Upphovsrättsliga aspekter på licenser för fri programvara och öppen källkod

Upphovsrättsliga aspekter på licenser för fri programvara och öppen källkod –

en analys av tillämpligheten i svensk rätt Jessica Olofsson

Institutet för rättsinformatik

IRI rapport 2003:1

© 2003 Institutet för rättsinformatik och författaren Tryck: Books-on-Demand, Visby, 2003

Distribution: Books-on-Demand http://www.books-on-demand.com ISSN: 0281-1286

3

FÖRKORTNINGAR... 7

1 INLEDNING... 8

1.1 FREE SOFTWARE OCH OPEN SOURCE...8

1.2 SYFTE...9

1.3 AVGRÄNSNING...9

1.4 METOD... 10

2 FRI PROGRAMVARA OCH ÖPPEN KÄLLKOD ... 11

2.1 ALLMÄNT OM TERMER... 11

2.2 HISTORIK... 11

2.3 FRI PROGRAMVARA... 15

2.4 ÖPPEN KÄLLKOD... 17

2.5 BETYDELSEN AV FRI PROGRAMVARA OCH ÖPPEN KÄLLKOD... 20

3 UPPHOVSRÄTT OCH LICENSIERING AV DATORPROGRAM... 22

3.1 ALLMÄNT OM UPPHOVSRÄTT TILL DATORPROGRAM... 22

3.1.1 Citaträtt och kopiering för enskilt bruk ...23

3.1.2 Speciella bestämmelser för datorprogram ...24

3.1.3 Ideell rätt till datorprogram...25

3.1.4 Datorprogram skapade inom ramen för anställningsförhållanden .25 3.1.5 Bearbetning och ändring av datorprogram ...26

3.1.6 Gemensam upphovsrätt och samlingsverk...27

3.2 ÖVERLÅTELSE OCH UPPLÅTELSE AV UPPHOVSRÄTT... 28

3.3 LICENSIERING AV DATORPROGRAM... 29

3.3.1 Exemplaröverlåtelse eller nyttjanderätt?...30

4 LICENSER FÖR FRI PROGRAMVARA OCH ÖPPEN KÄLLKOD ... 32

4.1 RÄTTSLIG KLASSIFICERING... 32

4.2 FÖRENLIGHET MED SVENSK RÄTT... 34

4.3 LICENSERNAS INNEHÅLL... 34

4.4 JURIDISKA PROBLEMOMRÅDEN... 35

5 RESTRIKTIVA LICENSER ... 37

5.1 GNU GENERAL PUBLIC LICENSE... 37

5.1.1 Licensens innehåll ...38

5.1.2 Analys ...40

5.2 LESSER GNU PUBLIC LICENSE... 45

5.2.1 Licensens innehåll... 46

5.2.2 Analys... 47

5.3 SLEEPYCAT LICENSE... 48

5.3.1 Innehåll ... 48

5.3.2 Analys... 48

6 TILLÅTANDE LICENSER ...50

6.1 ARTISTIC LICENSE... 50

6.1.1 Licensens innehåll... 50

6.1.2 Analys... 52

6.1.3 Förtydligad version av Artistic License ... 53

6.2 BSDLICENSE... 54

6.2.1 Innehåll ... 54

6.2.2 Analys... 55

6.3 X LICENSE... 56

6.3.1 Innehåll ... 57

6.3.2 Analys... 57

6.4 APACHE SOFTWARE LICENSE... 57

6.4.1 Innehåll ... 58

6.4.2 Analys... 58

7 STORFÖRETAGENS LICENSER ...60

7.1 MOZILLA PUBLIC LICENSE OCH NETSCAPE PUBLIC LICENSE... 60

7.1.1 MPL... 61

7.1.2 NPL ... 62

7.1.3 Analys... 62

7.2 IBM PUBLIC LICENSE OCH COMMON PUBLIC LICENSE... 65

7.2.1 Innehåll ... 65

7.2.2 Analys... 66

7.3 MICROSOFT SHARED SOURCE... 67

7.3.1 Innehåll ... 68

7.3.2 Analys... 69

8 HELTÄCKANDE LICENSER...70

8.1 OPEN SOFTWARE LICENSE OCH ACADEMIC FREE LICENSE... 70

8.1.1 Open Software License ... 70

8.1.2 Academic Free License... 72

8.1.3 Analys... 72

8.2 QT PUBLIC LICENSE... 73

8.2.1 Innehåll ... 74

8.2.2 Analys... 75

9 JURIDISKA PROBLEM ...76

5

9.1 OTYDLIGA FORMULERINGAR OCH LUCKOR... 76

9.1.1 Artistic License ...76

9.1.2 Marknadsföringsklausulen i BSD-licensen ...77

9.1.3 GNU GPL och ASP-tjänster ...77

9.1.4 Affero Public License...78

9.2 BUNDENHET... 79

9.2.1 Gällande rätt ...79

9.2.2 Möjliga lösningar ...80

9.3 BEARBETNING OCH EXEMPLARFRAMSTÄLLNING... 82

9.3.1 Drivrutiner och insticksprogram...85

9.3.2 Klasser och moduler...86

9.4 DOMSTOLSPRÖVNING OCH AVTALSBROTT... 87

9.4.1 MySQL och Progress Software ...88

9.4.2 Sanktioner vid brott mot licensvillkor ...88

9.5 ANSVARET FÖR FEL I PROGRAMVARAN... 89

9.5.1 Friskrivningsklausuler...90

9.5.2 Produktansvar...91

9.5.3 Rättsliga fel...92

9.6 VEM INNEHAR UPPHOVSRÄTTEN? ... 92

9.7 IDEELL RÄTT... 94

9.8 SAKRÄTT OCH KONKURSVERKAN... 95

9.8.1 Licenstagarens konkurs ...96

9.8.2 Licensgivarens konkurs ...96

9.8.3 Licensavtalets sakrättsliga skydd...97

9.9 PATENT OCH VARUMÄRKEN... 97

9.9.1 Patent...97

9.9.2 Varumärken ...99

9.10 UPPSÄGNING AV LICENSERNA... 99

9.11 FORUM OCH LAGVAL... 100

10 TILLÄMPNING ...102

10.1 DUBBELLICENSIERING... 102

10.2 VAL AV LICENS... 103

10.3 FRI DOKUMENTATION... 107

10.4 FRAMTIDEN... 108

10.4.1 Bundenhetsmekanismer ...108

10.4.2 Anpassning till nya tekniker...108

10.4.3 GNU GPL i ny version ...109

10.4.4 Kontroll över koden...109

11 KÄLLFÖRTECKNING...111

11.1 FÖRARBETEN... 111

11.2 PRAXIS... 111

11.3 UTLÄNDSKA DOMAR...111

11.4 LITTERATUR & ARTIKLAR...111

11.5 LICENSTEXTER...115

12 ORDLISTA ... 117

7

Förkortningar

AFL Academic Free License

ASL Apache Software License

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen)

BIND Berkeley Internet Name Domain BSD Berkeley Software Distribution

CPL Common Public License

DNS Domain Name System

FSF Free Software Foundation FTP File Transfer Protocol

GNU Gnu´s not Unix

GNU GPL Gnu General Public License

HD Högsta domstolen

http Hyper Text Transfer Protocol

IPL IBM Public License

LGPL Lesser General Public License

MIT Massachusetts Institute of Technology.

MPL Mozilla Public License NJA Nytt Juridiskt Arkiv NPL Netscape Public License OSD Open Source Definition OSI Open Source Initiative

OSL Open Software License

QPL Qt Public License

UB Utsökningsbalk (1981:774)

UrL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konst- närliga verk

Vml Varumärkeslag (1960:644)

1 Inledning

1.1 Free Software och Open Source

Free software och Open Source är begrepp som säkert många har hör ta- las om, men inte riktigt vet vad de innebär. Ändå är det något som i stort sett alla datoranvändare stöter på dagligen. Free Software och Open Source står för nya sätt att utveckla datorprogram som kan ses som en pro- test mot den rådande situationen på marknaden för datorprogram. Idén är att ge användare av datorprogram en möjlighet att själv ändra och förbätt- ra sina egna program, vilket ska resultera i att det skapas fler datorpro- gram av bättre kvalitet.

