Barnets bästa vid beslut om umgänge: En argumentationsanalys av tingsrättsdomar

1

Juridiska institutionen Höstterminen 2017

Examensarbete i familjerätt 30 högskolepoäng

Barnets bästa vid beslut om umgänge

En argumentationsanalys av tingsrättsdomar

Best interests of the child in decision of visitation rights

Argument analysis of district court judgments

Författare: Emma Gyll

Handledare: Docent Annika Rejmer

2

3

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 5

2 Syfte ... 5

2.1 Frågeställning ... 6

3 Metod & teori ... 6

3.1 Metodkritik ... 8

3.2 Disposition ... 8

4 Barnets bästa och barnets rättigheter ... 9

4.1 Historik – svensk rättsutveckling ... 9

4.2 Barnkonventionen ... 12

4.3 Barnets bästa – föräldrabalkens utgångspunkt ... 15

5 Vårdnadstvisten ... 16

5.1 Intresse- eller värdekonflikt ... 16

5.2 Handläggningsprocessen – socialnämnden och föräldrarna ... 18

5.3 Vårdnad, boende och umgänge ... 20

6 Domstolens argumentation ... 22

6.1 Domstolens roll ... 22

6.2 Empiri ... 23

6.3 Föräldrarnas lämplighet ... 24

6.3.1 Teori ... 24

6.3.2 Empiri ... 25

6.3.3 Resultat ... 27

6.4 Föräldrarnas samarbetsförmåga ... 28

6.4.1 Teori ... 28

6.4.2 Empiri ... 28

6.4.3 Resultat ... 30

6.5 Risken att barnet eller någon annan far illa ... 30

6.5.1 Teori ... 30

6.5.2 Empiri ... 31

6.5.2.1 Olovligt bortförande ... 31

6.5.2.2 Våld ... 32

6.5.2.3 Missbruk ... 33

6.5.2.4 Psykisk ohälsa ... 33

4

6.5.3 Resultat ... 34

6.6 En nära och god kontakt med båda föräldrarna ... 34

6.6.1 Teori ... 34

6.6.2 Empiri ... 35

6.6.3 Resultat ... 36

6.7 Barnets egen vilja ... 37

6.7.1 Teori ... 37

6.7.2 Empiri ... 37

6.7.3 Resultat ... 39

6.8 Kontinuitetsprincipen ... 39

6.8.1 Teori ... 39

6.8.2 Empiri ... 40

6.8.3 Resultat ... 41

7 Diskussion ... 41

7.1 Föräldrarna ... 42

7.2 Hänsyn till lämplighet ... 42

7.3 Hänsyn till samarbetsförmåga ... 43

7.4 Hänsyn till risken att barnet far illa ... 43

7.5 Hänsyn till en nära och god kontakt till båda föräldrarna ... 44

7.6 Hänsyn till barnets vilja ... 45

7.7 Hänsyn till kontinuitetsprincipen ... 45

7.8 Sammanfattning ... 46

7.9 Slutkommentar ... 46

8 Källförteckning ... 48

5

1 Inledning

Barnets bästa ska vara utgångspunkt för alla beslut gällande barn i vårdnadstvister. I rätten måste tingsrätten försöka formulera och argumentera för vad som är barnets bästa genom en enskild bedömning med hänsyn till det aktuella fallets omständigheter. Frågan är om tingsrätten gör en enskild bedömning av barnets situation? Vid läsning av litteratur och propositioner målas det upp en bild där barnet och dess vilja är i centrum. Föräldrarna är i periferin och det offentliga ska verka för att barnets bästa får genomslag i de beslut som fattas. Men vid läsning av domslut och domskäl framkommer en annan bild.

Föräldrarna är huvudpersoner och deras konflikt är i centrum. Barnet förpassas till periferin och barnets behov blir uppmärksammat i form av generella presumtioner. Det är föräldrarnas önskemål om hur den nya vardagen ska utformas som får det största utrymmet i handläggningen av tvisten.

Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet i vårdnadstvister ska domstolen fästa särskilt avseende vid tre omständigheter. Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, barnets vilja med hänsyn till ålder och mognad, och risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller på annat sätt utsätts för risker.

Utöver dessa tre omständigheter ska tingsrätten beakta barnets behov av kontinuitet samt föräldrarnas lämplighet och samarbetsförmåga. Frågan är hur tingsrätten tar hänsyn till dessa faktorer i sin tillämpning av barnets bästa i vårdnadstvister.

2 Syfte

Denna uppsats är rättsociologisk och syftar till att generera kunskap om rätten. I denna

uppsats genereras kunskap om rätten genom att undersöka hur tingsrätten tillämpar

barnets bästa i avgöranden gällande vårdnadstvister där umgänge prövas. De flesta

avgöranden behandlar även vårdnads- och boendefrågan varför även den

argumentationen har varit relevant för argumentationsanalysen. För att utreda

tillämpningen av barnets bästa kommer fokus i detta arbete att ligga på hur domstolen

argumenterar kring barnets bästa utifrån de för domstolen förutbestämda hänsynen. Mitt

primära syfte är inte att tolka och systematisera gällande rätt utan att titta på sambandet

mellan gällande rätt och domarens argumentation vid tillämpning av gällande rätt. Hur de

hanterar uppgiften att, i enlighet med barnets bästa, bevilja eller inte bevilja umgänge vid

6

en vårdnadstvist. Analysen av tingsrättens argumentation förväntas visa vad tingsrätten resonerar kring och på vilket sätt den argumenterar för barnets bästa.

2.1 Frågeställning

Hur argumenterar tingsrätten för barnets bästa, i vårdnadstvister där umgänge beviljas eller inte beviljas, när den tar hänsyn till:

1. föräldrarnas lämplighet?

2. föräldrarnas samarbetsförmåga?

3. risken att barnet far illa?

4. barnets behov av en nära och god relation till båda föräldrarna?

5. barnets vilja?

6. kontinuitetsprincipen?

3 Metod & teori

För att få en indikation på hur domare i tingsrätten argumenterar för barnets bästa i vårdnadstvister avseende umgänge, har jag valt de tre senaste domarna avkunnade i femton strategiskt utvalda medelstora tingsrätter med geografisk spridning.

Då alla vårdnadsmål börjar i tingsrätten är det mest relevant för detta arbete att analysera tingsrättsavgöranden. Jag mailade en förfrågan till tingsrätterna och efterfrågade de tre senaste avgörandena i vårdnads-, boende- och umgängesfrågor med tillhörande vårdnadsutredning. Jag erhöll 38 avgöranden av 45 möjliga. Bortfallet kan förklaras av missförstånd, resursbrist eller att avgörandet eller vårdnadsutredningen var sekretessbelagd. Eftersom detta främst är en kvalitativ studie har jag inte åtgärdat bortfallet.

Av de 38 avgörandena jag hade till mitt förfogande sorterade jag bort de fall som i domslutet inte behandlade umgängesfrågan samt de avgöranden som inte innehöll några domskäl då föräldrarna under huvudförhandlingen nått en överenskommelse. I de flesta avgöranden har rätten först att ta ställning till vårdnads- och boendefrågan innan umgängesfrågan blir aktuell. Av den anledningen var det naturligt för mig att även medta argumentationen gällande vårdnad och boende i min analys. Det är inte så att vårdnad-

1 Avgörandena kom från tingsrätter i: Attunda, Blekinge, Gävle, Halmstad, Haparanda, Jönköping, Kalmar, Linköping, Norrköping, Nyköping, Sundsvall, Umeå, Värmland, Västmanland, Örebro.

7

och boendefrågan alltid hör ihop med umgängesfrågan, men vid de flesta fall var dessa frågor sammankopplade.

Det var 29 avgöranden som behandlade frågan om umgänge. Av de fallen avgjordes 18 stycken genom en överenskommelse mellan föräldrarna. I de övriga 11 avgöranden där ingen överenskommelse träffades mellan föräldrarna beviljade tingsrätten yrkande om umgänge i 7 fall och avslog en förälders yrkande om umgänge i 4 fall. Det är dessa 11 avgöranden som blivit föremål för en dokumentanalys.

