Frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag

EXAMENSARBETE

www.?.se

Frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag

ANNE TANO

ANN-LOUISE ÖHGREN

Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar

RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET • C-NIVÅ

Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap

Vetenskaplig handledare: Jenny Blom

Förord

Arbetet med denna uppsats har varit inspirerande och lärorikt. Ämnet i sig kan vara komplext och vi vill därför tacka de personer som hjälpt oss att klargöra rättsläget och problematiken. Vi vill rikta ett särskilt tack till Professor Michael Bogdan, Lunds Universitet för inspirationen. Vår handledare, Jenny Blom, Fil.mag. i rättsvetenskap, för tålamod och stöd, uppmuntran och värdefulla synpunkter samt tron på oss och vårt arbete. Och slutligen varandra - för uthållighet och tålamod i stunder av tvivel, för glädje och iver när allt gått bra, men främst för viljan, humorn och vänskapen.

Tack!

Författarna

Abstract

Based on a cross-border contract legal dispute, regarding a web-related contract - where order, payment and delivery of digital products have been made through the Internet, the essay examines, from a Swedish international private- and process legal perspective, whether an Internet- homepage can constitute an establishment when considering juris- diction and applicable law. The essay has not handled questions about recognition and enforcement of foreign judgements or the material laws, which could come to apply to the question of dispute.

With use of a traditional judicial method we can establish that a homepage, dependent on the conditions in each specific case could be regarded as an establishment according to the existing rules of applicable law and jurisdiction, handled in the essay. The legal situation is however vague.

Consideration must also be taken to the specific characteristic Internet possesses, among

other factors like domain name and the placement of the server. The legal situation

could therefore come out differently, when consideration is taken to Internets charac-

teristics and each specific case.

Sammanfattning

Med utgångspunkt ur en gränsöverskridande kontraktsrättslig tvist, baserad på ett webbrelaterat avtal - där beställning, betalning och leverans av digitala produkter skett via Internet, utreds ur ett svenskt internationellt privat- och processrättsligt perspektiv, frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av domsrätt och tillämplig lag. I uppsatsen har inte behandlats frågor om erkännande och verk- ställighet av utländska domar eller de materiella lagar, vilka skulle kunna komma att tillämpas på själva tvistefrågan.

Genom användande av traditionell juridisk metod konstaterar vi att en hemsida, beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, skulle kunna anses utgöra ett drift- ställe enligt de befintliga lagvals- och domsrättsregler uppsatsen behandlat. Rättsläget är dock oklart.

Hänsyn måste även tas till de speciella särdrag Internet besitter, bl.a. vad gäller faktorer

som domännamn och serverns placering. Rättsläget skulle således kunna komma att se

annorlunda ut vid beaktandet av såväl Internets särdrag som omständigheterna i det

enskilda fallet.

Förkortningslista

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (Avtalslagen)

Bryssel I- förordningen Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000, om domstols behörighet och om erkännande och verk- ställighet av domar på privaträttens område

ChL Checklag (1932:131)

Ds Departementsserien

EG Europeiska gemenskapen

EU Europeiska unionen

GD Europeiska gemenskapernas domstol

HD Högsta domstolen

Haagkonventionen 1955 års Haagkonvention om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker

HovR Hovrätten

IKL Lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande inter- nationella köp av lösa saker

KkL Konsumentköplag (1990:932)

KöpL Köplag (1990:931)

Luganokonvetione n Lag (1992:794) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Lugano- konventionen

JT Juridisk tidskrift

NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv, avdelning II

PBL Processlagberedningen

Prop Proposition

RB Rättegångsbalk (1942:740)

RH Rättsfall från Hovrätterna

Romkonventionen Lag (1998:167) om tillämplig lag vid avtalsförpliktelser

SOU Statlig offentlig utredning

SvJT Svensk Juristtidning

TR Tingsrätten

VxL Växellag (1938:130)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. INLEDNING... 1

1.1 Syfte ...2

1.2 Avgränsning...2

1.3 Metod och material ...2

2 AVTAL MED INTERNATIONELL ANKNYTNING ... 4

2.1 Ingående...4

2.2 Giltighet...4

2.3 Problemställningar...4

2.4 Avtalsstatutet ...5

3 SVENSK INTERNATIONELL PRIVAT- OCH PROCESSRÄTT ... 6

3.1 Tillämplig lag...6

3.1.1 Tillämplig lag enligt IKL ...7

3.1.2 Tillämplig lag enligt Romkonventionen...9

3.2 Domsrätt... 12

3.2.1 Svensk domsrätt enligt Rättegångsbalken... 12

3.2.2 Svensk domsrätt enligt Bryssel-I förordningen... 15

4 DRIFTSTÄLLET UR ANDRA PERSPEKTIV ... 19

4.1 Domännamn ... 19

4.2 Serverns placering... 21

5 ANALYS/SLUTDISKUSSION... 23

5.1 Lagvalsfrågan ... 23

5.2 Domsrättsfrågan... 25

SLUTORD... 30

KÄLLFÖRTECKNING

1. Inledning

IT-rätten framställs som den materiella juridik som handlar om informationsteknikens användning, produkter och tjänster. Rättsområdet är väldigt ungt och orsakar svår- hanterliga rättsliga problem och tolkningar. Den tekniska tillväxten har varit snabb och ökar ständigt vilket ger upphov till att lagstiftningen fortfarande är otillräcklig på flera områden.

De juridiska frågeställningar som Internet

ger upphov till är av olika karaktär och har i olika sammanhang givit upphov till diskussioner om att Internet skulle vara laglöst eftersom det saknas specifika Internetlagar. Diskussionerna är relativt grundlösa efter- som Internet på intet sätt kan betraktas som laglöst – de lagar som gäller för övrigt i samhället gäller också för Internet. Diskussionen bör istället föras hur de gällande lagarna kan appliceras på Internetfrågor. Frågan handlar om att kunna tolka hur gällande rätt skall tillämpas för att syftet med regelns ursprungliga tillkomst skall åstadkomma ett lämpligt resultat. Det finns vissa områden där det inte existerar några självklara svar på dessa frågor.

En av de frågor som aktualiserats genom den ständigt ökande användningen av Internet som handelsplats, gäller frågan huruvida och i så fall under vilka förutsättningar en Internethemsida kan utgör ett driftställe

vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag. Vid tillämpningen av de svenska internationella privat- och process- rättsliga [IP-rättsliga] bestämmelserna, vilka samtliga härstammar från tiden före Inter- nets tillkomst

, äger begreppet "driftställe"("filial, agentur eller liknande", "filial agentur eller annan etablering", "filial, verksamhetsställe", osv.) en framträdande roll.

Problemställningen kan belysas genom följande hypotetiska situation:

Antag att ett företag "Buy it" som är ett irländskt bolag verksamt som grossistförsäljare av datorprogram, skapar en särskild hemsida för den nordiska marknaden. Det finns inga lokaler eller några anställda i Norden. Hemsidan anger att Buy it är ett irländskt bolag men har texten på nordiska språk samt anger priset i nordiska valutor. Hemsidan är även placerad på en serverdator i Sverige under domännamnet ”www.buyit.se”.

Hemsidan är programmerad att omedelbart automatiskt bekräfta och tacka ja till alla beställningar. Köparen uppger sitt kreditkortsnummer för att pengarna skall kunna tas från dennes bankkonto och överföras till Buy its bankkonto i Dublin.

1 Begreppet Internet definieras enligt följande i SOU 1999:106, Konsumenten och IT - en utredning om datorer, handel och marknadsföring, s 36; "… ett nätverk av datorer och annan nätverksutrustning som används för att datorer skall kunna kommunicera med varandra, t.ex. överföra e-post, filer och dokument.

Nätverket är uppbyggt av en mängd mindre nätverk som i sin tur består av än mindre nätverk osv..

Genom att allt fler nätverk ansluts till det stora nätverket Internet är detta i ständig förändring och växer efter hand. Internet är idag världens största datornätverk."