Free Software och Open Source bygger i grund och botten på det upp- hovsrättsliga skyddet för datorprogram. Genom att licensiera dator- program enligt vissa bestämda licensvillkor kan upphovsmannen ge an- vändare en obegränsad rätt att exempelvis framställa exemplar och bear- beta programmet. I gengäld kan upphovsmannen i vissa fall kräva att an- vändaren ger samma rättigheter till nästa mottagare om programvaran dis- tribueras vidare.¹ Detta är dock inget krav enligt alla licenser som prakti- serar tankegångarna om Free Software och Open Source. Gemensamt för alla datorprogram som licensieras på detta sätt är dock tillgången till källkod, vilket utgör en förutsättning för att användaren obehindrat skall kunna ändra programmet.²

1 Ordet distribuera används i denna framställning för att beteckna både spridning av fysiska exemplar av verk och överföring av verk på Internet då det i lagtexten ännu inte finns någon passande benämning på tillgängliggörande av verk via nätverk. I Ds 2003:35 ”Upphovsrätten i informationssamhället” föreslås att denna typ av överföring skall klassificeras som ”överföring till allmänheten”, vilket skall utgöra en egen kategori av tillgängliggöranden av verk för allmän- heten. Se Ds 2003:35, s. 86.

2 En programmerare skriver normalt sin kod i ett programmeringsspråk. Denna kod kallas käll- kod. För att kunna tolkas av en dator kompileras (omvandlas) källkoden till objektkod. Se Plogell, Michael (1996), Immaterialrättsliga aspekter på datorprogram, Stockholm: Nordstedts juridik 1996, kap 2, för en redogörelse av en dators uppbyggnad.

9 Framställningens tyngdpunkt kommer att ligga på att presentera och analysera ett antal av de vanligaste licenserna som bygger på principerna om Free Software och Open Source. I den fortsatta framställningen kom- mer Free Software att översättas till ”fri programvara” och Open Source till ”öppen källkod”.³

1.2 Syfte

Syftet med uppsatsen är att presentera och analysera de vanligaste licen- serna för fri programvara och öppen källkod. Dessa licenser är till över- vägande del skapade utifrån amerikansk rätt. Analysen kommer därför att ske utifrån olika problem som kan uppkomma vid tillämpning av licenser- na i svensk rätt. I framställningen argumenterar författaren för att dessa licenser kan tillämpas i svensk rätt, samt att licensernas villkor i de flesta fall är giltiga. Det är författarens förhoppning att uppsatsen kan hjälpa till att ”reda ut begreppen” på området för den oinvigde. Ambitionen är även att skapa en översikt som klargör likheter och skillnader mellan licenserna som kan vara till ledning vid användning av licenserna.

1.3 Avgränsning

I dagsläget finns det ett stort antal licenser för fri programvara och öppen källkod. Av utrymmesskäl kan inte alla av dessa licenser tas upp inom ramen för denna framställning. Uppsatsen innehåller därför ett urval av licenserna, baserat på spridning och användningsområde. Strävan har även varit att ta upp licenser med annorlunda och i författarens mening bra lösningar.

Framställningen kommer att koncentreras kring upphovsrättsliga och avtalsrättsliga aspekter på licenser för fri programvara och öppen käll- kod. Patenträtt och varumärkesrätt kommer därför endast att behandlas översiktligt i samband med analysen av specifika licenser. Skyddet för halvledarprodukter – kretsmönsterskyddet – tas överhuvudtaget inte upp.

Utanför ramen för framställningen ligger även frågan om fri programvara eller programvara med öppen källkod är bättre än proprietär programv a-

3 Se Translations of the term ”free software”, http://www.gnu.org/philosophy/fs-transla - tions.html. Andra termer introduceras i framställningen efter hand eller återfinns i ordlistan längst bak.

ra.⁴ Det skulle krävas ytterligare en uppsats att redogöra för hela denna diskussion.⁵

1.4 Metod

Underlaget för uppsatsen utgörs till största del av litteraturstudier. Detta innefattar studier av lagtext, förarbeten och doktrin. Vad gäller lagtext och förarbeten så är det främst upphovsrättslagen och dess förarbeten, samt i viss mån även avtalslagen som varit aktuella. I den juridiska litteraturen finns det inte speciellt mycket skrivet om detta ämne, vilket gör att större delen av källorna av naturliga skäl har hämtats från elektroniska dokument på Internet. Detta innebär dock att källans trovärdighet och riktighet måste värderas med försiktighet. Mycket av det material som finns om detta ämne är starkt partiskt, vilket gör det viktigt att kunna se förbi retoriken till de verkliga argumenten. Däremot har olika diskussionsgrupper och e- postlistor på Internet fungerat som bra uppslag till möjliga problemomr å- den hos licenserna. Det största problemet har framförallt varit att försöka utröna sanningsvärdet i ett uttalande och att återkoppla problemet till en viss punkt i en viss licens. Det har även varit svårt att hitta rena juridiska analyser av fri programvara och öppen källkod. Alltför ofta blandas juri- diska ståndpunkter med allmänpolitiska ståndpunkter och åsikter om vil- ken typ av programvara som är bäst.

4 Proprietär programvara används i framställningen som motsatsen till fri programvara och programvara med öppen källkod. Ordet ”proprietär” innebär egentligen enbart att någonting har en ägare.

5 För den som är intresserad av detta ämne rekommenderas Moglen, Eben (1999), Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright, som tar upp fördelarna med fri pro- gramvara och öppen källkod. Det finns tyvärr få bra skrifter om nackdelarna med fri program- vara och programvara med öppen källkod.

http://emoglen.law.columbia.edu/my_pubs/anarchism.pdf,

2 Fri programvara och öppen källkod

2.1 Allmänt om termer

Den här uppsatsen behandlar ett område inom juridiken som är tätt för- knippat med teknik. Det innebär att det förekommer en mängd olika, främst amerikanska, termer och förkortningar associerade med IT. För att kunna sätta sig in i ämnet är det därför viktigt att ha kännedom om de mest fre- kvent använda termerna och deras innebörd. Främst gäller detta termerna

”fri programvara” och ”öppen källkod”. För att placera in dem i sitt rätta sammanhang och för att underlätta förståelsen inleds detta avsnitt med en historisk bakgrund.

2.2 Historik

Redan under 1960-talet, i vad som kan kallas datorernas barndom, var det vanligt att forskare delade med sig av programvara.⁶ Datorer användes till en början endast på universiteten som forskningsverktyg. Genom att dela med sig av sina program och sina framsteg hjälpte forskarna varandra och förde samtidigt utvecklingen framåt. De som anlitades för att programmera datorerna fick betalt för det arbete som utfördes och inte per producerat program.

Ett antal år senare när utvecklingen nått så långt att datorer började an- vändas kommersiellt anställdes många av programmerarna från uni- versiteten av de stora företagen, vilket innebar att programmerarna befann sig i en situation där de som tidigare varit kollegor plötsligt blev konkur-

6 ”Programvara” och ”mjukvara” används här som synonymer för datorprogram som distribue- ras som en produkt, exempelvis tillsammans med dokumentation och manualer.

renter. Som anställda fick de inte längre dela med sig av sina framsteg till vem de ville. Dessutom började flera företag att ta ut höga licensavgifter för sina datorprogram och i sina licensavtal förbjöd de all distribution av programmen.⁷ För att få eventuella ändringar till stånd var programmerar- na tvungna att be tillverkaren att göra en sådan ändring, vilket var en stor förändring jämfört gentemot tidigare.

Det fanns emellertid programvara som t.ex. operativsystemet Unix, vilket distribuerades i källkodsform så att andra programmerare kunde ta del av utvecklingen.⁸ AT&T, som innehade rättigheterna till Unix, hade i samband med en förlikning 1958 förbundit sig att inte ge sig in i dator- branschen. Detta innebar att företaget inte kunde sälja Unix, utan var tvungen att licensiera programvaran utan kostnad till var och en som ef- terfrågade den.⁹

Fri programvara som ideologi skapades av Richard M Stallman.