Metoden för detta arbete har varit rättsociologisk. Rättsociologisk metod utgör en kombination av samhällsvetenskaplig och rättsdogmatisk metod.

Den samhälls- vetenskapliga metoden i detta arbete är en kvalitativ dokumentanalys. I rättssociologiska studier har rättsdogmatiska undersökningar till syfte att fastställa gällande rätt – de lege de lata. Rättsociologiska studier behöver inte innefatta en normkritisk problematisering av gällande rätt i syfte att syntetisera, systematisera och omstrukturera rättssystemet.

Istället är det utifrån de empiriska resultaten som rättsordningen undersöks och problematiseras. I mitt fall innebar detta att jag med rättsdogmatisk metod har fastställt gällande rätt, vilket även utgör en av mina teoretiska utgångspunkter. Den teoretiska utgångspunkten är alltså en rättsutredning av gällande rätt som de empiriska resultaten syftar till att stämmas av mot. Den andra teoretiska utgångspunkten utgörs av Sjöstens ordning för bedömningen av de hänsyn domstolen bör beakta vid vårdnadsfrågor baserat på kriterier från rättskällor:

• Föräldrars lämplighet

• Föräldrars samarbetsförmåga

• Risken att barnet eller annan familjemedlem utsätts för våld och risk för våld.

• Barnets behov av sina båda föräldrar

• Barnets rätt att komma till tals (vilja)

• Kontinuitetsprincipen

• Övriga, och i varje mål individuella omständigheter

Jag har använt kvalitativ dokumentanalys som metod när jag analyserat tingsrätternas argumentation i domskälen. Kvalitativ dokumentanalys är det vanligaste tillvägagångssättet när man kvalitativt analyserar dokument.

Metoden innebär ett

2 Mathiesen, s 23 f.

3 Sjösten, s 65.

4 Bryman, s 505 f.

8

sökande efter bakomliggande mönster i det material som analyseras. Det finns inget generellt sätt att söka efter dessa bakomliggande teman och hur det genomförs ges sällan en närmare beskrivning av. De teman som sedan framkommer ska presenteras på något sätt. Liksom vid de flesta kvalitativa analyser av dokument eller data utgör kodning startpunkten.

I mitt fall innebar detta att jag genom bearbetning av det insamlade materialet började koda det jag hittade i tingsrättens argumentation. Koderna visade sig utgöra olika kategorier som domskälen kunde delas in i. I dessa sex kategorier fanns teman för hur tingsrätten argumenterade. Jag hade inte på förhand utformat någon mer precis frågeställning utan det fick bero på de kategorier eller teman som jag eventuellt skulle hitta. Kategorierna som framkom vid bearbetningen av tingsrättsavgörandena fick således ligga till grund för frågeställningen i en induktiv växelverkan mellan det teoretiska rättskällorna och den faktiska rättstillämpningen, alltså ett hermeneutiskt arbetssätt. Jag undersöker således vad som anses vara barns bästa avseende umgänge i teori och praktik. De kategorier och mönster som tydliggjordes kommer att presenteras närmare i avsnitten empiri och resultat. Frågeställningen kommer även att besvaras i dessa två avsnitt.

3.1 Metodkritik

Eftersom urvalet är litet och inte representativt för alla tingsrätter i Sverige, kan detta arbete inte göra anspråk på att visa på hur tingsrätter argumenterar för barnets bästa på ett generellt plan i vårdnadstvister. Kritik kan riktas mot urvalet av tingsrätter. Jag kunde ha lottat bland alla tingsrätter, alternativt valt flera avgöranden från endast en tingsrätt. På det viset hade jag kunnat analysera hur den specifika tingsrätten uttalar sig under en viss tidsperiod.

3.2 Disposition

Metoden jag valt har fått påverka avgränsningen för detta arbete. Eftersom det är vårdnadsmål som innefattar umgängesfrågan som varit mitt fokusområde blev min rättsutredning relaterad till detta. En anledning till att jag valde att undersöka vårdnadstvister där umgängesfrågan behandlas var helt enkelt avgränsningen i sig – vårdnadstvister kan se olika ut och på något sätt behövde jag göra ett urval. Den andra anledningen var att umgängesfrågan i sig är intressant. Relationen mellan föräldrar och barn är viktig och i en vårdnadstvist där barnet blir uppdelad mellan föräldrarna blir

5 Jfr Bryman, s 523.

9

kontakten med den förälder som barnet inte bor tillsammans med ett praktiskt problem att lösa. Rättens lösning på detta problem är ett reglerat umgänge med den andre föräldern, om det är till barnets bästa.

Jag inleder arbetet med en historisk belysning av hur svensk rätt har sett på förhållandet mellan barn och förälder, begreppet vårdnad och på barnets rättigheter. Sedan redogör jag för barnkonventionens betydelse för framväxten av barnets bästa som utgångspunkt, samt de lagrum i familjebalken som anger detta. Syftet med detta avsnitt är att belysa den påverkan som historien har på gällande rätt. Nästföljande avsnitt heter Vårdnadstvisten och har till syfte att redogöra för de delar som spelar roll för en vårdnadskonflikt när den hamnar i tingsrätten. Jag vill belysa att hur konflikten definieras får konsekvenser. Jag vill även lyfta de aktörer som spelar roll för handläggningsprocessen, domstolens beslut och framför allt för barnets bästa. I Vårdnadstvistens avslutande stycke ger jag en mer noggrann genomgång av de lagreglerade ställningstagande som tingsrätten har framför sig i en vårdnadstvist; vårdnadsfrågan, boendefrågan och umgängesfrågan. Avsnittet Domstolens argumentation är den del av detta arbete där empirin – dokumentanalysen av tingsrättens argumentation – framställs. I denna del besvarar jag även frågeställningen och ger en teoretisk utgångspunkt i form av en kortare utredning av gällande rätt. Den teoretiska utgångspunkten inbegriper även avsnitten Barnets bästa och barns rättigheter samt Vårdnadstvisten, men i Domstolens argumentation framställs en mer specifik presentation kopplad till det empiriska resultatet. Det finns ingen närmare individuell presentation av de elva avgöranden jag analyserat, men däremot hänvisas de citat jag valt att redovisa till avgörandena.

4 Barnets bästa och barnets rättigheter

4.1 Historik – svensk rättsutveckling

I 1734 års lag fanns det få bestämmelser som reglerade förhållandet mellan föräldrar och barn. Det ansågs ligga i sakens natur att föräldrar hade en plikt att vårda barnen. Plikten att vårda barnet förutsattes även i 1734 års föreskrifter för den förälder som skulle ha barnet hos sig vid äktenskapsskillnad.

Det fanns en ordning innan 1900-talet för vilken förälder som fick ha barnet hos sig vid äktenskapsskillnad, avgörande var vem som var

6 Avgörandena är kodade med bokstäverna A till K.

7 Sjösten, s 26.

10

orsak till skilsmässan. Dessa bestämmelser ändrades 1903 på så sätt att om föräldrarna var lika lämpliga som vårdnadshavare fick domstolen besluta om vem som skulle få vårdnaden. Till grund för denna bedömning skulle domaren beakta föräldrarnas egenskaper, barnets ålder och kön.

Genom lagen 1915 om äktenskaps ingående och upplösning bestämdes att domstolen vid äktenskapsskillnad och hemskillnad skulle förordna vem av makarna som skulle ha vårdnaden av barnet. Samtidigt infördes en bestämmelse om att domstolen kunde besluta om rätten till umgänge för den förälder som inte fick vårdnaden om barnet.

Principen om barnets bästa infördes i Sverige under åren 1917–1920 i den första egentliga barnlagstiftningen.

Begreppet vårdnad infördes samtidigt genom lagarna om barn utom äktenskap och om barn i äktenskap. Uttrycket vårdnad är en förkortning på ordet omvårdnad och användes för att komma ifrån ord som föräldraförmyndighet och föräldramakt.