2 En fråga som enligt Pålsson, Bryssel I-förordningen, s 122, ännu inte prövats i praxis.

3 Till Sverige kom Internet 1988 – vilket är ganska tidigt sett ur ett internationellt perspektiv. Det vi idag allmänt tänker på som Internet är nog World Wide Web (www - en samlingsbeteckning på resurser - datorer, program, dokument på Internet som använder protokollet http), en företeelse skapad under 1990- talet.

4 Se t.ex. Bogdan, SvJT 1998; Carlén-Wendels, Nätjuridik , 3u., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2000, s 35.

Efter att betalningen är registrerad i Dublin skickar bolaget via e-post från Irland en kod till köparen som gör det möjligt för denne att ladda ner det köpta programmet från hemsidan i Sverige. Avtalet saknar prorogations-

och lagvalsklausul

. Antag nu att en dansk detaljist köper programmet men är missnö jd med varan och nu överväger att stämma Buy it för kontraktsbrott.

Fråga uppstår nu hur en eventuell tvist med anledning av den uppkomna situationen skall lösas. Är svensk lag tillämplig och kan tvisten prövas i svensk domstol?

1.1 Syfte

Med utgångspunkt från ovan angivna frågeställning, avser uppsatsen att utreda om en Internethemsida kan anses utgöra ett driftställe, vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag.

1.2 Avgränsning

Uppsatsens frågeställning baseras på en gränsöverskridande kontraktsrättslig tvist. Med anledning av det internationella inslaget har vi valt att utgå från ett svenskt inter- nationellt privat- och processrättsligt perspektiv. Det aktuella kontraktsförhållandet baseras på en köpsituation, benämnd "direkt e-handel"

, med vilket här avses beställ- ning, betalning och leverans av digitala produkter via Internet [cit webbrelaterat avtal].

Uppsatsen avser inte att behandla de materiella lagar, vilka skulle kunna komma att tillämpas på själva tvistefrågan. Inte heller kommer frågor om erkännande och verk- ställighet av utländska domar

att behandlas.

1.3 Metod och material

Arbetet i uppsatsen har baserats på traditionell juridisk metod. Genom studier av ämnes- specifik doktrin, svensk och EG-rättslig praxis, statliga offentliga utredningar, propo- sitioner och svensk och europarättslig lagstiftning har vi bildat oss en grundläggande uppfattning av rättsläget på området. Utgångspunkt och inspirationskälla för uppsatsen har varit professor Michael Bogdans artikel; Kan en Internethemsida utgöra ett drift- ställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag?

. Tack vare den bas artikeln gett oss har vi på ett enklare sätt tagit till oss och bearbetat befintligt material på området. Vissa rapporter, rekommendationer och publikationer har inhämtats genom nedladdning från Internet. Information som laddats ned från Internet har i den mån det varit möjligt, kontrollerats och jämförts med information från andra källor för att öka trovärdigheten och reliabiliteten i uppsatsen. Med utgångspunkt från sökorden; svensk internationell privat- och processrätt, IT-rätt, lagkonflikter, internationell rätt och domännamn, har relevant information och litteratur sökts via databaserna LUCIA och LIBRIS.

5 Dvs., avtal mellan parterna om att uppkommen eller framtida tvist med anledning av avtalet, må eller skall väckas vid domstol i ett visst angivet land.

6 Dvs., avtal mellan parterna om tillämplig lag på avtalet, med anledning av en eventuell tvist.

7 SOU 1999:106, s 44; "E-handel kan beteckna två typer av köpsituationer. Indirekt e -handel innebär att man beställer en materiell vara via Internet. Betalningen sker via faktura eller mot postförskott och den levereras på traditionellt sätt t.ex. via posten. Direkt e-handel [kursivering tillagd] är när man beställer en immateriell vara och betalning och leverans av varan sker via Internet. Några exempel på immateriella varor är dataprogram, spel, musik, filmer och tjänster, dvs. produkter som går att digitalisera så att de kan levereras via Internet."

8 Möjligheten att få domar erkända och verkställda i annat land.

9 Bogdan, SvJT 1998.

Litteraturen i övrigt har inhämtas vid och via Luleå tekniska universitets bibliotek.

Slutligen kan tilläggas att uppsatsens frågeställning inte i någon större omfattning har

behandlats i vare sig doktrin eller författning, av praxis inte alls, vilket för vår del inne-

burit att det varit svårt att hitta relevant litteratur i ämnet. Arbetet har således till stor del

fokuserats kring de allmänna regler om domsrätt och tillämplig lag som utvecklats inom

den svenska IP-rätten.

2 Avtal med internationell anknytning

I syfte att åskådliggöra det kontraktsförhållande som ligger till grund för arbetet, följer nedan en allmän redogörelse av formen för ett Internetavtals ingående, giltighet, problemställningar, samt avtalets statut.

2.1 Ingående

Formerna för att ingå avtal via Internet kan variera. Ett exempel är att en köpare väljer ut en vara på en webbsida eller via utväxlande av e-post och sedan gör sin beställning.

Säljaren bekräftar i sin tur beställningen, vanligast via e-post. Köparen kan sedan välja att betala direkt via Internet, med hjälp av t.ex. ett kontokort. Hela processen sker elektroniskt utan de handlingar som annars vanligtvis förekommer vid ordinär handel i form av t.ex. skriftliga avtal, skriftliga standardvillkor eller skriftliga kvitton.

2.2 Giltighet

Ett avtal som ingås på elektronisk väg skiljer sig i avtalsrättslig mening inte från ett traditionellt avtal. Av 1 § AvtL framgår att ett avtal är bindande utan särskilda form- krav. Bundenhet uppstår när en samstämmig viljeförklaring skett, dvs. att anbud och accept utväxlats. Det elektroniska avtalet är med andra ord lika bindande som det tradi- tionella avtalet, vilket innebär att alla avtalsrättsliga förpliktelser gäller för parterna.

Den enda egentliga skillnaden i detta sammanhang är att det elektroniska avtalet har ingåtts med hjälp av ny teknik.

2.3 Problemställningar

När Internet används för e- handel uppkommer ofta avtal med internationell anknytning, detta kan i sin tur ge upphov till en rad olika rättsliga konflikter. De juridiska problem som kan uppstå, kan indelas i tre huvudgrupper:

• Den första gruppen av problem uppstår till följd av att ett nytt medium används för utväxlingen av de meddelande som leder fram till avtalet. Det kan t.ex. handla om att bestämma när ett anbud skall ha kommit mottagaren tillhanda eller om att fastställa kraven på bevisning i denna nya miljö. En köpare bör därför tänka på att digitala meddelanden saknar säker identifiering. Det kan t.ex. gälla vem avsändaren är och att meddelanden lätt kan ändras från ett tillfälle till ett annat. Följden blir att bevis- värdet av elektroniska dokument i många fall kan anses som osäkert. Det är därför viktigt att den som handlar via Internet dokumenterar köpet, t.ex. genom att på hård- disken spara eller skriva ut webbsidan, standardvillkoren och eventuell bekräftelse etc. så som dessa såg ut vid avtalstillfället.

• Den andra gruppen av problem hänger samman med att avtalsingående i större ut- sträckning kan automatiseras genom att den ene eller båda parterna utnyttjar auto- matiska rutiner för att sända eller motta förpliktande meddelanden. Här kan det t.ex.

röra sig om en part kan bli förpliktad av meddelanden som genereras av hans dator- system eller om datorn kan vara i ”ond tro”.

10 Lindberg, Agne & Westman, Daniel, Praktisk IT-rätt, 3 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2001, s 68 f.

11 SOU 1999:106, s 58 ff.

Med "ond tro" menas att datorn i sig inte har en egen ”vilja” men genom att systemet tagits i bruk kan det leda till ett bindande avtal. Vanligen talas om en hypotetisk vilja hos den part som svarar för en helt automatisk rutin. Genom att ta i bruk ett datorsystem som är avsett att ersätta fysiska personers viljeakter kan – enligt detta synsätt – parten anses ha samtyckt till det avtal som datorn ingår för hans räkning.

Något som t.ex. kan aktualiseras vid Internetavtal med banker.

