”V adå anställd ?
J ag har Ju inte skriVit på något .”
fördjupning - ” vadå anställd ?”
Allt om Juridiks fördjupningar är precis som det låter. Vi går på djupet i månadens ämne genom att förklara bak- grunden till varför regler och lagar tolkas på de sätt som de gör.
Vi passar samtidigt på att utveckla exempel som på olika sätt påverkat både lagstiftning som tolkningen i domsto- larna. Att tolka juridik är för många krångligt och det
finns en anledning till att juristutbildningen anses vara universitetsvärldens tuffaste utbildning och sedan hela tiden fortbildar sig.
Materialet i Allt om Juridiks Nyhetsbrev är kortfattat, koncentrarat och tipsorienterat. Månadens fördjupning syftar mer till att ge en bredare förståelse och vi skriver texten en aning mer omfattande.
TP #1
Foto: Cladio Bresciani/TT
En fördjupande text om de juridiska gråzonerna inom arbetsrätten
Arbetsrätten har starka traditioner i Sverige och är stän- digt en omdiskuterad fråga både inom juristskrået och i den politiska debatten. De flesta arbetsgivare har – för- hoppningsvis – koll på den klassiska principen ”sist in, först ut”. Men arbetsrätten innehåller fler fallgropar än turordningsreglerna. Inte allt för sällan kan frågor upp- stå kring den till synes banala frågan: Har personen blivit anställd?
Juridiken har ibland rykte om sig att vara ologisk. Det är helt fel. Hela det juridiska systemet bygger på regler.
Lagar, förordningar, direktiv, myndighetsföreskrifter och EU-rättsakter utgör grunden i rättsystemet. Reg- lerna fylls ut med praxis. Inom vissa rättsområden, t.ex.
civilrätten, spelar praxis en avgörande roll, medan inom offentlig rätt och straffrätt är lagstiftning och förarbeten (utredningar, propositioner och betänkanden) de vikti- gaste rättskällorna.
Juridiken är alltså väldigt logisk och hierarkisk. Svårig- heten är att lära sig hitta i den juridiska djungeln, förstå hur praxis samspelar med lagstiftningen – och avgöra vilken regel som går först om två regler säger emot var- andra. Ett viktigt tankesätt är att inte tänka och avgöra efter eget tycke och smak – utan avgöra den juridiska frågan genom att följa vad reglerna säger.
Inom arbetsrätten är lagstiftningen huvudsakligen cen- trerad kring LAS, lagen om anställningsskydd. LAS är en skyddslagstiftning till förmån för den anställde och börjar gälla så fort arbetstagaren inträder i anställningen.
Därmed blir den naturliga följdfrågan: När har en an- ställning ingåtts?
De allra flesta arbetsgivare skulle svara att en anställning ingås när anställningsavtalet skrivs på.
Så kan det vara i vissa fall, men det kan också ha skett på ett tidigare stadium. Anställningsavtal behöver inte vara skriftliga enligt svensk lag. Detta medför att så fort par- terna – arbetsgivaren och arbetstagaren – har kommit överens om att arbetstagaren ska inleda en tjänst, så har ett anställningsförhållande inletts och LAS träder in.
Att vissa villkor därefter regleras i ett skriftligt avtal förändrar inte att anställningsförhållandet kan anses ha uppstått muntligen på ett tidigare stadium. Det är lätt att glömma att anställningen faktiskt är ett avtal och så fort anbud och accept har avgivits anses ett avtal har ingåtts – och därmed anställningen.
Genom så kallat ”konkludent handlande” kan också en anställning ingås. Låt säga att arbetsgivaren låter arbets- tagaren börja jobba, utan att ha diskuterat saken närma- re. I ett sådant läge skulle man kunna anse att parterna genom sitt handlande har ingått en anställning.
Det finns också fall då arbetsgivaren blivit skadestånds- skyldig enligt principen culpa in contrahendo. Det be- tyder ungefär ”vårdslöshet vid förhandling”. Det finns exempelvis ett klassiskt avgörande där arbetsgivaren för- handlade med en potentiell arbetstagare. Förhandling- arna gick bra och överenskommelsen var så gott som i hamn. Tjänsten skulle vara stationerad i Sydamerika.