Lagstiftningen ville nu istället betona föräldrarnas ansvar för att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden.

Uppfattningen om att föräldrar är skyldiga att ägna sina barn den omsorg barnet behöver tog härigenom ett första steg.

I vårdnadsfrågan beslutade domstolen efter föräldrarnas överenskommelse om det inte uppenbart stred mot barnets bästa. I förarbetena uttalades att domstolen kunde utgå från att makarna hade bäst insikt i alla förhållanden som hade betydelse för frågan och att det i regel är till barnets bästa. Idén om att gemensamt föräldraansvar är bäst för barn har sedan 1920-talet präglat lagstiftarens reformarbete.

Genom föräldrabalkens regler förändrades synen på vad förmyndarskap och vårdnad innebar gentemot barnet. Stora reformer efter 1973 var bl.a. möjligheten för fäder att erhålla vårdnad av barn födda utom äktenskapet utan att behöva olämpligförklara modern.

Regleringen som innebar att den förälder som bar skulden till äktenskapsskillnaden var av betydelse för vårdnadsfrågan togs bort.

Det blev även möjligt för föräldrar som inte var gifta med varandra eller efter skilsmässa, att efter prövning av domstol få gemensam vårdnad om barnet.

För att få klarhet i hur barns behov och intressen skulle kunna tillgodoses bättre än tidigare i svensk rätt tillsattes 1977 en utredning om barnets rätt.

8 Sjösten, s 27.

9 Sjösten, s 27.

10 Dahlstrand, Eriksson, Fröberg, Barnrätt - en antologi, s 137.

11 Sjösten, s 30.

12 Sjösten, s 30.

13 Prop. 1973:32, bet. LU 1973:20.

14 Prop. 1975/76:170, bet. LU 1975/76:33.

11

Utredningens syfte var att öka förutsättningarna för att barn skulle kunna tillförsäkras en god uppväxt som kunde främja dess harmoniska utveckling. Reglerna om vårdnad och umgänge var områden som särskilt skulle uppmärksammas. Utredningen fick stort genomslag och låg till grund för en reformering av vårdnadsreglerna. Fortfarande präglar utredningens resultat hur barnets bästa identifieras i rättsliga sammanhang.

I 6 kap.

föräldrabalken (FB) finns flera uttryckliga bestämmelser om att barnets bästa ska vara vägledande för beslut. Detta infördes efter en lagreform år 1982 som baserades på utredningens förslag.

Utredningens syn på barns behov kan sammanfattas enligt följande:

Barn behöver omvårdnad och skydd. De har behov av kärlek och ett stabilt och varaktigt förhållande till sina föräldrar. Barnets behöver en miljö som tillgodogör dess behov av stimulans och där de får öva sig i socialt samspel. Föräldrarna ska stötta barnen och lära dem att sätta gränser. Barnet behöver ta ansvar, känna att det har en meningsfull uppgift och att det är behövt. Med stigande ålder och mognad måste barnet få fatta egna beslut och bli självständigt. Föräldrarna måste visa respekt för barnets integritet, önskemål och åsikter. Föräldrarna måste respektera att barnet känner lojalitet och samhörighet med båda sina föräldrar och barnet ska inte behöva ta ställning i en konflikt mellan föräldrarna men bör hållas informerad. Barnet har också ett intresse av att föräldrarna får hjälp med att lösa sina konflikter.

Efter 1983 reformerades föräldrabalkens regler om vårdnad och umgänge igen. Syftet var att stärka barnets rättsliga ställning.

Det blev lättare för ogifta föräldrar som bor tillsammans att erhålla gemensam vårdnad och föräldrar som efter skilsmässa ville utöva gemensam vårdnad behövde inte längre en domstolsprövning. Samtidigt förändrades synen på umgänge och det betonades för första gången att det är barnets behov av kontakt med den förälder som barnet inte bor med som är det rättsligt skyddsvärda. Från 1991 förändrades föräldrabalkens regler med syfte att föräldrar i så stor utsträckning som möjligt ska samarbeta i vårdnads- och umgängesfrågor.

Ändringarna medförde att vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skulle domstolen särskilt fästa avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Detta medförde att risken

15 Singer, s 28.

16 Prop. 1981/82:168.

17 SOU 1979:63, s 56 f.

18 Prop. 1981/82:168, bet. 1982/83:17.

19 Prop. 1990/91:8, bet. 1990/91:LU13.

12

för att barnet kom till skada blev sekundärt vid utredning av barnets bästa, vilket medförde nya lagändringar 1993 som underströk domstolens skyldighet att utreda risken för att barnet vid umgänge kan fara illa.

Barnets rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge infördes genom ändringar i föräldrabalken 1996.

1998 förändrades flera regleringar i föräldrabalken. Att barnets bästa skulle vara avgörande för alla beslut rörande barnet betonades genom den övergripande bestämmelse som finns i 6 kap. 2 a §.

Lagändringen medförde även domstolens möjlighet att besluta om gemensam vårdnad trots att en förälder motsätter sig det. Det blev även möjligt för domstolen att vid gemensam vårdnad kunna besluta om var barnet ska bo och om reglerat umgänge. 2006 genomfördes återigen betydande förändringar i föräldrabalken kapitel 6.

Syftet var nu framförallt att stärka barnperspektivet. Några förändringar var bland annat dessa: en mer uttrycklig betoning av barnets bästa i lagtext, att socialtjänst och domstol ska fästa särskilt avseende vid risken att barnet eller någon i dess närhet skadas eller på annat sätt far illa, och att domstol vid beslut om gemensam vårdnad ska bedöma föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör vårdnaden.

4.2 Barnkonventionen

Tidigt i utvecklingen av mänskliga rättigheter fanns en medvetenhet om att barn har särskilda behov och intressen och att de behöver särskilt skydd.

Viktiga rättighetskällor är Europeiska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter och de grundläggande friheterna (EKMR) från år 1950 och FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna från år 1948, som båda ger uttryck för olika mänskliga rättigheter vilka även tillskrivs barn. Konventionen om barnets rättigheter antogs av FN:s generalförsamling år 1989. Sverige ratificerade konventionen år 1990 utan att reservera sig mot någon punkt.

Efter ratificeringen startade en debatt om hur Sverige på bästa sätt skulle implementera barnkonventionen i svensk rätt, det finns två huvudsakliga sätt: transformering och inkorporering. En inkorporering hade inneburit att Sverige antagit konventionen som lag och gett den en nationell status. Transformering innebär att nationella lagar ändras och anpassas till konventionens bestämmelser. I ett riksdagsbeslut 1995 avvisades ett förslag om att inkorporera barnkonventionen. Riksdagen uttalade istället att regeringen skulle se

20 Prop. 1992/93:139, bet. 1992/93:LU22.

21 Prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2.

22 Prop. 1997/98:7, bet. 1997/98:LU12.

23 Singer, s 37.

13

över hur Sveriges barnrättsliga lagstiftning och praxis överensstämde med barnkonventionens bestämmelser. En parlamentarisk kommitté tillsattes för att utreda hur barnkonventionens syfte och anda kom till uttryck i svensk rätt. Kommittén ansåg att den dittills valda vägen med transformering var att föredra framför inkorporering. Tolkning av barnkonventionen ansåg kommittén var en politisk process och därmed mer lämpligt för riksdagen. Detta med anledning av att konventionen innehöll en del vaga formuleringar och en del artiklar som syftade till ett gradvis genomförande vilket skulle blir svårt för domstolen att tolka.

Efter detta har debatten om implementering fortsatt. I SOU 2016:19 har en barnrättsutredning lagt fram ett förslag på hur Sverige skulle kunna inkorporera barnkonventionen till svensk lag. Barnrättsutredningen hade först i uppdrag att klarlägga hur Sveriges lagstiftning och praxis efterlevde barnkonventionens bestämmelser och ifall en inkorporering skulle vara att föredra. Uppdraget utvidgades sedan till att även framställa ett lagförslag till inkorporering. Barnkonventionen föreslås bli svensk lag 2018.