Stallman arbetade som programmerare på laboratoriet för artificiell in- telligens på Massachusetts Institute of Technology (MIT). Han fick själv uppleva utvecklingen från öppenhet och gemensam forskning till den nya ordningen med slutenhet och konkurrens mellan programmerarna. Stallman ansåg emellertid att denna nyordning stred mot allt han trodde på. Han ställdes inför valet att foga sig och acceptera situationen eller att helt en- kelt sluta. Stallman valde att sluta på MIT. I januari 1984 sade han upp sig för att hans arbetsgivare inte skulle kunna göra anspråk på upphovsrätten till det fria operativsystem han planerade att utveckla.¹⁰

Därmed lades grunden för det som kom att bli GNU-projektet: ett pro- jekt särskilt ägnat åt att skapa fria versioner av programvara och i synner- het en fri version av Unix.¹¹ Ett år senare grundade Stallman stiftelsen

7 Se DiBona, Chris, Ockman, Sam, Stone, Mark (Ed.), Open Sources: Voices of the Open Source Revolution, Sebastopol, CA: O’Reilly 1999 (Cit. Open Sources), s. 172.

8 Unix utvecklades av Ken Thompson och Dennis Ritchie på Bell Labs inom det amerikanska företaget AT & T främst för att användas internt inom bolaget. Tanken var att skapa ett ope- rativsystem som fungerade på alla typer av datorer. För att klara av detta skrevs systemet i det maskinoberoende programmeringsspråket C. Se Moglen 1999, s. 15.

9 Se Raymond, Eric S. (2003), The Art of Unix Programming,

http://catb.org/~esr/writings/taoup/html/, kap 2: Origins and history of Unix, 1969-1995.

10 Se därom Raymond, Eric S. (2001), The Cathedral and the Bazaar: Musings on Linux and Open Source by an Accidental Revolutionary. Rev. ed., Sebastopol, CA: O’Reilly 2001 samt i Open Sources s. 53-70.

11 GNU är en s k. rekursiv förkortning för ”Gnu´s not Unix” – Gnu är inte Unix. Anledningen till att Richard Stallman ville göra en fri version av Unix var att AT & T 1984 slutade att dis- tribuera operativsystemet med källkod och började sälja det kommersiellt. Detta blev en möj- lighet när det avtal, som tidigare hade förhindrat AT & T från att sälja programvara kommer- siellt, upphörde. Se Raymond 2003, kap 2.

13 Free Software Foundation (FSF) vilket är det organ som innehar rättighe- terna till all programvara som utvecklats inom GNU-projektet.¹²

Fri programvara bygger i grund och botten på att ge användare av pro- gramvara mer frihet. Frihet att kopiera, distribuera, studera, ändra och förbättra programvara. Stallman konkretiserade sina idéer om fri pro- gramvara i ett dokument kallat GNU-manifestet.¹³ Principerna i detta manifest låg sedan till grund för GNU-projektets egen licens GNU Ge- neral Public License (GNU GPL).

GNU GPL var dock inte det enda försöket att skapa licenser för fri programvara. På flera andra håll dök det upp liknande initiativ som fram- förallt baserades på Unix. Universitetet vid Berkeley i Kalifornien arbe- tade t.ex. fram en egen version av Unix kallad BSD Unix. BSD UNIX dis- tribuerades fritt inom den akademiska världen enligt universitetets egen licens; en licens som dock varken är lika omfattande eller lika ambitiös som GNU GPL.¹⁴

Under tiden fortsatte Stallman att utveckla sitt fria operativsystem.

Projektet drogs dock med många förseningar och innan kärnan i systemet hann bli färdig kom Linus Torvalds med sin egenutvecklade kärna Linux 1991.¹⁵ Tillsammans med programvara från GNU-projektet blev Linux därmed det första helt fria operativsystemet.¹⁶ Linux blev det stora genom- brottet för fri programvara. Antalet Linux-användare ökade från ett fåtal till flera tusen under bara ett par år.¹⁷ Bland programvaruutvecklare kom fri programvara att bli det nya modeordet. Denna utveckling ledde snart till att många företag skrev egna ”fria” licenser efter GNU GPL eller BSD:s licens som modell.

Trots det faktum att många företag hade anammat fri programvara så var fortfarande flertalet tveksamma. Åtskilliga tvekade inför Stallmans

12 Se http://www.gnu.org/.

13 Se Stallman, Richard M. (1993), The GNU Manifesto, http://www.gnu.org/gnu/manifesto.html.

14 BSD står för Berkeley Software Distribution. BSD Unix var dock inte ett komplett operativsy- stem. För att fritt kunna distribuera sitt system var man tvungen att plocka bort viktiga delar av Unix vars rättigheter innehades av bl.a. AT&T. Moglen 1999 s. 16.

15 Kärnan (eng. Kernel) är den del av ett operativsystem som sköter de mest grundläggande funktionerna, som t.ex. kommunikation mellan mjukvara och hårdvara. Kärnan i GNU:s ope- rativsystem kallas HURD och är till dags dato fortfarande under utveckling. Historien bakom Linux beskrivs hos Hasan, Ragib, History of Linux,

http://bdlug.hypermart.net/articles/linuxhistory.html.

16 Eftersom Linux använder åtskilliga verktyg från GNU-projektet anser Stallman operativsyste- mets rätta namn bör vara GNU/Linux. Se Stallman, Richard M. (2000), What’s in a name?, http://www.gnu.org/gnu/why-gnu-linux.html.

17 Denna utveckling åskådliggörs av The Linux Counter, http://counter.li.org/.

ideologiska program och kanske främst hur fri programvara skulle kunna förenas med ekonomisk lönsamhet.¹⁸ För de flesta programvaruföretag var och är fortfarande – källkoden till datorprogrammen företagets största till- gång.

Vändpunkten kom i februari 1998 när en grupp personer inom industrin som vuxit fram runt fri programvara samlades i Palo Alto, Kalifornien.

Mötet var en reaktion på att företaget Netscape gått ut med ett pressmed- delande om att de tänkte släppa källkoden till sin webbläsare Navigator fri.¹⁹ Netscapes beslut sågs som en milstolpe för fri programvara. Före- taget hade inspirerats av Eric S Raymonds bok ”The Cathedral & the Ba- zaar”.²⁰ I denna bok argumenterar Raymond för att nyckeln till operativsy- stemet Linux stora framgång är den miljö inom vilken systemet utveckla- des. Raymond liknar Linux utvecklingsmodell med en basar där en mängd olika programmerare samlas och utbyter idéer i löst organiserad form. Ef- tersom ingen kontrollerar utvecklingen innebär det att fler personer samti- digt kan arbeta med att lösa samma problem. Ju fler som arbetar med pro- blemet, desto snabbare går det att finna en lösning.²¹ Traditionellt sett har programvara utvecklats enligt en modell som kan liknas vid en katedral.

Med det menas att en liten grupp experter arbetar avskilda från omvärlden med full kontroll över alla aspekter av utvecklingen av programvaran. Li- nux utvecklingsmodell är enligt Raymond mycket bättre eftersom den ska- par bättre och stabilare program på betydligt kortare tid.

Resultatet av mötet i Palo Alto var att gruppen ”the Open Source Ini- tiative” (OSI) bildades för att visa att fri programvara fungerar i kom- mersiell programvaruutveckling. För detta ändamål skapades det be- greppet ”öppen källkod”. Raymond var en av initiativtagarna bakom pro- jektet och är numera ordförande i OSI:s styrelse. OSI:s arbete har bl.a.

resulterat i definitionen av öppen källkod (”the Open Source Definition”, OSD). ²² Idag förvaltar OSI listan på licenser som följer definitionen av öppen källkod. OSI fungerar även som certifikationsorgan för programva- ra vars licens uppfyller kraven i OSD.²³

18 Se Raymond 2001, s. 175f.

19 Hela historien finns beskriven i Open Sources, s. 171-188 och s. 197-206.

20 Raymond 2001.

21 Eric Raymond menar att ”given enough eyeballs, all bugs are shallow”. Se Raymond 2001, s.

30.