• Den tredje huvudgruppen är det internationella inslaget. Här uppstår frågorna om erkännande och verkställighet av utländska domar, samt frågor om domsrätt (jurisdiktion) och lagval vilket uppsatsen i huvudsak handlar om.

2.4 Avtalsstatutet

När Internet används för elektronisk handel uppkommer ofta avtal med internationell anknytning. När en domstol skall avgöra en tvist med anledning av ett förmögenhets- rättsligt avtal med internationell karaktär, blir det ofta tveksamt vilket lands lag som bör tillämpas.

Antag att ett köpeavtal har slutits mellan ett företag i Sverige och ett företag i Spanien.

Avtalet har formulerats på franska och undertecknats i London, priset är bestämt i tyska mark, den sålda varan befann sig vid avtalets ingående i Norge men parterna vill nu exempelvis få avtalet ogiltigförklarat av svensk domstol på grund av svek, kräver skadestånd för den andra avtalspartens kontraktsbrott eller hävdar att det är den andra parten som i brist på särskild överenskommelse i avtalet är skyldig att betala frakten.

Beträffande dessa och liknande frågor, inklusive framställningens frågeformulering, anses varje enskilt förmögenhetsrättsligt avtal i princip vara underkastat ett visst lands lag. Denna betecknas som kontraktets avtalsstatut; i vissa främmande länders inter- nationella privaträtt talar man i detta sammanhang om "avtalets egen lag" (the proper law of the contract ).

12 SOU 1999:106, s 66, 73.

13 Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s 66.

14 Bogdan, Lagkonflikter, s 29; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 225; Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s 90 ff.

3 Svensk Internationell privat- och processrätt

Den svenska IP-rätten innehåller regler för att avgöra situationer där det föreligger en lagkonflikt, dvs. där rättsfrågan har anknytning till två eller fler länders rättsordning.

Den svenska IP-rätten utgör därvid det svenska regelsystemet, med hjälp av vilket sådana lagkonflikter skall lösas. Regelverket innehåller således endast s.k. kollisions- regler och löser inte den egentliga tvisten. Andra länder har motsvarande kollisions- regler, men dessa gäller endast för respektive land. IP-rätten är alltså inte, vilket är av stor betydelse, någon internationell rättsordning. Den svenska internationella privat- rättens huvuduppgift är att fastställa vilka rättsförhållanden som skall prövas enligt främmande rätt och vilken främmande rättsordning det i så fall skall röra sig om.

I samband med den internationella privaträtten behandlas också den internationella processrätten. Här är det inte fråga om att tillämpa främmande processrätt. Domstolar och andra myndigheter följer det egna landets processrätt. Den svenska internationella processrätten omfattar sådana svenska processrättsliga regler vilka hänför sig till processituationer med anknytning till utlandet. Hit hör bl.a. frågor om svenska dom- stolars behörighet att befatta sig med mål vilka uppvisar anknytningar till främmande länder (frågor om svensk domsrätt) och erkännande och verkställighet av utländska domar och beslut, etc. De internationellt processrättsliga frågorna, i synnerhet frågan om svensk domsrätt, har nära samband med den internatione llt privaträttsliga frågan avseende tillämplig rättsordning. För att frågan om tillämplig lag överhuvudtaget skall kunna uppkomma inför svensk domstol krävs det att svensk domsrätt föreligger.

3.1 Tillämplig lag

Vilket lands lag som en svensk domstol ska tillämpa bestäms av den svenska inter- nationella privaträtten. I likhet med forumreglerna

finns på detta område få uttryckliga lagvalsregler

. I princip anses varje enskilt avtal vara underkastat ett visst lands lag, det s.k. kontraktets avtalsstatut.

För Sveriges del styrs lagvalsprinciper av främst två lagar, genom vilka Sverige har införlivat internationella konventioner i svensk rätt. Primärt gäller IKL och sekundärt Romkonventionen, med undantag för konsumentköp. Undantaget finns i artikel 1 p. 4, som anger att konsumentköp som omfattas av KkL eller Romkonventionens särskilda bestämmelser om konsumentavtal undantas från IKL:s tillämpningsområde.

15Bogdan, Svensk IP-rätt, s 22; Bogdan, Lagkonflikter, s 10; SOU 1999:106, s 82 f; Åkerman &

Thunman, JT 1997-98, s 434.

16 Bogdan, Svensk IP-rätt, s 32.

17 Regler om vilken domstol som har såväl saklig och funktionell som lokal behörighet att uppta ett visst mål till prövning.

18 De kollisionsnormer som finns inom området är IKL, VxL, ChL och lagen (1993:645) om tillämplig lag för vissa försäkringsavtal. Dessutom finns det vissa bestämmelser inom transporträttens område.

19 SOU 1999:106, s 83 f.

3.1.1 Tillämplig lag enligt IKL

IKL har sin grund i en internationell konvention

och tillämpas av Sverige i förhållande till världens alla länder. Lagens sakliga tillämpningsområde avgränsas i dess 1-2 § §.

Enligt 1 § l st. äger lagen tillämpning på sådana köp av lösa saker som har internationell karaktär. Vilka köp som kan anses ha internationell karaktär regleras inte närmare i lagtexten, den frågan har överlämnats åt rättstillämpningen

. Bogdan hävdar bl.a.

"…att om man på grund av köpets anknytning till mer än ett land känner tveksamhet om tillämplig lag så torde IKL kunna användas"

.

Lagen avser som framgår av dess rubrik, uteslutande köp av lösa saker

. Lagen gäller alltså inte köp av fast egendom, annan fast sak (t.ex. byggnad på annans grund), rörelse, immaterialrättighet (t.ex. upphovsrättigheter, patent, varumärken m.m.) elektrisk kraft, fordringar osv.. Undantaget från lagens tillämpningsområde är även fartyg och luft- fartyg, värdepapper och försäljning genom judiciell myndighets åtgärd eller i exekutiv ordning. Av förarbetet framgår, som nämnts, att lagen omfattar alla sådana köp av lösa saker som har internationell karaktär. Lagen är alltså inte begränsad till handelsköp i köplagens mening och den omfattar även köpeavtal som ingås av offentlig myndighet.

Någon närmare preciseringen än vad som här angivits, vad gäller innebörden av begreppet "lös sak", framgår inte av vare sig författning eller den doktrin som behand- lats i uppsatsen. Den omständigheten, inklusive det faktum att IKL tillkommit långt innan Internet blev en handelsplats, medför vissa problem vad gäller frågan om lagens tillämplighet för uppsatsens frågeställning. Tveksamhet råder nämligen vad gäller frågan om en digital produkt kan anses vara lös sak. Mycket talar för att webbrelaterade avtal inte skall omfattas av IKL. Det råder enligt SOU 1999:106, delade meningar i litteraturen om hur dessa avtal rättsligt skall bedömas. Bland annat ifrågasätts om ett avtal skall innebära ett köp av ett exemplar av mjukvaran eller endast avser en nyttjan- derätt. Vidare hävdas att tillhandahållandet av en digital produkt kan anses vara en tjänst och därmed inte skall bedömas enligt köprättsliga regler. Frågan har ännu inte prövats och rättsläget är således oklart. Det mesta talar enligt utredningens mening för att digitala produkter inte kan anses omfattas av IKL. Om varan däremot avser någon form av "fysisk" sak, t.ex. ett dataspel eller en CD-skiva, vilken levereras till köparen på traditionellt sätt t.ex. via posten, blir IKL tillämplig.

20 Haagkonventionen.

21 Förarbetena till lagen är ganska knapphändiga och några HD-avgöranden som rör tillämpning av någon av dess paragrafer finns inte, varför man ofta är ute på osäker mark då man skall precisera lagens

innebörd.

22 Till köp som har internationell karaktär hör i första hand köp inom ramen för den internationella handeln mellan företag och personer i olika länder. Men även köp mellan parter i samma land kan bli att anse som internationellt, om köpet med hänsyn till avtalsort, leveransort och dyl. har anknytning till annat land. Överhuvudtaget torde lagen vara avsedd att få ett tämligen vidsträckt tillämpningsområde. Lagen är avsedd att gälla för både kommersiella köp och konsumentköp, men sådana konsumentköp som omfattas av Romkonventionens art. 5 är undantagna till följd av Sveriges anslutning till konventionen.