Barnkonventionen har fyra grundläggande principer som ska vara vägledande för hur konventionens övriga artiklar ska tolkas och tillämpas: artikel 2, 3, 6 och 12. Artikel 2 stadgar att alla barn har rätt till lika rättigheter och skydd mot diskriminering. Artikel 6 stadgar barnets rätt till liv och utveckling och artikel 12 stadgar barnets rätt att uttrycka sin åsikt och bli respekterad.

Artikel 3 – principen om barnets bästa – utgör en referensram för tolkning av de andra sakartiklarna. Principen kan härledas ur två tankar som också är införda i konventionen:

att barn fullt ut har ett människovärde och att barn är sårbara och behöver ett extra skydd.

Enligt FN:s kommitté för barns rättigheter kan begreppet barnets bästa indelas i tre underkategorier: en materiell rättighet, en rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt.

Man kan se barnets bästa både som en rättsregel och som en rättsprincip. Skillnaden kan beskrivas som att en rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ medan en rättsprincip är en riktlinje. Om barnets bästa betraktas som en rättsprincip får det eventuellt ett bredare tillämpningsområde. Barnets bästa kan också ses som en värdeprincip som ingår i rättsordningens etiska bas.

Andra internationella överenskommelser har barnets bästa som princip men barnkonventionen var först med att

24 SOU 1997:116, s 15.

25 SOU 2016:19.

26 Allmän kommentar No. 14, s 5.

27 Schiratzki, Barnrättens grunder, s 33.

14

på allvar stadfästa att barnets bästa skulle gälla vid alla beslut som rör barnet. Barn sattes i fokus på ett nytt och unikt sätt.

Artikel 3 stadgar att barnets bästa ska komma i främsta rummet när det gäller alla åtgärder som rör barn och ska beaktas av alla offentliga organ som barn kommer i kontakt med. Konventionsstaterna ska tillförsäkra barn detta samt att barnets vårdnadshavare ger barnet skydd och en god fostran. Det framgår av formuleringen i artikel 3 att barnets bästa alltid skall beaktas i beslutsfattandet. Att barnets bästa alltid skall vara utslagsgivande är inte konventionens mening. Men det krävs att beslutande myndigheter kan visa att en sammanvägning har gjorts av relevanta intressen i det enskilda fallet, om andra intressen än barnets har fått väga tyngre. För att fastställa barnets bästa måste besluten innefatta ett barnperspektiv vilket innebär att konventionen kräver att beslutande myndigheter så långt som möjligt har försäkrat sig om att barnets bästa har kommit med och redovisats i beslutsprocessen.

Barnperspektivets utgångspunkt är respekten för barnets människovärde och integritet och består av två delar: ett objektivt och ett subjektivt perspektiv. Det objektiva perspektivet ska vara bedömningar grundade på vetenskap och beprövad erfarenhet, och det subjektiva perspektivet är barnets egen uppfattning om vad som är dennes bästa.

Man ska försöka förstå barnet och se situationen med barnets ögon. Man måste analysera de följder som olika beslutsalternativ kan få för barnet samt lyssna på barnet och respektera det som en individ med egna uppfattningar.

Men lagstiftaren menar inte att barnets åsikt är liktydigt med barnets bästa. Det är vuxna som ska sammanväga det objektiva och subjektiva perspektivet för att komma fram till vad som kan anses vara barnets bästa. I slutändan är det den vuxne som måste fatta beslut och ta ansvar för detta.

Av artikel 18 framkommer att barnets bästa ska komma i främsta rummet även för föräldrarna. Artikel 5 anger att konventionsstaterna ska respektera det ansvar och de rättigheter och skyldigheter som föräldrarna har gentemot sitt barn. Barnets rätt till föräldrarnas omsorg är utgångspunkten både i barnkonventionen och svensk rätt.

Föräldrarnas ansvarstagande som barnen har rätt till omtalas ofta som barnets rätt till

28 SOU 1997:116, s 18.

29 SOU 1997:116, s 18.

30 SOU 1997:116, s 126.

31 Prop. 2005/06:99, s 39.

15

familj. Barnet ska få växa upp i en familjemiljö där det är omgivet av lycka, förståelse och kärlek.

4.3 Barnets bästa – föräldrabalkens utgångspunkt

Bestämmelsen om barnets bästa finns att hitta i svensk lagstiftning på ett flertal ställen vilket är ett resultat av transformeringen av FN:s barnkonvention. 6 kap. föräldrabalken (FB) innehåller de regleringar som blir relevanta vid vårdnadstvister och umgängesfrågan. Barnets bästa präglar hela kapitlet och är ett återkommande tema.

Barnets grundläggande rättigheter anges i 6 kap. 1 § FB. Paragrafen säger att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn ska beaktas med aktning för sin person och särart och barn får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Rätten till omvårdnad omfattar både den fysiska och psykiska omsorgen. Den fysiska omsorgen innebär att barnet får sina materiella behov tillfredsställda, dvs bostad, uppehälle, möjlighet till utbildning efter sina behov och förutsättningar.

Den psykiska omsorgen innebär att barnet får omtanke, trygghet och förståelse. Barnet ska fostras och vårdnadshavarna ska sätta gränser för barnets handlingar. Att barnet får trygghet betyder här bl.a. att det har någon att lita på och får leva under stabila förhållanden. Till god vård och fostran hör att barnet får känna att det behövs och att det får utveckla sin förmåga och sina inneboende resurser. Barnet ska allt eftersom kunna frigöra sig från sina föräldrar och ta ansvar för sig själv och sina handlingar.

Detta ska barnets vårdnadshavare tillgodose. Ett barn ska behandlas med aktning för sin egen person och egenart. Respekt ska visas inför barnets individuella egenskaper och särdrag. Ett integritetsskydd kommer med stigande ålder, men ett absolut skydd för privatliv kan av naturliga skäl inte tillskrivas barnet eftersom föräldrarna har en tillsynsplikt. Ett exempel på det är att föräldrar kan behöva genomsöka privata tillhörigheter och t.ex. öppna barnets personliga brev.

Ett barn får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande handling. Denna del av bestämmelsen förbjuder all form av kroppslig bestraffning, även lätta slag och luggningar förbjuds och lagförs som misshandel enligt brottsbalken. Vid en

32 Singer, s 91.

33 Sjösten, s 37.

34 Sjösten, s 37.

35 Prop. 1981/82:168, s 59 f.

16

vårdnadstvist bör domaren välja en lösning som bäst kan främja att dessa rättigheter blir tillgodosedda.

Dessa rättigheter kan även ses som allmängiltiga normer.

I 6 kap. 2 § FB anges vilka som är vårdnadshavare och vilket ansvar vårdnadshavarna har för sitt barn. Första stycket stadgar det juridiska ansvaret och det andra stycket stadgar omvårdnadsansvaret som en vårdnadshavare har. Vårdnadsansvaret fortgår till dess barnet fyller arton år och om föräldrarna har gemensam vårdnad är de jämställda och delar lika på ansvaret som följer av att vara vårdnadshavare. Ett exempel på en skyldighet vårdnadshavarna har enligt denna paragraf gentemot barnet är att bevaka att barnet får en tillfredsställande utbildning. I de flesta fall är barnets föräldrar både vårdnadshavare och förmyndare men i vissa fall kan förmyndarskapet ges åt någon annan. Förmyndarskap innebär det ekonomiska ansvaret över barnet och vårdnadsansvar innebär ett ansvar för barnets personliga angelägenheter. 6 kap. 2 a § FB är mest relevant för frågeställningen eftersom den ger domaren störst ledning i vårdnadstvister. Innehållet i paragrafen kommer att förklaras närmare i avsnitt 6. Så här lyder paragrafen:

Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid:

- risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och

- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.

Hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.

