.

Med beaktande av principen om barnets bästa (se 1 kap. 10 § utlännings- lagen) ska i fall som rör barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Detta innebär att det finns ett större utrymme för att avstå från förordningens ansvarskriterier när det gäller barn, särskilt vad gäller barn utan vårdnadshavare.

Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad tf. rättschef efter föredragning av verksjuristen och experten

Tf. rättschef

Bilaga till RCI 07/2013

Barnkonsekvensanalys av det rättsliga ställningstagandet Barnkonsekvensanalys ska göras inför beslut som myndigheten fattar som rör barn (jfr Förordning med instruktion för Migrationsverket 2007:996 samt GDA 6/2011 Migrationsverkets barnpolicy). Denna konsekvensanalys är utformad enligt Migrationsverkets modell för barnkonsekvensanalys som baseras på barn- ombudsmannens modell och som lämpar sig väl för administrativa och organisatoriska beslut.

Rättsliga ställningstaganden är generella rekommendationer om tillämpningen av lagar och förordningar inom Migrationsverkets verksamhetsområde. Ställnings- tagandena tas fram i syfte att åstadkomma en enhetlig och likformig rättstillämp- ning inom verket. Verkets personal bör följa dem i rättstillämpningen.

Kartläggning och beskrivning

Migrationsverket ska beakta barnets bästa i ärenden om uppehållstillstånd (jfr 1 kap. 10§ utlänningslagen) samt genomföra barnkonsekvensanalyser inför beslut och åtgärder i ärenden som rör barn.

Detta rättsliga ställningstagande ger vägledning för hur artikel 3.2. i Dublin- förordningen ska tillämpas. Det är personer som kan komma att bli föremål för det s.k. dublinförfarandet som berörs av ställningstagandet.

Vilka rättsregler som styr bedömningen framgår av det rättsliga ställningstagandet.

Några barn har inte hörts inför att detta rättsliga ställningstagande har antagits.

Detta på grund av att den inte rör ett specifikt barn utan är ett styrdokument som berör barn och vuxna i allmänhet.

Några särskilda kostnader utöver sedvanliga utredningskostnader som redan finns idag beräknas inte uppstå.

Analys och prövning

Barnets rättigheter och lika värde har beaktats enligt art 2 då detta rättsliga ställningstagande inte behandlar olika barn olika utan gäller lika för alla sökande, se ovan.

Barnets bästa enligt artikel 3 har beaktats på så sätt att det är viktigt att det finns vägledning för bedömningarna enligt artikel 3.2 i Dublinförordningen.

Då detta rättsliga ställningstagande inte rör ett specifikt utpekat barn, se ovan under Kartläggning och beskrivning, har inte barnet fått möjlighet att uttrycka sin mening enligt artikel 12. I det enskilda ärendet om uppehållstillstånd ges dock den

möjligheten.

När det gäller kompensatoriska åtgärder är det viktigt att den sökande får en tydlig information av Migrationsverkets personal om förutsättningarna för prövningen i ett migrationsärende. Detta bl.a. för att sökanden själv ska ges möjlighet att påverka processen.

Den intressekonflikt som kan finnas är den mellan lagstiftningen, praxis och sökandens egen uppfattning/uppgifter om sitt skyddsbehov. Förslaget till rättsligt ställningstagande bedöms följa lagstiftning och praxis. De rutiner som detta rättsliga ställningstagande innehåller har så långt möjligt beaktat målen i Migrationsverkets barnpolicy i kombination med gällande rätt på området.

De mål som anges i Migrationsverkets barnpolicy (GDA 6/2011) är att:

-barnets bästa beaktas

-barns rätt att få uttrycka sina åsikter och bli hörda säkras -barns delaktighet främjas

-säkerställa barnperspektivet och barnets bästa genom att använda barn- konsekvensanalyser

Slutsatsen av denna konsekvensanalys är att är att barns behov och de rättigheter som tillerkänns barns beaktas vid framtagandet och att förslaget inte i någon del står i strid med de mål som anges i Migrationsverkets barnpolicy.

Beslut

Mot bakgrund av vikten av vägledning när det gäller tillämpningen av artikel 3.2.

i Dublinförordningen ska detta rättsliga ställningstagande antas.

Uppföljning

Uppföljning av detta rättsliga ställningstagande kan ske t.ex. genom att Rätts- enheten gör en manuell kvalitetsuppföljning. Migrationsdomstolarnas och Migrationsöverdomstolens och internationella domstolars ev. överprövning av besluten är också en typ av uppföljning.