23 Bogdan, Lagkonflikter, s 38.

24 "Lösa saker" är inte detsamma som vad i svensk rätt brukar definieras som lös egendom.

25 Prop 1964:149, s 12 f; Bogdan, Lagkonflikter, s 38 f; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 231 f; SOU 1999:106, s 68 f och 83; Seth, Torsten, Internationella affärstvister, 3 u, Iustus Förlag AB, Uppsala, 1993, s 43 ff;

Åkerman & Thunman, JT 1997-98, på s 437 f.

Eftersom rättsläget får anses oklart, kvarstår möjligheten att IKL kan anses tillämplig även för köp av digitala produkter. Bogdan behandlar överhuvudtaget inte fråge- ställningen i sin artikel, utan konstaterar endast att IKL är tillämplig.

Rättsläget vid en prövning enligt IKL kommer i det följande att belysas.

IKL: s egentliga kärna utgörs av dess 3 och 4 § §, som innehåller kollisionsregler med vilkas hjälp köpets avtalsstatut skall fastställas. I 3 § 1 st. stadgas att köparen och säl- jaren uttryckligen eller på annat otvetydigt sätt kan överenskomma att "lagen i visst land" skall tillämpas på köpet. Det här uttrycket för den s.k. partsautonomin, dvs. parter- nas rätt att själva bestämma vilket lands lag som skall gälla, är en sedan länge veder- tagen princip både i Sverige och i många andra länder. Fastställelse av avtalsstatut i brist på parternas eget val regleras i 4 §, vilken anger att:

4 § IKL Föreligger icke sådan överenskommelse som avses i 3 §, tillämpas lagen i det land där säljaren har sitt hemvist då han mottager beställningen eller, om beställningen mottages vid ett säljaren tillhörigt fast driftställe, lagen i det land där detta är beläget.

Huvudregeln i stadgandets 1 st., innebär att lagen i det land där säljaren vid tiden för beställningens mottagande hade sitt hemvist skall tillämpas. Att IKL i princip väljer säljarens lag sammanhänger med att säljarens förpliktelser vid ett köp i högre grad än köparens prestationer är karakteristiska för transaktionen. De är också onekligen mer komplicerade. Av 2 st. framgår att om beställningen mottagits vid ett säljaren tillhörigt fast driftställe skall i stället lagen i det land där driftstället är beläget tillämpas. I för- arbetet

anges att uttrycket "fast driftställe" skall anses äga samma innebörd som i 10:5

§ RB (se avsnitt 3.2.1). Driftstället måste dock enligt IKL tillhöra säljaren, varför t.ex.

en fast agentur inte torde vara tillräcklig.

Kollisionsregeln i 4 § 2 st. har blivit kritiserad, därför att ovidkommande tillfälligheter kan leda till att ett annat lands lag skall tillämpas vid en eventuell tvist. Det avgörande rekvisitet vid tillämpning av 4 § 2 st., är var säljaren eller hans representant befann sig när de tog emot beställningen. Om säljaren skriver på ett avtal i köparens land, kan det således bli köparens lands lag som skall tillämpas, under förutsättning att part kan visa att säljaren där tog emot den definitiva beställningen. Situationen kan belysas genom följande exempel. Antag att ett svenskt företag har fått beställning på att bygga ett hotell i Polen. Visst material till bygget, exempelvis kakel till badrummet, levereras av en lokal polsk underleverantör. Antag att underleveransavtalet ingåtts i Sverige. Enligt 4 § 2 st. skulle i så fall svensk rätt gälla beträffande detta avtal, trots att det rör sig om ett polskt företags leverans inom Polen.

26 Bogdan, SvJT 1998, s 826.

27 Prop 1964:149 förslag till lag om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker, m.m.

28 Prop 1964:149 s 23; NJA II 1943 s 100 f; Bogdan, Lagkonflikter, s 38 f; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 231 ff; SOU 1999:106, s 84 f; Åkerman & Thunman, JT 1997-98, s 438 f.

29 Bogdan, Lagkonflikter, s 41 f; SOU 1999:106, s 84 ff; Seth Torsten, a a, s 43 ff.

För uppsatsens hypotetiska situation (vilken saknade lagvalsklausul), får vad som ovan framkommit följande betydelse:

1. I det fall det ifrågavarande datorprogrammet skall definieras som lös sak, blir IKL gångbar. Enligt dess 4 § 2 st., skall lagen i det land där driftstället är beläget bli tillämplig, vilk et i det här fallet innebär att svensk lag skulle kunna komma att användas på tvisten. För att så skall bli fallet krävs emellertid att hemsidan enligt 10:5 § RB, kan anses utgöra ett driftställe (vilket behandlas i avsnitt 3.2.1). De i övrigt uppställda rekvisiten om att driftstället måste ägas av säljaren och att part måste kunna visa att säljaren mottagit den definitiva beställningen vid driftstället, får anses uppfyllt. Hemsidan har såväl skapats som lagts ut på Internet genom företagets försorg, i syfte att marknadsföra och sälja dess produkter. Hemsidan är dessutom programmerad att omedelbart automatiskt bekräfta och tacka ja till alla beställningar. Köparen gör således sin definitiva beställning via hemsidan (drift- stället) i Sverige.

2. Om datorprogrammet däremot inte skulle anses vara en lös sak, skall Rom- konventionens allmänna regler tillämpas. Vilket lands lag dessa regler förespråkar kommer att behandlas i avsnitt 3.1.2 (nedan).

3.1.2 Tillämplig lag enligt Romkonventionen

Romkonventionen har ett utbrett tillämpningsområde. Den omfattar i princip alla slag av förmögenhetsrättsliga avtal och gäller i alla situationer där ett val skall göras mellan lagar i olika länder. Undantag görs för vissa typer av avtal eller avtalsrättsliga frågor, exempelvis försäkringsavtal. Andra undantag finns som ger andra rättsakter från EU och viss annan implementerad nationell lagstiftning företräde framför konventionen. Den generella karaktär som utmärker konventionen har påverkat utformningen av dess lag- valsregler.

Konventionen innehåller två huvudregler för bestämmandet av tillämplig lag för avtal.

Den första bygger på principen om partsautonomi och innebär att ett avtal skall bedömas efter den lag som parterna själva har valt (art.3). Den andra huvudregeln gäller i fall där parterna inte har utnyttjat sin valfrihet och där lagvalet därför måste träffas på objektiv grund. Avtalet ska då vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till (art.4.1). Regeln preciseras sedan av en presumtionsregel som anger att ett avtal normalt skall antas ha sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den för avtalet karaktäristiska prestationen har sin vanliga vistelseort eller, i fråga om juridiska personer, sin centrala förvaltning eller sitt verksamhetsställe (art.

4.2).

I den utsträckning tillämplig lag för avtalet inte har valts i enlighet med art.3 skall avtalet enligt art 4.1 vara underkastat lagen i det land som det har närmast anknytning till. Regeln innebär att tillämplig lag skall bestämmas enligt vad som i doktrin brukar kallas det objektiva lagvalet ( även benämnd den individualiserande metoden).

30 Pålsson, Romkonventionen, 1 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1998, s 33 f.

31 A a, s 19 f.

Det betyder att domstolen skall beakta och väga samman i princip alla olika anknyt- ningar – parternas hemvist och medborgarskap, platsen för avtalets tillkomst, var pres- tationerna skall utföras, myntslag, språk på avtalstexten, en varas tillverkningsort samt det eventuella sambandet med andra avtal. En sammanvägning av de olika momenten skall sedan utvisa vilken riktning varje enskilt fall får. Domstolen får genom en helhets- bedömning avgöra till vilket land avtalet skall anses ha sin starkaste naturliga anknytning. Vilket land avtalet har den närmaste anknytningen till bestäms av själva avtalet och dess innehåll. Det är alltså inte i första hand anknytningsmomentet som parternas hemvist eller avtalsorten som är det viktigaste. Ingen enskild anknytning avgör ensam vilken lag som skall tillämpas, utan avtalet och de omständigheter som hänger samman med avtalet skall bedömas samlat.