5 Vårdnadstvisten

5.1 Intresse- eller värdekonflikt

När vårdnadstvisten kom som samhällsföreteelse under 1970-talet var lagstiftarens syfte att utforma en könsneutral lagstiftning som skulle främja ett jämställt föräldraskap i föräldrars sam- och särlevnad. Som tidigare nämnts infördes bestämmelser som möjliggjorde gemensam vårdnad för särlevande föräldrar. Konflikten definierades då som en intressekonflikt, en konflikt mellan föräldrarna som främst handlade om tid med barnet och underhållsskyldighet.

I och med barnkonventionens påverkan på svensk lagstiftning

36 Sjösten, s 38.

37 Prop. 1981/82:168 s 22, bet. LU 1982/83:17, s 6.

38 Rejmer, Bergman, Piasecka., Rydén, Varis.

17

ändrades diskursen från en jämställdshetsdiskurs till att handla om barns bästa och dess rättigheter. Föräldrarnas konflikt kom då även att definieras som en värdekonflikt; en konflikt om vem av föräldrarna som är lämpligast att tillgodose barnets rättigheter och bästa, en konflikt om vem av föräldrarna som har bäst samarbets- och föräldraförmåga.

Rejmer beskriver föräldrarnas konflikt i vårdnadstvister som en blandning mellan en värdekonflikt och en intressekonflikt.

En värdekonflikt handlar om fakta eller värderingar medan en intressekonflikt avser en social relation där parterna har oförenliga krav om en knapp resurs. De flesta konflikter har ett inslag av både värde- och intressekonflikt. Kompromisslösning anses vara en framkomlig väg gällande intressekonflikter eftersom ingen av parterna vill förlora allt, den s.k. min-max-principen.

Om konflikten definieras som en intressekonflikt antas båda föräldrarna vara lämpade som vårdnadshavare och barnet utgör den knappa resursen. Är tvisten däremot definierad som en värdekonflikt innebär det att konflikten handlar om relevansen hos bakomliggande fakta; om föräldra- och samarbetsförmåga – vem av föräldrarna som bäst kan tillgodose barnets bästa. I vårdnadstvister kan det initialt vara en intressekonflikt som föräldrarna kommer med till domstolen, exempelvis överflyttning av vårdnaden eller önskan om reglerad umgängestid. Det som är karaktäristiskt för rättssystemets konflikthantering är att det finns en förutbestämd normstruktur, vilket innebär att rättssystemet tillämpar normer och bestämmer hur parternas värderingar och krav ska betraktas och hur deras konflikt ska lösas.

Domstolar avgör endast värdekonflikter vilket resulterar i att intressekonflikten måste omformuleras till en värdekonflikt.

Konsekvensen av detta blir att även om tvisten definieras som en intressekonflikt där föräldrarna vill finna en kompromisslösning måste föräldrarna försöka bevisa svagheter hos den andra genom att hävda den andres olämplighet. Denna transformation av konflikten medför att de i stämningsansökan uppgivna grunderna inte behöver spegla de verkliga orsakerna till konflikten, utan de har anpassats till de juridiska kraven efter det förutbestämda normsystemet.

Domaren ska aktivt medverka till att tvisten kan lösas så snabbt som möjligt.

Lösningen finner parterna ofta innan huvudförhandlingen genom att föräldrarna på domarens initiativ diskuterar en uppgörelse. Domaren som leder förhandlingen kan även

39 Rejmer, s 172 f.

40 Rejmer, s 174.

41 Rejmer, s 175.

18

remittera parterna till samarbetssamtal där det ges möjlighet att diskutera och förhandla sig fram till en samförståndslösning. Samarbetssamtalen är frivilliga. Både förlikningen och samarbetssamtalen är inriktade på att hitta en lösning för framtida samarbete gällande vårdnaden och barnen. Finner parterna en överenskommelse brukar domaren döma i enlighet med överenskommelsen utan att kalla till ordinär huvudförhandling. Att ingen huvudförhandling blir av innebär att det aldrig sker någon egentlig prövning av föräldrarnas lämplighet eller prövning av att konflikten verkligen har lösts. Förlikningen och samarbetssamtalen ger föräldrarna en möjlighet att hitta en lösning på tvisten och därigenom undgår de att konflikten bedöms och hanteras som en värdekonflikt.

5.2 Handläggningsprocessen – socialnämnden och föräldrarna

Olika aktörer spelar roll för att barnets bästa ska kunna bli en realitet i samband med vårdnadstvister. Utöver domstolen spelar även socialnämnden en viktig roll i att definiera vad som är barnets bästa. Familjerätten erbjuder samarbetssamtal och tingsrätten erbjuder en rättslig lösning. Ofta är det med hjälp av familjerättens utredningar som domstolen skapar sig en uppfattning av barnets situation, behov och intressen. Socialnämndens familjerättsavdelning liksom domstolen ska ha barnets bästa som utgångspunkt vid alla beslut och vid handläggning som rör barnet. Familjerättsutredningen är viktig vid tingsrättsförhandlingen. För att få information om barnets situation kan domstolen inhämta snabbupplysningar eller begära en utredning om vårdnad, boende och umgänge från familjerätten på socialtjänsten.

Både när föräldrarna är överens och oense ska domstolen innan den avgör ett vårdnads-, boende- och umgängesmål ge socialnämnden tillfälle att lämna upplysningar, antingen skriftligt eller genom muntligt yttrande.

Socialnämnden är skyldig att ge upplysningar till domstolen som kan ha betydelse för avgörandet (6 kap. 19 § 2 st FB). Behövs det ytterligare utredning kan domstolen uppdra åt socialnämnden att verkställa en s.k. vårdnadsutredning, även kallad boende- eller umgängesutredning beroende på innehållet (6 kap. 19 § 3 st FB). Den som utför vårdnadsutredningen ska om det inte är olämpligt försöka klarlägga barnets vilja (6 kap.19 § st 4 FB). Vid interimistiska beslut ska rätten inhämta upplysningar från socialnämnden (6 kap. 20 § 2 st FB). Genomförandet och rapporteringar av vårdnadsutredningar är relativt oreglerat. Anledningen till det är att lagstiftaren har utgått

42 Rejmer, s 177.

43 Sjösten, s 58.

19

från att de kan och ska få skilja sig åt eftersom både familjernas omständigheter och sakfrågan kan variera.

I en vårdnadsutredning är det viktigt att utredarens rekommendation till beslutet är väl motiverat. Det bör tydligt redovisas hur utredaren har resonerat i det enskilda fallet när det gäller barnets relation till båda föräldrarna, barnets egen inställning, eventuella risker för att barnet far illa, föräldrarnas lämplighet som vårdnadshavare, boende- och umgängesförälder etc.

Barnets bästa är det genomgående temat även i denna utredning. Föräldrarna får alltid tillgång till utredningen före domstolen så att de ges möjlighet att kommentera innehållet (Förvaltningslagen 1 kap. 16

§). Vid rättegången gör domstolen en egen analys av omständigheterna som kommer fram i utredningen och om den väljer att frångå det förslag som ges i utredningen är domstolen skyldig att motivera det. Slutligen är det rätten som bestämmer vad som är barnets bästa.

Föräldrarna är kanske de viktigaste aktörerna i en vårdnadstvist. Det är mellan föräldrarna konflikten ligger och det är utifrån deras föräldraförmåga som barnets bästa konkretiseras. Det är föräldrarna som väcker talan i domstol, föräldrarna är initiativtagare till processen och äger handläggningen genom att de bestämmer över bevisning i utredningen. Rejmer skriver i sin avhandling att vid genomgång av offentliga utredningar som legat till grund för reformer av föräldrabalkens regleringar om vårdnad, boende och umgänge har det aldrig riktigt utretts vilka föräldrarna egentligen är. Man har förutsatt att vem som helst kan hamna i en vårdnadstvist. Men Rejmer skriver att föräldrar som hamnar i en vårdnadstvist ofta är i en socialt och ekonomiskt utsatt situation, dessa föräldrar är mer utsatta än andra föräldrar. De har mindre kontakt med arbetsmarknaden, förekommer oftare i polisregister och har oftare missbruksproblem.