22 Se The Open Source Definition, http://www.opensource.org/docs/definition.php.

23 Se OSI Certification Mark and Program,

http://www.opensource.org/docs/certification_mark.php.

15 OSD var från början en policy hos företaget Debian. Den utgjordes av ett antal kriterier som varje programvara måste uppfylla för att anses vara fri. Debians policy hade anammats av åtskilliga utvecklare av fri pro- gramvara och detta bidrog förmodligen till att den blev grundpelaren för definitionen av öppen källkod.

OSI:s kampanj att marknadsföra fri programvara som öppen källkod visade sig vara lyckad. Stora företag som Netscape, IBM och Sun har alla gjort satsningar på öppen källkod. Idag är öppen källkod en flitigt använd term, vilket är både på gott och ont. Det har bland annat framförts kritik mot OSI för att de fäster för stor vikt vid källkoden och för liten vid an- vändarnas frihet.²⁴ Det är mycket möjligt att det ligger något i denna kritik eftersom termen ”öppen källkod” tenderar alltmer att bli en allmän be- teckning för programvara som distribueras med källkoden tillgänglig.

Stallman och Raymond har ofta framställts som antagonister, när det snarare är så att de är två personer som använder olika metoder för att förmedla samma koncept.²⁵ Skillnaden mellan dem är att Stallman ser fri programvara som en moralisk fråga medan Raymond ser det som en prak- tisk. Stallman ser ett egenvärde i att tillverka fri programvara eftersom frihet för honom är något fundamentalt gott.²⁶ Raymond menar istället att fri programvara är överlägsen proprietär programvara, eftersom utveck- lingen resulterar i bättre program till en lägre kostnad. Raymonds synsätt innebär emellertid i förlängningen att det kan finnas situationer där pro- prietär programvara är ett ekonomiskt försvarbart val; något som är en omöjlighet för Stallman.²⁷

2.3 Fri programvara

En vanlig missuppfattning är att ”fri programvara” är programvara som inte är upphovsrättsskyddad och gratis att använda. Tvärtom så bygger be- greppet i högsta grad på upphovsrätten. Det är till och med så att fri pro- gramvara inte skulle kunna existera om inte datorprogram skyddades av upphovsrätt. I juridisk mening är fri programvara ett licensieringssystem genom vilket upphovsmannens ekonomiska förfoganderätt används för att

24 Se Stallman, Richard M. (1998b), Why ’Free Software’ is better than ’Open Source’, http://www.gnu.org/philosophy/free-software-for-freedom.html.

25 Se Open Sources, s. 174.

26 Se Watson, Brett, Philosophies of Free Software and Intellectual Property, http://www.ram.org/ramblings/philosophy/fmp/free-software-philosophy.html.

27 Se Raymond 2001, s. 116-117, s. 128, s. 140-145.

ge licenstagaren större frihet att använda programvara.²⁸ För att vara pro- gramvara skall vara fri måste användaren tillförsäkras fyra friheter:

0. Frihet att använda datorprogrammet för valfritt ändamål.

1. Frihet att undersöka hur datorprogrammet fungerar och att an- passa det för eget behov.

2. Frihet att distribuera kopior av datorprogrammet, mot betalning eller gratis.

3. Frihet att förbättra datorprogrammet och sprida det till allmä nhe- ten i förbättrad form.²⁹

En förutsättning för att kunna utnyttja dessa friheter är att användaren får tillgång till programvarans källkod.

Begreppet ”fri programvara” skall alltså tolkas som fri i yttrandefrihet och inte fri som i gratis. Fri programvara är inte gratis per definition. Ett övervägande antal av de fria programmen erbjuds ändå via Internet utan kostnad. Det är emellertid full tillåtet att ta betalt för kostnaden att tillver- ka och distribuera en CD-ROM med fria datorprogram eller att ta ut en avgift för tillhandahållandet av support för fria program. Att införa be- gränsningar i de fyra friheterna är dock inte tillåtet.

Fri programvara ger användaren rätt att bearbeta programvaran både för yrkesmässigt och privat behov. Programvaran får användas av vilken person eller organisation, och på vilket system som helst.

Fri programvara är inte detsamma som shareware och freeware.

Freeware är programvara som distribueras gratis – främst via Internet – i syfte att skapa en bred användarbas. Shareware fungerar på samma sätt, med den skillnad att användaren endast tillåts använda programvaran utan kostnad under ett bestämt antal dagar. När prövotiden gått ut erbjuds an- vändaren att betala en mindre summa för att få fortsätta att använda pro- grammet. Bägge typer av datorprogram distribueras utan källkod och utan rätt för användaren att göra ändringar. Freeware, Shareware och fri pro- gramvara använder sig emellertid alla av upphovsrätten och får vidare inte sammanblandas med public domain.30 Programvara i public domain kan vem som helst använda, bearbeta, kopiera och distribuera vidare. Det

28 Se Pawlo, Mikael (2002), Något om fri programvara och öppen källkod – nya licenstyper för datorprogram, NIR 2002:4 s. 382.

29 Se The Free Software Definition, http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html. Anledningen till att friheterna numreras från 0-3, istället för 1-4 har förmodligen sitt ursprung i programmerings- kulturen där samma numreringsmodell används.

30 Public domain är en amerikansk rättsfigur. Public domain utgörs av verk vars upphovsrätt har löpt ut, verk som upphovsmannen medvetet avsagt sig upphovsrätten till och sådant som tillhör det allmänna formförrådet.

17 finns dock en viss risk att låta en programvara vara public domain, efter- som ett företag lätt kan inkorporera sådan programvara i sina egna produkter utan att vare sig betala för den eller dela med sig av förbättringarna. Detta strider helt mot konceptet med fri programvara, som bygger på all bearbetning och vidareutveckling av källkoden skall göras tillgängliga för den ursprunglige utvecklaren.

För att tillse att varje mottagare av fri programvara både får samma rättigheter och har samma skyldigheter som givaren har Stallman skapat ett koncept kallat copyleft. Rent konkret innebär copyleft att alla som dis- tribuerar programvaran vidare, med eller utan ändringar, också måste överlåta de fyra friheterna. Genom copyleft är det tanken att fri pro- gramvara ska fungera som ett incitament för andra programmerare att bi- dra till den fortsatta utvecklingen. I utbyte mot att programmeraren själv bidrar till utvecklingen får denne samtidigt tillgång till alla andra pro- grammerares bidrag. Varje upphovsman kan vara säker på att ingen annan kan bearbeta ett fritt datorprogram utan att samtidigt ge andra tillgång till dessa ändringar.³¹ I realiteten medför detta stora tidsbesparingar eftersom programmerarna kan utnyttja källkod från andra fria program och slipper

”uppfinna hjulet på nytt” hela tiden.

2.4 Öppen källkod

Definitionen av öppen källkod (OSD) kan sägas utgöra en vidareutveck- ling av idéerna om fri programvara för att möta behovet av en måttstock att jämföra olika programvarulicenser med. OSD är därför en uppsättning regler och inte en licens. ”Öppen källkod” handlar inte enbart om att ge användare tillgång till programvarans källkod. Utöver tillgång till källko- den måste ett antal andra kriterier vara uppfyllda, både för den ur- sprungliga programvaran och för bearbetningar av denna. Följande sam- manställning är baserad på version 1.9 av definitionen:³²

1. Fri vidaredistribution.

Licensen får inte hindra någon part från att sälja programvaran el- ler ge bort den som en del av en samling av programvara på t.ex.

CD-ROM. Licensen får inte kräva royalty eller annan avgift för sådan försäljning.

31 Se Stallman, Richard M. (1998a), Copyleft: Pragmatic Idealism, http://www.gnu.org/philosophy/pragmatic.html och What is copyleft?, http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html.

32 Se The Open Source Definition, http://www.opensource.org/docs/definition.php

2. Källkoden eller en anvisning om var licenstagaren kan få tag på källkoden måste inkluderas i programvaran. Distribution i såväl källkodsform som binär form måste vara tillåtet. Källkoden får inte vara förvrängd utan skall vara i det format en programmerare normalt föredrar.