Metoden har flera gånger kommit till användning bl.a. i svensk rättspraxis. Ett exempel är guldklausulmålet;

NJA 1937 s. 1

Målet är enligt flertalet doktrinära uttalanden, det enda riktigt säkra belägget i HD:s praxis, där avgörandet skett med den s.k. individualiserande metoden. Tvisten gällde frågan om en i Amerika utfärdad förordning – den s.k. Joint Resolution innefattade befrielse från skyldighet att betala dollarskulden i guldmynt. Skulden kunde istället fullgöras efter guldvärdet vid tiden då lånets upptogs. Försäkringsbolaget Skandia placerade pengar i obligationer vid en tidpunkt då dollarkursen var avsevärt högre än normalt. Vid tid punkten för inlösen av de förvärvade obligationerna vägrade dock banken betala skulden i det guldvärde som obligationerna stått i vid avtalets ingående.

Att bolaget tagit beslut om förvärv av obligationerna vid en tidpunkt då dollarkursen var betydande högre än normalt berodde på den utfästelse banken utfört. Obligationerna hade försetts med en s.k. guldvärdeklausul, vilket innebar att bolaget Skandia skulle få tillbaka skulden i samma guldvärde som vid tidpunkten då obligationerna förvärvades.

Banken vägrade dock betala skulden i det guldvärdet som dollarkursen var vid avtalets ingående. Därmed uppstod en tvist mellan försäkringsbolaget Skandia och banken. I målet fann HD att det saknades överenskommelse om tillämplig lag. ” Vid sådant för- hållande”, skrev domstolen, ”… måste avgörandet ske genom en användning mot varandra av de objektiva moment i rättsförhållandet som äro ägnade att giva utslag i den ena eller andra riktningen”. Därefter gjorde HD en sammanvägning av de faktorer som talade för svensk rätt respektive de som talade för staten New Yorks rätt.

Konventionen stannar inte vid denna obestämda regel i 4.1, utan har istället preciserat bestämmelserna i art. 4.2-4.4, vilka innehåller presumtioner för den närmaste anknyt- ningen. Det är vanligen dessa regler som spelar och bör spela den viktigaste rollen för lagvalet. Bara i fall där presumtionsreglerna inte ger något utslag eller där de uppställda presumtionerna avfärdas av de samlade omständigheterna blir det nödvändigt enligt 4.5 att gripa tillbaka på art. 4.1. Romkonventionens kanske viktigaste regel finns i art. 4.2 som med vissa förbehåll (se art.4.3 och 4.4 samt art.5 och 6) gäller för alla slags avtal som omfattas av konventionen

. Artikel lyder enligt följande:

32 Pålsson, Romkonventionen, s 53 ff, DS 1996:7, s 77 f; Hatzidaki - Dahlström, Lea, Den femte friheten inom EU, doms- och lagvalskonventioner, 1 u, Studentlitteratur, Lund, 1998, s 50 f.

33 Pålsson, Romkonventionen, s 53 f.

Artikel 4.2 Med förbehåll för vad som föreskrivs i punkt 5 skall det antas att avtalet har närmast anknytning till det land där den part som skall utföra den prestation som är karaktäristisk för avtalet har sin vanliga vistelseort vid avtalsslutet eller, om det gäller bolag, en förening eller en annan juridisk person, sin centrala förvaltning. Om avtalet ingås som ett led i denna parts affärsverksamhet eller yrkesverksamhet skall detta land dock vara det land där det huvudsakliga verksamhetsstället är beläget eller, om enligt avtalet prestationen skall fullgöras från ett annat verksamhetsställe, det land där det andra verksamhetsstället är beläget.

Att identifiera den part som skall utföra den för avtalet karakteristiska prestationen med- för inga svårigheter vid, t.ex. gåva, lån (av lös sak), borgen eller garanti. I dessa fall är det utan vidare klart att givaren, långivaren, borgensmannen eller garanten är den part vilkens anknytning skall presumeras och därmed vara bestämmande för lagvalet. Även vid avtal mellan två parter kan det oftast utan större svårighet avgöras vilken part som skall utföra den karakteristiska prestationen. De flesta sådana avtal går ut på att ena parten skall tillhandahålla en vara eller tjänst mot att den andra parten betalar i pengar.

Det är tydligt att det är ”säljarens” prestation som ger avtalet dess karaktär. Det är därför den partens anknytning som skall vara bestämmande för lagvalet.

Konventionen har tillägnat sig en lära som har sitt ursprung från schweizisk doktrin och rättspraxis. De skäl som brukar nämnas till stöd för den ståndpunkt som uttrycks i kon- ventionen är huvudsakligen följande:

1. Det är omöjligt att tillämpa båda parterna s lagar i internationella avtals- förhållanden och alltså nödvändigt att välja mellan dem.

2. Vid valet bör säljarens lag normalt föredras.

3. Säljarens uppfyllelse för avtalet karakteristiska prestation kräver i allmänhet flera och mera komplicerade handlingar än motpartens förpliktelse att erlägga betalning.

4. Säljarens förpliktelser är oftare föremål för en mer omfattande rättslig reglering och ger oftare upphov till fler tvister än betalningsförpliktelsen.

Den doktrin som finns om konventionen analyserar inte begreppet driftställe med ut- gångspunkt från uppsatsens problemställning, genom vilka bestämda slutsatser skulle kunna dras. Romkonventionens art.4.2 fäster inte något avseende vid verksamhets- ställets medverkan vid avtalets ingående, utan ser endast till om den för avtalet karakteristiska prestationen skall fullgöras därifrån.

I den hypotetiska problemsituationen rör det sig om ett avtal där prestationen ska ske elektroniskt (nerladdning av datorprogrammet) från hemsidan. Det datorprogram som köparen i Danmark laddar ner från hemsidan kan betraktas som den karaktäristiska prestationen. Enligt Bogdan

skulle därmed en hemsida kunna utgöra ett driftställe enligt konventionens art.4.2.

34 Pålsson, Romkonventionen, s 54 f.

35 Bogdan, SvJT 1998, s 836.

3.2 Domsrätt

I det följande skall redogöras för rättsfrågan vad gäller svensk domstols behörighet att pröva tvister med internationell anknytning.

Som utgångspunkt kan sägas att varje land har sina egna domsrättsregler. För att det skall föreligga ett svenskt rättskipnings- intresse krävs det normalt att tvisten eller parterna har en viss anknytning till Sverige.

För svenskt vidkommande framgår regleringen av domsrättsfrågor antingen genom Luganokonventionen och Bryssel I-förordningen eller av en analog tolkning av de nationella domsrättsreglerna i 10 kapitlet RB, vilka avgränsar de olika domstolarnas territoriella jurisdiktionsområden från varandra.

3.2.1 Svensk domsrätt enligt Rättegångsbalken

Före tillkomsten av Luganokonventionen fanns inga skrivna lagregler om svensk dom- stols behörighet för privaträttsliga tvister. För att bestämma om svensk domsrätt förelåg tvingades rättstillämparen, enligt praxis och i viss mån förarbetena, att göra en analog tillämpning av de nationella domsrättsreglerna i 10 kap. RB. Tillämpningen av analo- gier, gäller i huvudsak fortfarande när svaranden har sitt hemvist utanför EU/EFTA- området.

Redan på grund av RB: s tillämpningsområde, kan dess tillämplighet på uppsatsens hypotetiska situation uteslutas. Företaget Buy it är ett irländskt företag med hemvist/säte inom EU/EFTA-området, vilket innebär att domsrättsfrågan i stället skall prövas enligt Bryssel I- förordningen (vilket behandlas i avsnitt 3.2.2).