I vårdnadstvister är inte barnet själv part i målet. Tvisterna förs mellan föräldrarna eller i mer sällsynta fall mellan socialnämnd och förälder, eller särskild förordnad vårdnadshavare och förälder.

Rättens ställningstagande är ett ställningstagande för endera parten, vilket ofta alltså är endera föräldern. Detta gör att föräldrarna innehar en huvudroll i vårdnadstvister där barnets bästa är avgörande. Lagstiftarens utgångspunkt är att det är bäst för barnet om föräldrarna är överens. Vanligtvis har föräldrarna försökt komma överens genom samarbetssamtal innan de går till domstol. Sådana samtal kan även initieras av domstol efter att talan har väckts. Lyckas inte samarbetssamtalen försöker domstolen förmå

44 Prop. 2005/06:99 s 40, SOU 2005:43 s 122, via Rejmer, Barnrätt – en antologi, s 372.

45 Sjösten, s 224.

46 Rejmer, s 77 f.

20

föräldrarna att nå en överenskommelse.

Att vårdnadstvister är problematiska kan förklaras av den inneboende motsättningen mellan föräldrarnas konflikt och barnets bästa. Föräldrarna strider för sina intressen och det kan vara svårt för domstolen att hålla isär dem och barnets intressen.

5.3 Vårdnad, boende och umgänge

I frågor om vårdnad ska barnets bästa vara avgörande. Lagstiftarens utgångspunkt är att det är bäst för barn om föräldrar utövar gemensam vårdnad. Är föräldrarna gifta när barnet föds blir vårdnaden automatiskt gemensam (6 kap. 3 § FB). Är föräldrarna inte gifta när barnet föds får mamman ensam vårdnad. Om föräldrarna önskar kan detta på ett enkelt sätt regleras genom en registrering hos Skatteverket (6 kap. 4 § 2 st och 6 kap. 16 § FB).

Om en förälder väcker talan om vårdnad ska rätten besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Domstolen kan besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja så länge den andra föräldern godtar gemensam vårdnad (6 kap. 5 § FB). Om båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad får rätten däremot inte besluta om det (6 kap. 5 § 2 st FB). Rätten ska inte besluta om gemensam vårdnad om det är uppenbart att det skulle strida mot barnets bästa (6 kap. 4 § FB).

Föräldrarnas samarbetsförmåga spelar roll för om domstolen dömer till gemensam vårdnad. Gemensam vårdnad får inte vara ett medel att tvinga föräldrarna till samarbete.

I frågan gällande barnets boende efter en separation kan domstol besluta om barnets boende då föräldrarna utövar gemensam vårdnad (6 kap. 14 a § FB). Vårdnadshavaren med ensam vårdnad bestämmer boendet och domstolen kan inte besluta om att barnet ska bo med någon annan än en förälder. Vid boendefrågan tittar tingsrätten på hur barnet bor för tillfället och om det finns skäl att förändra situationen för barnets skull. Barnets bästa ska vara avgörande och rätten ska ta hänsyn till en god och nära relation till båda föräldrarna och risken att barnet eller någon annan far illa. Det krävs en för barnet svår situation för att rätten ska förändra boendesituationen. Sällan överväger de eventuella vinsterna av en flytt den förlust av kontinuitet, trygghet och stabilitet som blir konsekvensen. Domstolen kan besluta om växelvis boende mot en förälders vilja om föräldrarna har gemensam vårdnad.

Växelvis boende ställer dock högre krav på

47 Sjösten, s 216.

48 Sjösten, s 68.

49 Prop. 1997/98:7, s 112 f.

21

föräldrarna, barnets bästa måste vara i främsta rummet och föräldrarna måste ha en särskilt god samarbetsförmåga.

Sedan mitten av 1980-talet har boendeformen växelvis boende ökat kraftigt för barn med särlevande föräldrar. Sedan sent 1990-tal har ökningen varit särskilt markant. 2011 bodde ca 30 procent av barn med särlevande föräldrar växelvis hos sina föräldrar. Cirka 60 procent av barnen bodde merparten eller heltid hos mamman, medan 10 procent bodde merparten eller heltid hos pappan. Då barn bor växelvis hos sina föräldrar har föräldrarna i jämförelse med andra boendeformer det bästa samarbetet gällande barnen. Dessa föräldrar fördelar det ekonomiska ansvaret mer jämställt och är mer engagerade i sina barn jämfört med föräldrar till barn som inte bor växelvis. I en undersökning av barns med särboende föräldrar välbefinnande är den som högst när barnet bor växelvis hos föräldrarna. Om förklaringen till detta är det goda samarbetet, boendeformen i sig eller någon annan anledning går inte att dra några slutsatser om.

I svensk rätt har det sedan länge ansetts vara av stor betydelse att barn har rätt till umgänge med den förälder som den inte bor tillsammans med. Detta anses vara ett av barnets mest skyddsvärda intressen.

Intressant är att det historiskt var föräldrarnas intresse av att inte tappa kontakten med barnet som var det skyddsvärda. Att det är barnets rätt till umgänge som är det primära syftet markerades i lagstiftning först år 1983.

Före 1983 års lagstiftning hade den förälder som var skild från barnet rätt att umgås med barnet. Detta gällde om inte särskilda skäl talade emot det och ifall vårdnadshavaren godkände det.

Rätten att besluta om umgängesrätt även vid gemensam vårdnad kom genom 1998 års lagstiftning. Beslut om umgängesrätt kom tidigare till stånd endast om vårdnaden inte var gemensam. Var vårdnaden gemensam förutsatte man att föräldrarna kunde komma överens om umgänget.

När det gäller umgänge är 6 kap. 15 § FB utgångspunkten. Umgänge kan ske genom att barnet och den föräldern som barnet inte bor tillsammans med träffas eller genom någon annan form av kontakt. Umgänge kan ske på andra sätt än genom fysisk kontakt, till exempel genom brev- eller telefonkontakt (6 kap. 15 § 1 st FB). Det är den förälder

50 Prop. 2005/06:99, s 53.

51 SOU 2011:51, s 19.

52 Singer, s 135.

53 Prop. 1981/82:168.

54 Saldeen, s 240.

22

som vill ha kontakt med barnet som får föra talan (6 kap. 15 a § FB). Föräldrarna ska se till att barnets behov av kontakt tillgodoses och föräldrarna ska – om de har gemensam vårdnad – ta ett ansvar för att upplysa varandra om viktiga saker som rör barnet.

Föräldrarna till barnet har ett gemensamt ansvar för att umgänget med den förälder som barnet inte bor med genomförs på ett bra sätt (6 kap. 15 § 2 st FB). Umgänget ska regleras med hänsyn till det individuella barnets behov och vara regelbundet men samtidigt flexibelt.

Barnet behöver ett konfliktfritt och väl fungerande umgänge för sitt psykiska mående och för sin utveckling. Har barnet utsatts för övergrepp eller på annat sätt farit illa kan det vara bäst att inget umgänge kommer till stånd eller att det får vänta tills barnet uppnått en mogen ålder. Umgänget får inte vara skadligt för barnet. Skada uppkommer vid våld eller risk för våld. Men det är inte uteslutet med umgänge om det har förekommit våldsövergrepp.

Anledningen till att umgänge med den förälder barnet inte bor med anses vara viktig är för att barnet ska få en realistisk bild av sin förälder, då detta anses vara bättre än en fantasibild.

Det finns ingen regel om att umgänge med en förälder som gjort barnet illa inte bör komma till stånd och det finns inget uttalande om hur omfattande ett umgänge bör vara, varken i lag, förarbeten eller i rättspraxis.

6 Domstolens argumentation

6.1 Domstolens roll

Vid en vårdnadstvist är domstolens roll att slita tvisten och se till att tvistelösningen sker i enlighet med gällande rätt. Går det inte att bilägga tvisten genom en samförståndslösning blir tingsrättens roll att vara den yttersta tvistelösaren.