3. Licensen måste tillåta att programvaran ändras och bearbetas och måste tillåta dessa ändringar att distribueras under samma villkor som den ursprungliga programvaran.

4. Upphovsmannens integritet.

Licensen får begränsa distribution av källkod i bearbetad form endast om den tillåter distribution av patchfiler tillsammans med källkoden.33 Licensen måste uttryckligen tillåta distribution av programvara skapad från utifrån bearbetad källkod. Licensen får emellertid kräva att bearbetningar bär ett annat namn eller ett an- nat versionsnummer än den ursprungliga programvaran.

5. Licensen får inte diskriminera någon person eller grupp.

6. Licensen får inte hindra någon från att använda programvaran inom en viss bransch.

7. Rättigheterna som följer med programvaran måste gälla alla som programvaran distribueras till utan att dessa parter utställer yt- terligare en licens. Detta för att förhindra licenser som ställer krav på t.ex. sekretessavtal.

8. Rättigheterna som följer med programvaran får inte vara bero- ende av programvaran tillhör en viss programdistribution.

9. Licensen får inte ställa upp restriktioner på annan programvara som distribueras tillsammans med den licensierade programva- ran. Exempelvis får licensen inte kräva att alla program som dis- tribueras på samma medium måste följa OSD.

10. Licensen måste vara teknologineutral

Inga villkor i licensen får baseras på en individuell teknologi el- ler en viss typ av gränssnitt. Licenser som följer definitionen måste t.ex. vara öppna för möjligheten att:

a) distribution av programvaran inte sker via Internet och

b) att bearbetade verk av programvaran inte använder ett grafiskt användargränssnitt.

Punkt 1 i OSD innebär att licenstagaren får göra obegränsat antal ko- pior av programvaran för försäljning eller för att ge bort, utan att detta

33 Patchfiler är tilläggskod till ett program. Vanligtvis skapas en sådan fil för att rätta till ett fel i koden eller för att täppa till luckor.

19 kräver någon extra avgift eller speciellt tillstånd. Formuleringen i punkt 1 om ”en samling av programvara” är enbart till för att kunna omfatta ett villkor Artistic License.³⁴

Punkt 2 i OSD är den enda som tar sikte på programvaran och inte på innehållet i licensen. Detta innebär att licensen inte behöver innehålla nå- got villkor om att källkoden skall medfölja programvaran, men det är upp till licensgivaren att se till att källkoden görs tillgänglig på ett eller annat sätt. Programvara som inte uppfyller detta krav kan inte kallas öppen käll- kod.

OSD kräver inte att bearbetningar av ett verk måste licensieras enligt samma licens som originalprogramvaran. Punkt 3 säger enbart att licensen måste tillåta att bearbetningar distribueras enligt samma licens som origi- nalprogramvaran. Detta gör att exempelvis BSD:s licens också kan upp- fylla kraven i OSD.

Punkt 4 innebär en form av tillskapad respekträtt för upphovsmannen till programvaran, genom att denne kan förbjuda att källkoden till pro- grammet sprids vidare i ändrad form. Licensen måste dock tillåta att änd- ringar görs som patchfiler. Patchfilerna kompileras sedan ihop med upp- hovsmannens källkod till att bli ett exekverbart program.³⁵

Punkterna 5 och 6 i OSD innebär att det inte är tillåtet att ange som villkor att programvaran inte får användas kommersiellt och inte heller att licensen diskriminerar personer i ett visst land. Inom nationell rätt kan det dock finnas olika typer av restriktioner som begränsar upphovsmannens rätt att avtala om förfoganderätten till sitt verk. Ett exempel på sådana re- striktioner är exportrestriktionerna för kryptoprodukter.³⁶ En licens som rättar sig efter OSD får upplysa licenstagaren om att restriktioner finns, men det är inte tillåtet att inkorporera dem i licenstexten.³⁷

Definitionen av öppen källkod är en minsta gemensamma nämnare för licenser som alla ställer som krav att källkoden medföljer datorpro- grammet.³⁸ Skillnaderna mellan alla de licenser som uppfyller OSD kan därför vara väldigt stora.

34 Se Open Sources, s. 177. Artistic License diskuteras i avsnitt 6.1.

35 Exekverbar innebär körbar i dator. All maskinkod, så väl i binär som hexadecimal form är exe- kverbar av datorn.

36 Se Rådets förordning (EG) nr 1334/2000 av den 22 juni 2000 om upprättande av en gemen- skapsordnig för kontroll av export av produkter och teknik med dubbla användningsområden.

37 Se The Open Source Definition.

38 Se Pawlo 2002, s. 392.

2.5 Betydelsen av fri programvara och öppen källkod

För att förstå vikten av fri programvara och öppen källkod, och den be- tydelse dessa företeelser har haft för utvecklingen av datorprogram följer här en kort presentation av de viktigaste fria programmen.

En redogörelse skulle inte vara komplett utan att nämna Linux. Detta operativsystem är idag det mest kända exemplet på fri programvara. Linus Torvalds utvecklade kärnan till operativsystemet, medan en stor del av de andra programmen kommer från GNU-projektet. Linux licensieras därför enligt GNU-projektets licens GNU GPL. Version 1.0 av operativsystemet släpptes 1994 och sedan dess har det bara vuxit i popularitet. En bidra- gande anledning till Linux stora spridning är att framväxten av Internet skedde ungefär samtidigt.

Nuförtiden har Linux en mängd olika användningsområden som sträck- er sig från webbservrar till vanliga persondatorer och t.o.m. på rymdfär- jor.³⁹ Det finns idag ett antal vinstdrivande företag som lever på att sam- manställa egna utgåvor av Linux och distribuera dem på CD-ROM. Flera av dessa företag erbjuder samtidigt kringtjänster som exempelvis teknisk support och manualer.

Ett av de fria datorprogram som har fått störst spridning är webbser- vern Apache. Varje gång en användare via sin webbläsare besöker en webbsida så måste sidan hämtas från en lagringsplats på Internet. Webb- läsaren skickar en förfrågan till servern i form av en URL.40 Webbser- vern är det program som hanterar alla dessa förfrågningar och skickar rätt sida till rätt webbläsare. Apache används på 64 % av alla webbservrar.⁴¹ Apache utvecklas av gruppen Apache Software Foundation och distribue- ras enligt licensen Apache Software License.⁴²

En av de mest grundläggande funktionerna för att Internet skall kunna fungera är domännamnssystemet DNS. Utan detta system vore man tvungen att skriva in hela IP-adressen till varje dator på Internet. Med hjälp av domännamnssystemet slipper användaren detta eftersom DNS översätter från exempelvis ”juridicum.su.se” till motsvarande IP-adress 130.237.176.10. Den fria programvaran BIND används på 90 % av alla domännamnsservrar på Internet.⁴³ BIND skapades på University of Cali- fornia at Berkeley som ett examensarbete, men utvecklas idag av företaget

39 Se Moglen 1999, s. 18.

40 Uniform Resource Locator, i vanligt tal en länk. Exempelvis ”http://www.juridicum.su.se/”.

41 Se Netcraft Web Server Survey, http://www.netcraft.co.uk, augusti 2003.

42 Se About the Apache HTTP Server Project, http://httpd.apache.org/ABOUT_APACHE.html.

43 Se Open Source Software Institute: Reference, http://www.oss-institute.org/reference.html.

21 ICS tillsammans med flera andra stora företag i branschen. BIND distri- bueras enligt en egen licens.

En annan populär programvara är databasen MySQL. MySQL utvecklas av det svenska företaget MySQL AB och är idag en av de databaser som ökar snabbast i antalet användare. MySQL licensieras enligt två licenser:

GNU GPL och företagets egna proprietära licens.

Programmeringsspråket Perl ligger bakom stor mängd webbsidor på Internet. Perl skapades av Larry Wall 1987 med syftet att underlätta byg- gandet av rapporter, men idag används Perl mest till att skapa webbsidor med dynamiskt innehåll. Perl licensieras enligt två licenser: the Artistic License och GNU GPL.