Även om RB inte är den rättsordning som skall pröva domsrättsfrågan i förevarande fall, kommer den ändå fortsättningsvis att behandlas, eftersom dess regler fortfarande är av betydelse för uppfyllandet av uppsatsens syfte. Bl.a. skall domsrättsfrågan för RB: s tillämpningsområde fastställas, dvs. för det fall part har hemvist/säte utanför EU/EFTA- området. Dessutom skall frågan om en Internethemsida kan utgöra ett driftställe i IKL:s mening, fastställas i enlighet med 10:5 § RB:s innebörd av begreppet "driftställe".

Av 10:16 § RB framgår, med krav på skriftlighet, parternas rätt till prorogationsavtal.

Om sådant inte avtalats, stadgar huvudregeln i 10:1 § RB att talan skall väckas i det land där svaranden har sitt hemvist (forum domicilii). Om avtalet har ingåtts i Sverige, eller om företaget har ett fast driftställe i Sverige och tvisten uppkommit omedelbart på grund av verksamhet där, föreligger svensk domsrätt och talan kan således väckas här, 10:4 och 5 §§ RB. Enligt förarbetet

omfattas även fysiska och juridiska personer med hemvist respektive säte i utlandet.

36 Svenska domstolars behörighet i förhållande till utlandet betecknas som svensk domsrätt och de svenska bestämmelser som avgör denna behörighet kallas domsrättsregler.

37 Bogdan, Lagkonflikter, s 10 ff; Bogdan, Svensk IP-rätt, s 107; Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s 90; SOU 1999:106, s 90 ff.

38 SOU 1968:40 - Verkställighet av utländska domar, s 18 ff; Påls son, Svensk rättspraxis, s 47; Åkerman

& Thunman, JT 1997-98, s 432; Seth Torsten, a a, s 15.

39 Prop 1942:5.

40 SOU 1999:106, s 93, Seth Torsten, a a, s 27.

10 kap. 5 § RB Den som idkar jordbruk, gruv- eller fabriksdrift, hantverk, (Forum negotii) handel eller annan dylik rörelse med fast driftställe må i

tvist, som uppkommit omedelbart på grund av den rörelsen, sökas där driftstället är.

För att kunna tala om fast driftställe i Sverige fordras, att det här för stadigvarande bruk vid rörelsens utövande finns särskild anläggning eller annan anordning som kontor, fabrik, verkstad, handelsbod eller annat försäljningsställe

, även en fast agentur anses tillräcklig. Den förteckning över olika verksamheter lagrummet innehåller ("jordbruk, gruv- eller fabriksdrift, hantverk, handel eller annan dylik rörelse"), är som framgår av ordalydelsen inte uttömmande. Detsamma gäller uppräkningen i förarbetena av olika slags driftställen (se ovan). I doktrinen hävdar Bomgren

att stadgandet hänför sig även till annan näringsverksamhet än sådan som är reglerad i näringsfrihetsförordningen eller för vilken bokföringsskyldighet är föreskriven. Han anser vidare att inte all yrkesmässig verksamhet avses, inte ens all bokföringsskyldig rörelse. Som exempel anger han att mäklerirörelse, inkassoverksamhet o.d. inte torde beröras av stadgandet. Riktigheten i det senare påpekandet ifrågasätts dock av Dennemark

, vilken ställer sig tveksam till att det går att dra någon sådan skiljelinje. Bogdan

menar att förteckningarna uttryckligen omfattar handel och försäljningsställen och därmed även torde omfatta försäljning genom Internethemsidor.

När det rubricerade lagrummet talar om "ett driftställe som är fast", menar Bogdan att det innebär att en kortvarig etablering inte är tillräcklig. Vidare anser han att innebörden av det i förarbetena nämnda "driftställe för stadigvarande bruk", även torde avse ett skapat intryck av att vara stadigvarande. Framgår inget annat fortsätter han, torde en avsedd varaktighet t.o.m. presumeras.

Den i stadgandet uppställda förutsättningen "att tvisten skall ha uppkommit omedelbart på grund av den rörelse som drivs vid det fasta driftstället", har i doktrinen tolkats på olika sätt. Bomgren å ena sidan menar att man bör utgå från att om ett utländskt företag har ett kontor som förestås av en fast anställd agent, och denne inte äger rätt att sluta några avtal utan endast har till uppgift att befordra offerter och accepter från och till det utländska huvudkontoret, skall regeln inte tillämpas. Bomgren fortsätter: "Har agenten åter på grund av fullmakt eller genom sin ställning behörighet att utåt företräda sitt företag som avtalsslutande part, blir resultatet givetvis ett annat. Ett utländskt företag med eget kontor här i landet under ledning av anställd agent eller föreståndare kan alltså väl stämmas till svensk domstol när det gäller t.ex. löneförhållanden, inköp av kon- torsutensilier, lastbilar o. dyl. utan att man därför kan utgå från att detsamma också gäller en tvist om fullgörande av köpeavtal."

41 I NJA II 1943, s 100 f, inkluderas även t.ex. bank- och försäkringsrörelse, rederirörelse och annan transport- eller kommunikationsverksamhet, hotell-, teater-, biograf- och därmed jämförlig rörelse samt yrkesmässig byggnadsverksamhet.

42 Bomgren, Gunnar, Forum mot utlänning i tvistemål, s 64-73, på s 68 f.

43 Dennemark Sigurd, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål, P. A.

Norstedts & Söners Förlag, Stockholm, 1961, s 196 ff.

44 Bogdan, SvJT 1998, s 830.

45 NJA II 1943 s 100 f; Ekelöf, Per Olof, Rättegång andra häftet, 7 u, P. A. Norstedt & Söners Förlag, Stockholm, 1985, s 32; Seth Torsten, a a, s. 29; Bogdan, Lagkonflikter, s 25.

46 Bogdan, SvJT 1998, s 825 f.

47 Bomgren, a a, s 68 f.

Denne mark å sin sida menar att det bör beaktas att reglerna inte uppställer något ut- tryckligt krav på att avtal skall slutas av driftstället, utan stadgar att tvisten skall ha upp- kommit omedelbart på grund av driftställets rörelse. Vid tolkningen av 10:5 § RB bör enligt Dennemark hållas i minnet, att meningen med regeln får anses vara att den som via ett företags fasta driftställe ingår förbindelser med företaget skall kunna i uppkom- mande tvister vända sig till driftställets forum, om detta är bekvämare för honom än att stämma företaget till dess eget forum. Syftet med regeln förefaller enligt Dennemark,

"… lätt kunna förfelas om den tolkas alltför restriktivt, och dess praktiska värde allvar- ligt kunna äventyras om den utlägges alltför subtilt". Dennemark fortsätter: "…måhända är det likväl alltför djärvt att anse den i 10:5 § RB upptagna regeln vara tillämplig å så- dana driftställen vilka regelmässigt endast har till uppgift att befordra order och accepter till och från det utländska huvudkontoret."

Å andra sidan menar han, "… förefaller det trots att gränsdragningen i praktiken ofta måste erbjuda stora svårigheter, i varje fall inte gärna kunna krävas mer än att drift- stället äger arbeta med en viss grad av självständighet [kursivering tillagd]. Skulle man gå så långt att man krävde att driftstället ägt självständig avslutningsrätt

med avseende på just det avtal tvisten gäller, skulle resultatet kunna bli att forumregeln i 10:5 § RB kom att sakna självständig betydelse i fråga om utomlands domilicerade fysiska och juridiska personer. Regeln skulle då beträffande dem, få exakt samma innehåll som stadgandet om forum contractus i 10:4 § RB". Ett sådant resultat menar Dennemark "…

synes PLB knappast ha avsett med sitt uttalande att 10:5 § RB är tillämplig även å utländska fysiska och juridiska personer som driva näring här i riket, t.ex. genom agen- tur. I anledning av det utav PLB valda exemplet må för övrigt anmärkas, att detta snarast skulle kunna tagas till stöd för en mycket extensiv tolkning av stadgandet [kursivering tillagd]. De utländska företagens svenska agenter torde nämligen endast i jämförelsevis få fall arbeta med någon större grad av självständighet."