Processuellt är mål om vårdnad, boende och umgänge indispositiva vilket innebär dels att det är domstolen som har det yttersta ansvaret för att frågan blir tillräckligt utredd och dels att förlikning mellan parterna i målet inte kan nås (6 kap. 19 § 1 st FB). Tvistelösningen ska ske med respekt för parternas rättssäkerhet vilket kan sammanfattas med förutsägbarhet och att parternas agerande ska bedömas på sakliga grunder.

Vårdnadstvister är inte en rättvisefråga där

55 Sjösten, s 111.

56 Sjösten, s 112.

57 Sjösten, s 112.

58 Sjösten, s 129.

59 Schiratzki Mamma och pappa inför rätta, s 13.

60 Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta, s 65.

23

domstolen föreslår en rättvis uppdelning av barnet mellan föräldrarna. Detta innebär att tvisten bör definieras som en värdekonflikt och inte som en intressekonflikt. Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör barn (6 kap. 2 a §). När en domstol ska beakta barnets bästa vid beslut innebär det att en helhetsbedömning av barnets situation ska utföras. I varje enskilt fall ska den bästa möjliga lösningen för barnet eftersträvas.

En rättsprincip är en länk, en relation mellan juridiken och oss människor. Lagar och andra rättskällor existerar för att underlätta människors samvaro. Domstolen ska både beakta barnets bästa som en rättsprincip och som en rättsregel. När det gäller barnets bästa arbetar rätten mycket med presumtioner, antaganden om vad som är bra för barnet.

Dessa presumtioner grundar sig på vad som går att utläsa ur lagtext och förarbeten.

Fördelen med detta sätt att arbeta är att man främjar förutsägbarhet och likhet inför lagen.

Nackdelen kan vara att det komplexa begreppet barnets bästa får en för snäv inramning vid tillämpningen som gör att utfallet inte speglar verkligheten och det som faktiskt är barnets bästa. Vissa saker bestäms på förhand ha mer vikt än andra, på så vis är vissa saker ”rätt” och andra saker ”fel”. Till exempel är det bestämt att det är rätt att barnet ska ha en nära relation med båda föräldrarna. Vid prövning av vad som är barnets bästa ska domstolen i domskälen tydligt redovisa sin bedömning.

6.2 Empiri

Nedan presenteras vad som framkommit vid dokumentanalys av domskälen i tingsrättsavgörandena. Något som framkom av analysen men som inte kommer att presenteras närmare är att de flesta avgörandena avslutades med att tingsrätten fastslog att föräldrarnas överenskommelse i vårdnad-, boende- och umgängesfrågan var i enlighet med barnets bästa. I dessa avgöranden fanns inga resonemang och ingen argumentation kring ifall föräldrarnas överenskommelse faktiskt var i enlighet med barnets bästa. Vid första anblick kan frånvaron av motivering verka motsägelsefull med stadgandet om att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut som rör vårdnads-, boende- och umgängesfrågor och domstolens utredningsskyldighet. Sannolikt är det rimligt att föräldrarnas förmåga att nå en överenskommelse i de flesta fall är i enlighet med barnets bästa. Det kan förklaras genom att om föräldrar kan samsas och tillsammans besluta om

61 Prop. 1997/98:7, s 104.

62 Schiratzki, Barnrättens grunder, s 41.

63 Prop. 2005/06:99, s 40.

24

stora frågor liksom vårdnad, boende och umgänge – frågor vilka i allra högsta grad påverkar barnet – kommer även andra frågor att kunna hanteras av föräldrarna.

I dokumentanalysen har det framkommit att tingsrättens argumentation i domskälen utgör teman vilka kan indelas i sex stycken kategorier. Dessa sex kategorier överensstämmer med de hänsyn som domaren enligt Sjösten ska beakta utifrån barnets bästa vid vårdnadstvister. Kategorierna i tingsrättens argumentation blir en del av den teoretiska utgångspunkten, frågeställningen och det sätt jag valt att presentera empirin.

Nedan presenteras varje kategori med tre underrubriker. Först presenteras den teoretiska utgångspunkten genom en rättsutredning. Efter den teoretiska utgångspunkten följer en presentation av empirin. Jag har i sammanfattningen av empirin endast sammanfattat det som framkommit av argumentationen i domskälen. Domskälen innefattar vårdnadsfrågan, boendefrågan och umgängesfrågan. Slutligen redovisas en del som benämns som resultat vilken syftar till att besvara frågeställningen. Resultatet kan på grund av sin begränsade omfattning inte besvara hur tingsrätter generellt argumenterar kring barnets bästa. Kategorierna som domskälen är indelade i är följande:

• föräldrarnas lämplighet

• föräldrarnas samarbetsförmåga (6 kap. 5 § 2 st FB)

• risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp, att barnet olovligen bortförs, hålls kvar eller på annat sätt far illa (6 kap. 2 a §)

• barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna (6 kap. 2 a

§)

• barnets egen vilja med hänsyn till ålder och mognad (6 kap. 2 a §)

• kontinuitetsprincipen 6.3 Föräldrarnas lämplighet 6.3.1 Teori

Det saknas en lagreglering gällande domstolars skyldighet att vid vårdnadstvister utreda föräldrarnas lämplighet. Men när domstolen och socialnämnden fattar beslut som rör barnet ska de ha ett tydligt barnperspektiv. En del i barnperspektivet är att utreda och resonera kring föräldrarnas lämplighet.

Vid en vårdnadskonflikt rör värdekonflikten ofta föräldrarnas lämplighet att utöva den juridiska vårdnaden om barnet; föräldrarnas förmåga att samarbeta inom ramen för gemensam vårdnad; samt föräldrarnas lämplighet

64 Prop 2005/06:99, s 40, s 59.

25

för umgänge och boende med barn.

I socialtjänstens allmänna råd vid handläggning av vårdnadstvister är bedömningen av föräldrars lämplighet viktig gällande vårdnad- och boendefrågan, men även umgängesfrågan.

Om en förälder inte är lämplig i sitt föräldraskap, t.ex. p.g.a. försummelse vid utövning av den faktiska vårdnaden, kan rekommendationen från socialnämnden bli att inte något reglerat umgänge bör komma till stånd. Sjösten har en uppräkning av faktorer som bedöms i utredningen av föräldrars lämplighet. Dessa faktorer överensstämmer även med den del i 6 kap 2 a § FB som behandlar risker för att barnet far illa.

• Hot eller våld mot barnet eller den andra föräldern

• Missbruk

• Allvarlig psykisk sjukdom

• Undanhållande av barnet från den andra föräldern (umgänges- eller kontaktsabotage)

• Påverkan på barnet att inte vilja ha kontakt med den andra föräldern

• Egenmäktigt förfarande med barn.

6.3.2 Empiri

Föräldraförmågan och föräldrarnas lämplighet bedöms bl.a. genom att tingsrätten utreder hur föräldrarna hanterar konflikter och hur de uppträder inför sina barn. Föräldrarna anses olämpliga om de låter sina brister gå ut över barnen och inte kan inse att det påverkar barnen.

”Båda parters bristande agerande när de väl träffas visar på ett bristande omdöme i hur man kan bete sig i närvaro av sina barn. Att inte kunna kontrollera sitt handlande och låta det gå ut så över sina barn är en stor brist hos både X och Y.” (Fall A)

Att sakna insikt om dåliga karaktärsdrag visar på dåligt omdöme och bristande föräldraförmåga. Några exempel på dåligt omdöme är att inte kunna kontrollera sitt handlande, fokusera på den andre förälderns brister och inte reflektera kring sitt eget föräldraskap.

”Parternas bristande föräldraförmåga ligger mycket i en bristande förmåga att reflektera kring sitt eget föräldraskap och det egna beteendet och ett stort fokus på andras brister.” (Fall A)

65 Handbok – stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, 131.

66 Handbok – stöd för rättstillämpning och handläggning inom socialtjänstens familjerätt, s 104.

67 Sjösten, s 67.

26

”Tingsrätten finner, utifrån vad som framkommit i målet om X:s personliga förhållanden och vad som framkommit i familjerättens utredning om X:s föräldraförmåga och ovilja att ta emot hjälp, att X i nuläget inte framstår som lämplig vårdnadshavare.” (Fall F)

En förälder kan brista i sin föräldraförmåga utan att vara direkt olämplig som vårdnads-, boende- och umgängesförälder.