Dessa datorprogram utgör endast ett axplock av alla de som licensie- ras enligt fria licenser eller är certifierade av OSI. Utvecklingen av fria program har hittills inte visat några tendenser på att avta.

3 Upphovsrätt och licensiering av datorprogram

3.1 Allmänt om upphovsrätt till datorprogram

Datorprogram har sedan 1989 ett lagstadgat skydd som litterärt verk enligt 1 § upphovsrättslagen (UrL).⁴⁴ Någon definition av vad ett datorprogram är ansågs inte nödvändigt att ta med i lagtexten vid tidpunkten för införan- det av skyddet. I förarbetet från 1985 definieras emellertid ett datorpro- gram som:

”Utformningen av en serie instruktioner eller anvisningar, oberoende av den uttrycksform eller den anordning vari den är nedlagd, avsedd att förmå en dator att direkt eller indirekt ange eller utföra en speciell funktion eller uppgift el- ler uppnå ett speciellt resultat”⁴⁵

Mer kortfattat är ett datorprogram den serie instruktioner som behövs för att en dator skall kunna arbeta.⁴⁶ Till kategorin datorprogram hör även datorspel, enligt ett avgörande i HD.⁴⁷

Datorprogram skyddas oberoende av om det är uttryckt i källkod eller objektkod och oavsett om det finns på papper eller diskett. Det som skyd- das är den konkreta formen och inte datorprogrammets bakomliggande idé. Utöver själva datorprogrammet kan också förberedande de- signmaterial för datorprogram erhålla skydd.⁴⁸

44 Infördes genom Prop. 1988/89:55 Upphovsrätt och datorer.

45 Se SOU 1985:51 s. 87

46 Se Prop. 1988/89:55 s. 7.

47 Se NJA 2000 s. 580.

48 Detta skydd infördes genom prop. 1992/93:48 som baseras på EG-direktiv 91/250/EEG (Dator- programdirektivet). Förberedande designmaterial kan t.ex. utgöras av dataflödesplaner, beräk- ningar och programflödesplaner. Originalitetskravet anses uppfyllt för förberedande de- signmaterial om ett upphovsrättsligt skyddat datorprogram kan skapas med materialet som bas.

23 I och med att datorprogramdirektivet implementerades i svensk rätt är kravet för att ett datorprogram skall skyddas att ”det är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egna intellektuella skapelse”.⁴⁹ Inga andra bedömningsgrunder, som t.ex. kvalitativa värderingar eller hur stort arbete som ligger bakom programmet, får tillämpas.

Upphovsrätten ger innehavaren en exklusiv ekonomisk förfoganderätt till datorprogrammet, vilket innefattar rätt att framställa exemplar samt att tillgängliggöra verket för allmänheten. Tillgängliggörande för allmänheten omfattar för närvarande tre former av förfoganden: offentligt framförande, spridning av exemplar och offentlig visning.⁵⁰ Upphovsmannens ensamrätt till datorprogrammet begränsas av inskränkningarna i 2 kap UrL.

3.1.1 Citaträtt och kopiering för enskilt bruk

För datorprogram finns det inte någon rätt att framställa exemplar av ver- ket för enskilt bruk, vilket framgår av 12 § 2 st. UrL. Citaträtten i 22 § UrL gäller däremot för alla verk utom bildkonst.⁵¹ Citat får göras i syfte att kri- tisera, utlägga eller belysa det andra verket eller för att understryka eget ställningstagande.⁵² Det är därmed inte tillåtet att ta delar ur ett verk och använda det i syfte att göra den egna produkten mer användbar. Ett citat skall vara i överensstämmelse med god sed och upphovsmannens ideella rättigheter måste respekteras. Detta innebär att källan anges och att vissa ändringar inte får göras. Det finns ingen bestämd gräns för hur stor del av ett verk som får citeras. Omfattningen måste emellertid motiveras av än- damålet.⁵³

Det är svårt att hitta exempel på situationer där det kan vara aktuellt att citera ur datorprogram. Att ta delar av annans källkod och lägga in ett eget program kan t.ex. inte anses förenligt med god sed. Det förutsätter dessut- om tillgång till källkoden. En tänkbar situation där citat ur datorprogram kan vara tillåtet är då ett avsnitt ur ett programs källkod används i en arti- kel som lär ut ett visst programmeringsspråk, eller i en uppsats som bely- ser en viss programmeringsteknik. I fall att tillgång till källkoden är ute-

49 Se Datorprogramdirektivet art 1.3.

50 Se NJA 2000 s. 292. I Ds 2003:35 föreslås dock att en fjärde kategori ”överföring till allmänhe- ten” införs.

51 Se Koktvedgaard, Mogens, Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 6:e uppl. Stockholm:

Nordstedts Juridik 2000, (Cit. Koktvedgaard & Levin), s. 165.

52 Se Olsson, Henry (1996), Upphovsrättslagstiftningen. En kommentar. Stockholm: Nordstedts Juridik 1996, s. 148.

53 Se Olsson 1996, s. 149.

sluten kan en skärmdump av bildskärmen på motsvarande sätt användas för att belysa en viss aspekt av ett datorprogram.⁵⁴ En skärmdump får an- ses vara ett resultat av programmets exekvering och är därför inte för- knippad med upphovsrätten till själva datorprogrammet. Användargräns- snittet – vilket illustreras av skärmdumpen – får istället anses utgöra ett självständigt verk under förutsättning att det uppfyller kravet på originali- tet.⁵⁵ I och med detta torde citaträtten till datorprogram därför inte kunna utsträckas till att omfatta skärmdumpar.

3.1.2 Speciella bestämmelser för datorprogram

Upphovsmannens förfoganderätt till datorprogrammet inskränks av an- vändarens rätt att framställa brukskopior. Med detta menas exempelvis sådana nödvändiga kopior som framställs i datorns minne när programmet exekveras. Användaren har även en rätt att framställa säkerhetskopior av sitt eget programexemplar. Kopior som framställts enligt dessa förutsätt- ningar får inte utnyttjas för andra ändamål.

Vidare finns en begränsad rätt att ändra i ett datorprogram för att ex- empelvis rätta till fel under förutsättning att det är nödvändigt för att pro- grammet skall kunna användas för avsett ändamål.⁵⁶

Bestämmelsen i 26g § 4 st. UrL tillåter den som förvärvat rätt att an- vända ett datorprogram att iaktta, undersöka och prova programmets funk- tion för att fastställa vilka idéer och principer som ligger bakom det (den s.k. observationsrätten). En behörig användare får även dekompilera ett datorprogram om det nödvändigt för att åstadkomma samverkan mellan programmet och ett annat program.⁵⁷ Resultatet av dekompileringen får inte användas för andra ändamål än det avsedda och inte överlämnas till andra personer. Till exempel får det inte användas för att skapa konkurre- rande datorprogram eller för åtgärder som utgör intrång i upphovsrätten.

Observationsrätten och rätten till dekompilering är nödvändig för att inte skyddet för datorprogram skall bli ett patentliknande skydd för program- mets idéer och principer.

54 En skärmdump är en ögonblicksbild av bildskärmen på en dator.

55 Se Lindberg, Agne, Westman, Daniel, Praktisk IT-rätt, 3:e uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik 2001 (Cit. Praktisk IT-rätt), s. 230ff.

56 Alla dessa bestämmelser återfinns i 26 g § UrL och infördes genom prop. 1992/93:48.

57 26 h § UrL. Dekompilering är en form av s.k. reverse engineering och är en ingripande åtgärd som innebär att programmet översätts från maskinkodsformat (vilket är det format ett program vanligtvis levereras i) till källkodsformat i syfte att förstå hur programmet fungerar.