Även Bogdan anser att frågan om lagrummet kräver att driftstället skall vara bemyn- digat att ingå avtal i det utländska företagets namn, är svår att besvara. Enligt honom förutsätter dock inte stadgandet att företaget har någon personal på platsen. Inte heller krävs det att driftstället inkluderar några företaget tillhöriga materiella resurser. Bogdan är för egen del beredd att gå ännu ett steg längre och anse att ett driftställe kan uppfylla lagrummets krav även när det inte är behörigt att sluta avtal, förutsatt att det på annat sätt aktivt medverkar till att avtal kommer till stånd. Han belyser det sagda genom att likna en hemsida vid en obemannad bensinmack som säljer bensin med hjälp av en sedelautomat; få skulle enligt honom, förneka att en sådan bensinmack utgör ett drift- ställe vid tillämpning av 10:5 § RB.

Således menar Bogdan att en hemsida normalt torde kunna anses utgöra ett driftsställe vid tillämpning av rättegångsbalkens 10:5 §. Han medger dock att rättsläget är oklart.

Även praxis har behandlat frågorna om hur begreppet fast driftställe skall avgränsas och när en tvist kan anses ha uppkommit omedelbart på grund av en rörelse. Nedan följer en kortare redogörelse för några av dessa rättsfall.

48 Dvs. behörighet att ingå och sluta avtal med bindande verkan (egen tolkning).

49 Dennemark, a a, s 200 f; SOU 1968:40, s 87.

50 Bogdan, SvJT 1998, s 825 ff.

RH 1982:120 (Stockholms badhus)

Ett bolag ansökte om betalningsföreläggande för ett fastighetsbolag med säte i Stock- holm för att utfå en fordran. Som grund för TR: s behörighet åberopades att avtalet om arbetet hade kommit till stånd efter förhandlingar vilka förts uteslutande med en person (A) vid fastighetsbolagets förvaltning i Skövde. Fastighetsbolaget invände att A endast var teknisk förvaltare, vars behörighet var begränsad till den löpande förvaltningen av bolagets fastigheter och inte omfattade rätt att sluta avtal av förevarande art. HovR fann, oavsett denna invändning, att förvaltningen i Skövde fick anses utgöra ett fast driftställe som avses i 10 kap 5 § RB samt att tvisten föll inom ramen för fastighetsbolagets där bedrivna rörelse. TR var därför behörig. Av HovR: s något knapphändiga motivering framgår att det för tillämpligheten av lagrummet i fråga inte ansågs vara en nödvändig förutsättning att driftstället har behörighet att på rörelseidkarens vägnar sluta det avtal tvisten gällde. Såtillvida skulle forum negotii äga ett vidare tillämpningsområde än kontraktsforum enligt 10 kap 4 § RB.

NJA 1992:1

I rättsfallet prövades frågan om sve nsk domsrätt kunde anses föreligga i enlighet med 10 kap 5 § RB. Redan på grund av att bolaget i fråga hade kontor i Sverige, fast anställd personal, att det i kontorets verksamhet användes bland annat brevpapper på vilket såväl bolagets firma som kontorets adress, telefonnummer m.m. angavs, samt att det i nedre delen av brevpapperet fanns motsvarande uppgifter om "Head office" i Schweiz, ansåg HD det klarlagt att bolaget hade sådant fast driftsställe i Sverige som avses i 10:5 § RB.

Av utredningen framgick vidare att personalen vid det svenska kontoret bl.a. lämnat underlag för en beställning, bekräftat beställningen samt sedermera även gjort rekla- mation. I brevväxling till svaranden uppgavs dessutom att brevet även skulle översändas till huvudkontoret, vilka från och med då skulle överta ärendet. På grund av det anförda ansåg HD det även utrett att det svenska kontoret haft sådan del i tillkomsten av det aktuella avtalet att förevarande tvist måste anses ha uppkommit omedelbart på grund av den vid driftstället bedrivna rörelsen. I likhet med TR:n och HovR:n fann HD därför att forumbestämmelsen i 10:5 § RB var tillämplig och att svensk domsrätt förelåg.

Det samlade intrycket av vad som ovan behandlats pekar enligt vår uppfattning, i riktning mot och i enlighet med Bogdans inställning om att en Internethemsida torde kunna utgöra ett driftställe i RB:s mening.

3.2.2 Svensk domsrätt enligt Bryssel-I förordningen

I likhet med lagvalsavgörandet tillämpas i grunden en anknytningsprincip, vid konstate- randet av domstols behörighet. Generellt kan sägas att svenska jurisdiktionsregler är ganska vida. Det betyder att så snart det finns en anknytning till Sverige – det behöver inte vara den starkaste anknytningen – föreligger ofta svensk domsrätt. För svenskt vid- kommande framgår reglerna av jurisdiktionsfrågor i Bryssel I- förordningen och i Luganokonventionen.

Luganokonventionen är ett samarbete mellan EU/EFTA- länderna vilket antogs på en konferens i Lugano år 1988. I Sverige trädde konventionen i kraft 1 januari, 1993.

Geno m Sveriges medlemskap i EU är vi förpliktade till Bryssel I- förordningen, vilken har företräde framför Luganokonventionen.

51 Rättsfallet avser visserligen inte ett internationellt förhållande, men är enligt doktrinen ändock av intresse också i situationer där denna bestämmelse åberopas till stöd för svensk domsrätt.

52 Pålsson, Svensk rättspraxis, s 80 f.

För Sveriges del får konventionen endast betydelse gentemot de EFTA-länder som inte är medlemmar i EU, dvs. Island, Norge och Schweiz. Luganokonventionen och Bryssel I-förordningen överensstämmer i det närmaste fullständigt med varandra.

Bryssel I-förordningen trädde i kraft den 1 mars 2002 och har ersatt den tidigare Brysselkonventionen, vilken för Sveriges del endast gäller mot Danmark som inte har anslutit sig till förordningen. Enligt huvudregeln i förordningen (art. 2) skall talan mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstol i den medlemsstaten, obero- ende av i vilken stat han har medborgarskap. Parterna kan också själva komma överens om vilken domstol som skall vara behörig att pröva en eventuell framtida tvist. Ett sådant s.k. prorogationsavtal godtas om det uppfyller vissa formkrav t.ex. skriftlighet. I art. 23 anges uttryckligen att ett ”elektroniskt meddelande som möjliggör en varaktig dokumentation av avtalet skall anses likvärdigt med skriftligt”. Kravet på varaktighet utesluter normalt information på webbsidor, eftersom det kan vara svårt att visa vilken information som varit tillgänglig vid en viss tidpunkt och att motparten godkänt just denna.

I vissa undantagsfall kan talan även väckas utan prorogationsavtal i en annan stat än den där svarande har sin hemvist. Exempelvis kan talan som avser avtal väckas vid dom- stolen på den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller ska uppfyllas (art.5.1). Det innebär att en tvist med anledning av ett köpeavtal, där säljaren skall leverera varan till köparen, också kan väckas i köparens hemland.

I art.5.5 föreskrivs att talan kan väckas i en annan medlemsstat i fråga om tvist som hänför sig till verksamheten vid ”en filial, agentur eller annan etablering” belägen i den staten. Uttrycket etableringsställe skall enligt GD-domstolen bl.a. ge intryck av var- aktighet, skall stå under det utländska driftställets kontroll och ledning samt vara materiellt utrustad för att kunna förhandla med tredje man. Det har däremot inte klar- gjorts om driftstället skall vara helt självständigt.

Den starkaste grunden för bestämmelsen är att tvisten har uppkommit på grund av svarandens affärs- eller yrkesverksamhet i etableringslandet och att det därför är rimligt att han kan sökas där. Bestämmelsen har förebilder i flertalet medlemsstaters nationella rätt, i svensk rätt finns motsvarande forumregel i 10 kap. 5 § RB (se ovan avsnitt 3.1.1).