”Det finns således inga skäl för tingsrätten att besluta att vårdnaden om barnen ska tillfalla endast den ene av föräldrarna på grund av olämplighet som vårdnadshavare hos den andre föräldern.” (Fall K)

Trots att familjerättsutredningen och tingsrätten i en dom konstaterar att föräldrarna är i behov av stödinsatser för sitt föräldraskap kan tingsrätten samtidigt konstatera att det inte råder missförhållanden beträffande hemmiljön. Faktorer som tingsrätten bedömer föräldrarnas lämplighet utifrån är även hur de har tagit ansvar över barnens skolgång, viktiga tider som t.ex. läkartider, den ekonomiska situationen och den generella inställningen till ansvar.

”X har sökt och fått hjälp för de saker X behövt stöttning med i sin föräldraroll och vad X själv uppgett vid tingsrätten om detta, framstår X som bäst lämpad att ha vårdnaden.” (Fall F) Umgängesfrågan bedöms ofta på samma grunder som vårdnadsfrågan gällande föräldrarnas lämplighet. Är föräldraförmågan väldigt bristfällig och föräldern saknar insikt och vilja att förändras kan inte rätten bevilja umgänge då det vore att gå emot barnets bästa. I ett av fallen anser man att båda föräldrarna brister så mycket i sin föräldraförmåga att gemensam vårdnad är positivt, för då kan föräldrarna komplettera varandra i sina brister.

”I likhet med ställningstagandet under vårdnadsfrågan anser tingsrätten att parternas bristande föräldraförmåga talar för att umgänget bör fördelas relativt jämt mellan dem så att de kan komplettera varandras brister.” (Fall A)

När det gäller föräldrarnas lämplighet visar argumentationsanalysen att tingsrätten får navigera och sortera bland de anklagelser som föräldrarna riktar mot varandra.

Tingsrätten utreder ifall anklagelserna kan bevisas och om de inte kan bevisas så är det

inget som rätten tar hänsyn till. Ifall det finns konkreta omständigheter som domstolen

ska ta hänsyn till, t.ex. att en förälder är dömd för misshandel eller narkotikabrott, blir

slutsatsen vid flera tillfällen att dessa faktorer inte kan diskvalificera en förälder som

vårdnads-, boende- eller umgängesförälder. En annan faktor som tingsrätten bedömer är

ifall föräldrarna verkar vara kärleksfulla, motiveringen till vad denna bedömning grundar

sig på utelämnas dock.

27

”Tingsrätten konstaterar inledningsvis att både X och Y har framstått som i grunden kärleksfulla föräldrar som vill barnets bästa.” (Fall D)

Har det i socialnämndens utredning konstaterats att föräldrarnas samspel med barnen varit bra är detta något som tingsrätten anser talar för en god föräldraförmåga. Hur föräldrarna uppfyller sin informationsskyldighet är något som tingsrätten i de flesta avgörandena utreder och ser som ett mått på föräldraförmåga. Föräldrar ska verka för att umgänget och kontakten med den andra föräldern fungerar. Att inte göra det eller att lägga över ansvaret för umgänge på barnen, tyder på bristande föräldraförmåga.

”X bär enligt tingsrätten en stor del av ansvaret för att umgänge mellan [barnet] och Y inte fungerar idag. Även detta talar emot X:s lämplighet som vårdnadshavare.” (Fall J)

Om rätten kan förstå motivet bakom att motverka umgänge med den andra förälder kan detta ses som förmildrande.

”Det måste dock beaktas vilka motiv föräldern har motsatt sig umgänge och det har av utredningen blivit tydligt att X, och även socialtjänsten, anser att Y tidigare påverkat barnen till att inte vilja träffa X och att Y utövat en kontroll över barnen som gått ut över deras mående. X motvilja till umgänge har därför en förklaring i vad som tidigare hänt och, som tingsrätten uppfattar det, en rädsla hos X för att historien upprepar sig.” (Fall K)

6.3.3 Resultat

Föräldrarnas lämplighet och föräldraförmåga bedöms av tingsrätten genom att den utreder om anklagelser om olämplighet kan vederläggas. Föräldraförmågan bedöms efter hur föräldrarna beter sig inför sina barn och hur de hanterar viktiga frågor rörande barnen.

Får barnen omvårdnad, alltså sina grundläggande rättigheter tillgodosedda, är en förälder

inte oduglig som vårdnadshavare och boendeförälder. Inte i något av avgörandena var

den förälder som barnet bodde tillsammans med oduglig som vårdnads- och

boendeförälder. Socialnämndens utredning är också viktig i bedömningen. Ett mått på

föräldrarnas lämplighet enligt socialnämnden är hur samspelet mellan föräldrarna och

barnet fungerar samt föräldrarnas konflikthantering. Ett annat mått är hur väl föräldrarna

sköter sin informationsskyldighet och främjar umgänget med den andre föräldern. Har

föräldrarna utsatt barnen för någon av riskfaktorerna i 6 kap. 2 a § är det ett tecken på

dålig föräldraförmåga. I de avgöranden då umgänget inte beviljades berodde det i två av

fyra fall på att föräldern betedde sig olämpligt inför barnet och inte kunde inse sina brister

samt att föräldrarna inte visade varken vilja eller förmåga till förändring.

28 6.4 Föräldrarnas samarbetsförmåga

6.4.1 Teori

Genom 1998 års vårdnadsreform vidgades domstolens möjlighet till att besluta om gemensam vårdnad. Utvidgningen innebar att gemensam vårdnad kunde beslutas även om en förälder motsatte sig det.

När 2006 års nya vårdnadsregler infördes tillkom en ny del i lagstiftningen gällande vårdnadsfrågan. Domstolen skulle från och med ändringen beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet när de stod inför att besluta om gemensam vårdnad (6 kap. 5 § 2 st FB). Samarbetsförmågan bedöms genom att utreda föräldrarnas konfliktnivå. Har föräldrarna en djup konflikt och domstolen inte kan se att konflikten är övergående inom en rimlig tid, anses det sällan vara till barnets bästa att döma till gemensam vårdnad. I förarbetena lyfts det fram att föräldrarna inte alltid måste vara av samma åsikt men att deras delade meningar inte ska drabba barnet.

Ett barn mår inte bra av ständiga konflikter mellan föräldrarna. Om en förälder hela tiden motsätter sig den andre förälderns initiativ kommer detta påverka omvårdnaden av barnet.

Det är svårt att tillgodose barnets behov av trygghet och omsorg vid gemensam vårdnad om en förälder är skyldig till våld och övergrepp på barnet. På samma sätt kan samarbetssvårigheter – som på ytan kan verka hanterbara – vara skadligt för barnet.

6.4.2 Empiri

Konflikter och kommunikationssvårigheter påverkar barnen och blir avgörande för vårdnadsfrågan. Tingsrätten bedömer föräldrarnas samarbetsförmåga genom att utreda hur allvarlig konflikten är mellan föräldrarna samt hur deras kommunikationsförmåga är gällande frågor som rör barnet. Utredningen av samarbetsförmåga sker också genom att tingsrätten bedömer hur mycket kontakt föräldrarna har och hur kontakten ser ut. Är konflikten för allvarlig eller kommunikationssvårigheterna för stora och tingsrätten inte kan se att det är av övergående natur, är inte gemensam vårdnad i enlighet med barnets bästa.

”Mot bakgrund av vad som framkommit om parternas relation och den tid de varit separerade, syntes det enligt tingsrätten inte finnas någon möjlighet till samarbete parterna emellan.

Motsättningarna dem emellan kan inte antas vara av övergående natur.” (Fall G)

68 Prop. 1997/98:7, s 50 f.

69 Prop. 2005/06:99, s 48 f.

70 Prop. 2005/06:99, s 51.