25 Rätten att framställa säkerhetskopior, observationsrätten och rätten till dekompilering är tvingande och kan inte avtalas bort. Omvänt gäller att rätten att vidta nödvändiga ändringar och rätta fel, rätten att framställa brukskopior och bestämmelsen om att framställda kopior inte får utnyttjas för andra ändamål är dispositiva och kan avtalas bort.⁵⁸

3.1.3 Ideell rätt till datorprogram

Utöver den ekonomiska förfoganderätten har upphovsmannen en ideell rätt till sitt verk. Den ideella rätten består av respekt- och namnangivel- serätten. Det innebär att upphovsmannen har rätt att bli namngiven i sam- band med att verket utnyttjas och kan motsätta sig kränkande ändringar av verket. Respekträtten har dock inte så stor praktisk betydelse för dator- program eftersom det ofta är nödvändigt att göra ändringar i programmet för att uppgradera eller rätta till fel.⁵⁹ Detta synsätt stöds av att användaren enligt 26 g § 1 st. UrL redan har en lagstadgad rätt att göra nödvändiga ändringar i programmet.

Rätten att bli namngiven har däremot betydelse för datorprogram ef- tersom programmerare ofta bygger sitt yrkesmässiga rykte på tidigare ska- pade verk.⁶⁰ Inom branschen är det kutym att ange upphovsmannen till ett datorprogram och i vissa fall är det t.o.m. ett villkor i licensavtalet.⁶¹ Har datorprogrammet skapats inom ett anställningsförhållande gäller dock som huvudregel att arbetstagarens ideella rätt övergår till arbetsgivaren.

3.1.4 Datorprogram skapade inom ramen för anställnings- förhållanden

För datorprogram som utvecklats som i ett led av en anställning gäller den dispositiva regeln 40 a § UrL. Regeln innebär att upphovsrätten till pro- gram utvecklade under anställningen tillkommer arbetsgivaren. Ar- betsgivaren är därmed att se som den primäre upphovsmannen till dator- programmet.⁶² Både arbetstagarens ekonomiska och ideella rättigheter till programmet övergår till arbetsgivaren. Det innebär att den ideella rätten

58 Detta framgår av 26 g § 6 st. UrL och 26 h § 3 st. UrL.

59 Se SOU 1985:51 s. 94 och Praktisk IT-rätt, s. 274.

60 I riktigt stora projekt med flera hundra programmerare inblandade är det dock av praktiska skäl ofta inte möjligt att namnge alla som medverkat i projektet. Se dock SOU 1985:51 s. 93f.

61 Detta är exempelvis ett villkor BSD:s licens.

62 Se Olsson 1996, s. 231.

innehas och kan enbart beivras av arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan sedan vidareöverlåta den ekonomiska rätten till programmet, men inte den ideel- la rätten.⁶³

3.1.5 Bearbetning och ändring av datorprogram

Utveckling av datorprogram bygger mycket på att förbättra och bygga in ytterligare funktionalitet i redan befintliga program. Det kan handla om att uppdatera programmet, eller att rätta till fel eller brister som upptäckts. I detta sammanhang kan bestämmelsen i 4 § UrL om översättningar, bear- betningar och verk tillkomna i fri anslutning aktualiseras. När det gäller datorprogram torde översättning innefatta att programmet översätts till ett annat programmeringsspråk.⁶⁴ En bearbetning eller översättning måste uppfylla kravet på originalitet för att erhålla skydd. Bearbetaren får sam- ma ekonomiska och ideella rättigheter till sitt verk som gäller för andra verk.

För att verkställa en bearbetning eller översättning krävs inget tillstånd av upphovsmannen till verket. När verket i ändrad form mångfaldigas el- ler offentliggörs berörs dock den ursprunglige upphovsmannens ensamrätt vilket därmed kräver tillstånd.⁶⁵ Rätten till bearbetningen eller översätt- ningen är alltid beroende av rätten till originalverket och kan därmed inte utnyttjas i strid mot den ursprunglige upphovsmannens rätt.⁶⁶

Överföring av ett datorprogram från källkod till objektkod – genom t.ex. kompilering – anses inte medföra att en bearbetning skapas, eftersom detta förfarande endast utgör en mekaniskt eller rutinmässigt gjord överfö- ring som inte förändrar det ursprungliga programmets struktur.⁶⁷ Endast mer kvalificerade former av omkodning torde vara att uppfatta som bear- betningar när det gäller datorprogram.⁶⁸ I annat fall torde det istället röra sig om exemplarframställning.⁶⁹

Att bearbeta eller översätta ett datorprogram utifrån den exekverbara koden – objektkoden – är i princip en omöjlighet såvida inte någon form

63 Se Olsson 1996, s. 230f. Överlåtelse av datorprogram tas upp i avsnitt 3.2.

64 Se Plogell 1996, s. 52.

65 Se SOU 1956:25 s. 135 och Rosén, Jan (1990), Enskilt bruk och avtal om utnyttjande av dator- program, NIR 1990 s. 549.

66 Se Olsson 1996, s. 85.

67 Se Olsson 1996, s. 85 och jfr SOU 1956:25 s. 138.

68 Se Praktisk IT-rätt, s. 228.

69 Jfr Plogell 1996, s. 52.

27 av reverse engineering används.⁷⁰ Sådant förfarande är enbart tillåtet en- ligt förutsättningarna i 26 h § UrL, vilka inte omfattar skapandet av be- arbetningar. Tillgång till källkoden är därför i princip en förutsättning för att en bearbetning överhuvudtaget skall kunna genomföras lagligt.

Upphovsrätten till ett verk som skapats i fri anslutning till ett tidigare verk är enligt 4 § 2 st. UrL oberoende av rätten till det äldre verket. Med verk som tillkommit i fri anslutning avses verk som är nya och själv- ständiga i förhållande till det ursprungliga verket. Ett sådant verk kan ex- empelvis bygga vidare på idéerna i det ursprungliga programmet, eller utgöra en variation på samma tema.⁷¹ När det gäller datorprogram torde det vara relativt ofta förekommande att självständiga efterföljare dyker upp på marknaden inom ett eller ett par år; framförallt vad gäller kom- mersiellt framgångsrik programvara.

3.1.6 Gemensam upphovsrätt och samlingsverk

Genom att sammanställa verk eller delar av verk kan en upphovsman en- ligt 5 § UrL skapa ett samlingsverk. Samlingsverket måste, liksom andra verk, uppfylla kravet på originalitet. Det innebär att mekaniskt eller rutin- mässigt gjorda sammanställningar, eller sammanställningar utan bakom- liggande skapande verksamhet faller utanför bestämmelsen.⁷² För att skapa ett samlingsverk krävs i regel tillstånd av upphovsmännen till de ingående delarna.⁷³ Upphovsrätten till samlingsverket hindrar dock inte upphovs- männen till de enskilda delarna från att själva ge ut sina verk.

Typexemplet för ett samlingsverk är en antologi, där de ingående de- larna förhåller sig passiva till varandra. Detta gör det svårt att tillämpa bestämmelsen på datorprogram, eftersom ett datorprograms ingående de- lar ofta utväxlar information mellan varandra. Det finns emellertid sam- lingar av datorprogram s.k. paket, där de ingående delarna förhåller sig passiva till varandra och som därmed skulle kunna uppfylla kravet för ett samlingsverk.⁷⁴

Datorprogram utvecklas sällan av en enda person. Utvecklingen sker ofta gemensamt av en grupp programmerare. I detta sammanhang kan be- stämmelsen om gemensam upphovsrätt i 6 § UrL aktualiseras. Gemensam

70 Reverse engineering förklaras i ordlistan.

71 Se Plogell 1996, s. 53.

72 Se Olsson 1996, s. 87.

73 Se Olsson 1996, s. 88.

74 Jfr Praktisk IT-rätt s. 229.

upphovsrätt kan uppkomma under förutsättning att de olika upphovsmän- nens bidrag i sig inte utgör självständiga verk.⁷⁵

3.2 Överlåtelse och upplåtelse av upphovsrätt

Den ekonomiska rätten till ett datorprogram kan av rättighetsinnehavaren antingen överlåtas eller upplåtas. Överlåts rättigheterna övergår hela upp- hovsrätten till förvärvaren, vilket innebär att förvärvaren får en ensamrätt även gentemot överlåtaren. En upplåtelse, vilket vanligen sker i form av en licens, ger förvärvaren en begränsad nyttjanderätt till datorprogrammet.

Att upphovsrätten kan överföras helt eller delvis till annan fysisk eller ju- ridisk person framgår av 27 § UrL. Detta gäller dock med begränsningen i 3 § UrL att den ideella rätten inte kan överlåtas utan endast efterges till viss del.