De begrepp som används i art.5.5 ger relativt stort utrymme för tolkning och skulle säkerligen ges en skiftande innebörd i olika medlemsstater, om tolkningen skulle ske enligt nationell rätt. Viktigt är därför att bestämmelsen skall tolkas självständigt, med hänsyn till förordningens system och syfte. Det kan utläsas av flera GD-avgöranden till art.5.5. Det tydliggörs bäst i fallet Somafer v. Saar-Ferngas:

53 SOU 1999:106, s 90.

54 Lindberg, Agne & Westman, Daniel, a a, s 90.

55 A a, s 91.

56 A a, s 91 f.

57 Pålsson, Lennart, Bryssel I-förordningen, 1 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, s 119 f;

Dennemark, a a, s 196 ff.

Mål 33/78 Somafer [1978] ECR 2183 (REG spec.utg., vol. IV s.209).

I fallet uttalade GD att med begreppet filial, agentur eller annan etablering avses: "…ett verksamhetscentrum som varaktigt framträder som representant för ett företag till vilket det hör, har en affärsledning och är materiellt så utrustat att det kan förhandla med tredje man på så sätt att denne – trots att han vet att det eventuellt uppkommer ett rätts- förhållande med det företag till vilket centrumet hör och som har sitt säte i utlandet – inte behöver vända sig direkt till detta företag utan kan ingå avtal på platsen för det verksamhetscentrum som representerar företaget"

.

Med denna formulering menade GD att det följaktligen krävs att etableringen har en viss permanens och självständighet samt utåt framträder som moderföretagets

"förlängda arm". Kravet på självständighet är tydligen så högt att etableringsstället måste ha behörighet att företräda moderföretaget som avtalsslutande part. Företeelser som inte når upp till en etablering är t.ex. om det utländska företaget deltar på en mässa eller utställning, vilket inte uppfyller kravet på varaktighet eller ren ordermottagnings- ställe och därmed inte nödvändig grad av självständighet.

Redan i de Bloos v. Bouyer

slog GD fast att en filial, agentur eller annan etablering kännetecknas av att den står under moderföretagets ledning och kontroll. En själv- ständig återförsäljare (ensamförsäljare) som inte uppfyllde det villkoret befanns därför inte vara omfattad av begreppet. Härmed klargjorde domstolen att ett etableringsställe enligt art. 5.5 karakteriseras av att det befinner sig under kontroll och ledning från det utländska företagets sida, vilket medförde att ensamförsäljaren inte utgjorde ett etableringsställe i konventionens mening.

Bestämmelsen i art.5.5 är begränsad till tvister som räknas till verksamheten vid etableringen. Tvisten måste ha ett så nära samband med den verksamheten att den kan sägas uppkomma ur densamma. I senare fall har GD fastställt att utomstående som ingått avtal med etableringen inte nödvändigtvis behöver uppfylla förpliktelsen i den stat där etableringen finns. Kravet skulle för övrigt innebära att bestämmelsen kom att förlora nästan all självständig betydelse, eftersom talan ändå kan väckas vid upp- fyllelseortens forum enligt art.5.1.

Uppsatsens hypotetiska problemställning med en Internethemsida som tänkbart drift- ställe får med all sannolikhet svårt att uppfylla kravet på att ha en egen ledning, och kunna förhandla med tredje man.

Kravet på en egen ledning är minimigraden av självständighet. En hemsidas funktions- sätt och utformning styrs normalt direkt av driftstället. Kravet på att etableringsstället ska ha en egen ledning, dvs. vara skild från huvuddriftstället är svårt att i klarhet utläsa från Somafer- målet. Domen uttalar visserligen att ett etableringsställe skall ha "en ledning", men det finns inget konkret uttalande om att det måste vara etableringsstället egen ledning. Kravet skulle för övrigt vara svårt att förena med ett senare GD av- görande, Schotte v. Parfums Rothschild

.

58 P. 12 i domskälen.

59 Pålsson, Bryssel I-förordningen, s 120.

60 [1976] ECR 1497.

61 Pålsson, Bryssel I-förordningen, s 122.

62 [1987] ECR 4905.

Här fastslogs att ett bolag hade ett etableringsställe även om det hade samma ledning som ett annat bolag. De två bolagen, ett franskt och ett tyskt, hade dock formellt var sitt styrande organ, men dessa bestod av samma personer.

Kravet på att kunna förhandla med tredje man blir i princip omöjligt för en Internet- hemsida att uppfylla. En köpare kan inte förhandla med en hemsida på samma villkor som med en fysisk person. Därmed kan inte den förhandlingsfrihet som GD avgöranden kräver av driftstället gentemot huvuddriftstället, ges en hemsida. Enligt Bogdan

är ett sådant krav orimligt eftersom etableringsställets befogenheter är en intern angelägenhet.

De bör med andra ord inte vara synliga för medkontrahenten.

63 Bogdan, SvJT 1998, s 833.

64 A a, s 834.

4 Driftstället ur andra perspektiv

I doktrinen

framförs tanken, att även andra förutsättningar kan inverka vid bestäm- mandet av om en hemsida kan tänkas utgöra ett driftställe. Bland annat framkommer att faktorer som serverns placering och domännamnet ".se", skulle kunna få betydelse vid ett sådant bestämmande. Visserligen ligger de nämnda faktorerna utanför den i upp- satsen behandlade frågeställningen om lagval och jurisdiktion, i bemötande syfte kommer dock frågorna i det följande att behandlas.

4.1 Domännamn

För att kunna identifiera en viss dator/enhet på nätet används s.k. domännamn. Dessa identifierar varje anslutet nät med en toppdomän - .com, .edu, .org, .net, samt nationella toppdomäner såsom .us, .jp, .se osv.. Idag finns närmare 250 nationella toppdomän- namn. Eftersom Internet som företeelse inte står under något visst lands jurisdiktion, regleras därmed inte heller domännamnstilldelningen av några lagar eller granskas av några myndigheter. Tilldelningen av domännamn sker hos de organ som utsetts av ISOC/IANA (Internet Assigned Numbers Authority), vilka tilldelar namnen inom de olika toppdomänområdena. Då det gäller rätten till domännamn är denna alltså inte underställd någon jurisdiktion i världen. Några lagliga krav att få använda ett visst namn eller något särskilt skydd för namnet, kan inte åberopas.

Registrering av domännamn under svenska toppdomä nen .se sköts av NIC-SE AB

, dotterbolag till II-stiftelsen

som är den organisation som idag har ansvaret för att hantera toppdomännamn .se. Reglerna för ett önskat domännamn är kraftigt liberali- serade från och med april 2003. De tidigare uppställda kraven på att en sökande skulle vara en registrerad organisation för att kunna registrera ett domännamn under topp- domän .se (exempelvis www.ericsson.se) är nu borttagna. Dagens mer allmänna regler ger fler möjlighet att kunna registrera sig under toppdomän .se. Reglerna lyder enligt följande:

• Ansökan om registrering under toppdomänen .se står öppen för alla fysiska och juridiska personer som önskar registrera ett domännamn.

• Utländska juridiska personer utan fast driftställe i Sverige och fysiska personer utan stadigvarande hemvist i Sverige, skall uppge en kontaktperson med stadigvarande hemvist i Sverige, som för innehavarens räkning kan ta emot meddelanden, fakturor, avier och göras betalningsansvarig för avgifter i enlighet med dessa villkor.

Har meddelande skickats från NIC-SE till kontaktpersonen anses NIC-SE ha under- rättat innehavaren och därmed fullgjort sina meddelandeskyldigheter enligt dessa allmänna villkor

De mer generösa reglerna innebär att man tagit bort det tidigare kravet på att sökanden var tvungen att ha en registrerad organisation i landet och istället endast kräver en kontaktperson med stadigvarande hemvist i Sverige. Konsekvensen av de nya reglerna är att det idag är svårare att enbart från domännamnet utläsa om aktören har ett driftställe i landet eller ej.

65 Bogdan, SvJT 1998, s 827 ff; Åkerman & Thunman, JT 1997-98, s 440.

66 Carlén-Wendels, a a, s 143 ff, Dahlström, Sofia & Karlsson, Marie-Louise, Internetjuridik, 1 u, Björn Lundéns Information AB, Uddevalla, 2000, s 76 f.

67 NIC-SE AB, ”http://www.nic -se.se

68 Stiftelsen Internet Infrastruktur.