Det finns inga formkrav för överlåtelser och upplåtelser av upphovs- rätt; både muntliga och skriftliga avtal är giltiga. Avtalet behöver inte hel- ler avse ett existerande verk, utan kan även omfatta framtida verk.⁷⁶ När det gäller upphovsrättsliga avtal kan det emellertid vara betydligt svårare för parterna att överblicka de framtida konsekvenserna av avtalet. Det in- nebär att det kan finnas utrymme för jämkning enligt 36 § AvtL av vissa villkor i upphovsrättsliga avtal.⁷⁷

När rätten till ett verk överlåts gäller som huvudregel enligt 28 § UrL att förvärvaren inte får ändra i verket och inte heller överlåta rättigheterna vidare. Denna bestämmelse är dock dipositiv och kan avtalas bort.

Vid överlåtelse och upplåtelse av upphovsrätt tillämpas den upphovs- rättsliga specifikationsprincipen. Denna princip – som inte är lagstadgad – innebär att alltför oklara eller vittomfattande avtal underkänns eller tol- kas restriktivt.⁷⁸ Endast det som klart har specificerats och uttryckligen framgår av avtalet överlåts eller upplåts. Specifikationsprincipen innebär därmed en presumtion mot att en fullständig övergång av upphovsrätten avsetts.

Fullständig överlåtelse av upphovsrätten till ett datorprogram före- kommer sällan. Det är främst vid olika typer av systemutvecklingsprojekt där beställaren har stått för en stor del av utvecklingskostnaderna, eller då

75 SOU 1956:25 s. 142.

76 Se Olsson 1996, s. 201 och SOU 1956:25 s. 277.

77 Jfr Olsson, Henry (1998), Copyright. Svensk och internationell upphovsrätt, 6:e uppl. Stock- holm: Nordstedts Juridik 1998, s. 223.

78 Se Koktvedgaard & Levin, s. 381 och jfr SOU 1956:25 s. 277.

29 ett system utvecklats speciellt för ett visst företag. I övriga situationer upplåts datorprogrammet istället med licens till användaren. I licensavta- let bestäms omfattningen av upplåtelsen och på vilka villkor datorpro- grammet upplåts.

3.3 Licensiering av datorprogram

En av anledningarna till att datorprogram licensieras är att utvecklings- kostnaden ofta är hög. I ett större projekt som t.ex. utvecklandet av ett ordbehandlingsprogram kan flera hundra programmerare vara inblandade och projektet kan pågå under flera år. När programmet väl är färdigt är marginalkostnaden för att tillverka en ytterligare kopia i princip noll. För att få tillbaka utvecklingskostnaden upplåts därför programvaran med nytt- janderätt till användaren mot en licensavgift. Detta faller sig naturligt ef- tersom en användare normalt sett inte är intresserad av att köpa rättighe- terna till programmet, utan bara att kunna använda det.

I regel ger licensavtalet användaren en enkel licens att nyttja pro- gramvaran. Med detta menas en icke-exklusiv licens att installera pro- gramvaran på ett begränsat antal datorer. Exklusiva licenser för utnytt- jande av datorprogram förekommer sällan och i sådana fall främst mellan företag.

Programvara licensieras både mellan företag och till konsument. Mel- lan företag förekommer fortfarande avtalsförhandling och individuellt av- talsskrivande, men beträffande konsumenter är det emellertid vanligare att licensgivaren använder olika former av standardiserade licensavtal.⁷⁹ När programvaran säljs över disk i en affär används en typ av standardlicens som kallas förpackningslicens.⁸⁰ Om programvaran hämtas från Internet används istället en avtalstyp där villkoren godkänns genom att licenstaga- ren bockar för en ruta eller klickar på en knapp.⁸¹

En stor del av marknaden för programvara består av amerikanska fö- retag, vilket innebär att licenserna ofta är skrivna utifrån amerikansk rätt.

Det kan finnas villkor i licenserna som inte överensstämmer med svensk rätt och som kan komma att jämkas av en svensk domstol. Något som ex-

79 Dessa avtal kallas EULA (End User License Agreement), på svenska ”slutanvändaravtal”.

80 På engelska heter dessa licenser ”shrink wrap licenses”. Namnet kommer av att avtalet skall anses ingått när köparen avlägsnat den krympplast som omger förpackningen.

81 Licenstypen finns i olika variationer och kallas click wrap license, Web wrap license eller point- and-click.

empelvis skulle kunna tas upp i samband med en domstolsprövning är hur upplåtelser av rätten till ett datorprogram skall klassificeras rättsligt.

3.3.1 Exemplaröverlåtelse eller nyttjanderätt?

Licensiering av datorprogram kan antingen ses som en överlåtelse av ett exemplar eller som en upplåtelse av begränsad nyttjanderätt till pro- grammet. Programvaruföretagen anser själva att licensavtalen skall ses som en upplåtelse genom vilken licenstagare erhåller en begränsad rätt att använda programmet. Ibland anges detta till och med uttryckligen i licens- avtalet. Det finns således en stark branschpraxis av att programva- rulicenserna behandlas på detta sätt, vilket talar emot att licensavtalet skall innebära en exemplaröverlåtelse.⁸²

I doktrin har det emellertid ansetts att licensavtalet bör ses som en överlåtelse av äganderätten till exemplaret i vissa begränsade fall. Ett så- dant fall kan vara då ett fysiskt exemplar faktiskt överlåts och användaren erhåller en i princip evig rätt att nyttja programmet.⁸³ Mer komplexa li- censavtal torde dock normalt ses som avtal om nyttjanderätt.⁸⁴ I förarbetet till upphovsrättslagen finns det inte mycket stöd att hämta, utan där över- lämnas frågan att besvaras genom avtalstolkning. Som regel anses exem- plaret till verket dock inte övergå med äganderätt till licenstagaren. ⁸⁵

För program som distribueras via nätverk är det mer naturligt att be- handla licensen som en upplåtelse av nyttjanderätt, eftersom programmet inte sprids i något fysiskt exemplar.

Att licensavtalet ses som en upplåtelse av nyttjanderätt och inte en ex- emplaröverlåtelse har i svensk rätt främst betydelse för frågan om kon- sumtion av upphovsmannens rätt till programexemplaret har inträtt.⁸⁶

I amerikansk rätt är däremot vissa rättigheter enbart knutna till ägare av programexemplar, vilket innebär att licensgivaren genom att behandla

82 Se Praktisk IT-rätt, s. 373.

83 Se Plogell, Michael (1993), Upphovsrätt till datorprogram i ett EG-perspektiv, Juridisk Tidskrift 1993-1994, s. 67. Se även Rosén, Jan (1998), Upphovsrättens avtal, 2:a uppl. Stockholm: Nord- stedts Juridik 1998, s. 209.

84 Se Praktisk IT-rätt, s. 413.

85 Se SOU 1956:25 s. 279.

86 Se Plogell 1993, s. 67 som menar att ensamrätten inte konsumeras vid spridning genom licens- avtal.

31 licensavtalet som en upplåtelse undgår vissa bestämmelser i den ameri- kanska upphovsrättslagstiftningen.⁸⁷

Ingen svensk domstol har ännu prövat frågan, vilket gör det svårt att dra några konkreta slutsatser. Frågan har emellertid prövats av en ameri- kansk domstol, vilken fastslog att det går att licensiera datorprogram utan att köparen blir ägare till det enskilda exemplaret av programmet.⁸⁸

87 Se Samuelson, Pamela, Modifying Copyrighted Software: Adjusting Copyright Doctrine to Ac- commodate a Technology, 28 Jurimetrics Journal 179 (1988), s. 188f. Samuelsson nämner främst § 117 i Copyright Act som ger användaren rätt att göra nödvändiga ändringar i pro- grammet och bestämmelsen i § 109 om ”first sale”, vilket motsvarar den svenska bestämmel- sen om konsumtion.

88 Se DSC Communications Corp. V. Pulse Communications Inc., 170 F.3d 1354 (Fed. Cir.

1999).