Arbetstagaren förberedde sig på en flytt till Sydameri- ka, vilket arbetsgivaren var medveten om. Arbetsgivaren valde sedan att inte anställa den aktuella arbetstgaren, utan valde en annan kandidat.
s
ida2 s
ida3
fördjupning - ” vadå anställd ?” fördjupning - ” vadå anställd ?”
Arbetsgivaren blev efter domstolsbeslut skadestånds- skyldig till den bortvalda kandidaten. Någon anställning hade visserligen inte ingåtts, eftersom arbetsgivaren ald- rig formellt sagt ja. Däremot ansågs arbetsgivaren ha agerat vårdslöst eftersom den insett att arbetstagaren förberedde en flytt till Sydamerika – helt i onödan. Den bortvalda kandidaten fick därför utstå stora kostnader, som hade kunnat undvikas om arbetsgivaren inte givit intrycket att anställningen var klar.
Konsulter brukar också vålla en del problem inom ar- betsrätten. Konsulter och andra uppdragstagare är näm- ligen inte anställda – och omfattas därmed inte av LAS.
En konsult har därför inte rätt till uppsägningstid, såvida inte detta anges i det specifika konsultavtalet. Vad många arbetsgivare missar är dock att hur ett avtal rubriceras – ”anställningsavtal”, ”uppdragsavtal”, ”konsultavtal”
eller ”tjänsteavtal” – är av liten betydelse. Det avgörande är vad avtalets innehåll verkligen stadgar.
Man kan därför inte komma undan LAS genom att kalla någon som egentligen är anställd för ”konsult”. Det blir en ulv i fårakläder, för att använda en metafor. Det finns gott om rättsfall från tingsrätter och Arbetsdomstolen som berör just att konsulter i själva verket är att se som anställda.
Vanligen uppdagas detta när en långvarig konsulttjänst ska avslutas och konsulten plötsligt åberopar LAS. Detta kan exempelvis vara fallet om det skulle uppstå arbets- brist på företaget. Det är då naturligt att börja med att knoppa av konsulttjänsterna. Men om konsulten är att jämställa med en arbetstagare omfattas konsulten också av turordningsreglerna.
Detta kan komma som en kalldusch för arbetsgivaren.
”Vadå anställd? Jag har ju inte skrivit på något.”
Det svåra i sammanhanget kan vara fallet att konsulten
anställd, utan arbetsgivarens direkta vetskap.
Hur ska man som arbetsgivare veta om en konsult är att se som ”arbetstagare”? Det korrekta, men dessvärre ganska hårda svaret är att det inte finns något svar. Yt- terst är det något som en domstol måste avgöra i varje enskilt fall.
Hur kan en arbetsgivare då agera proaktivt och bedöma om konsulter och andra uppdragstagare egentligen är att betrakta som anställda?
Kent Källström, professor i (bland annat) arbetsrätt vid Stockholms universitet, samt Jonas Malmberg, ordföran- de i Arbetsdomstolen, har ställt upp ett antal utgångs- punkter att ta fasta på i avvägningen kring vad som är att klassa som arbete, vem som är att klassa som arbets- tagare, osv.
Utmärkande för ett anställningsavtal är att avtalet utgör en förbindelse där arbetstagaren förbinder sig att lö- pande ställa sitt arbete till förfogande för arbetsgivare.
Uppdragsavtal, däremot, handlar i regel om att en viss produkt, tjänst eller åtagande ska levereras.
Det saknas en definition av vad som är ”arbete”. Arbete kan i någon mening innebära vad som helst; fysisk och intellektuell verksamhet. I den arbetsrättsliga kontexten har dock begreppet smalnats av något i praxis. Om du hjälper en vän lyfta en soffa utgör inte detta arbete i ar- betsrättens mening. Inte heller arbeten som görs inom familjen omfattas av arbetsrätten, som huvudregel.
s
ida3
fördjupning - ” vadå anställd ?” fördjupning - ” vadå anställd ?”
s
ida3 s
ida3
Att hjälpa sin sjuka sambo anses därför i regel inte vara arbetsrättsligt arbete, medan det tvärt om anses vara det om sambon istället får hjälp av någon helt utomstående – från hemtjänsten, till exempel.
Att skilja en arbetstagare från en uppdragstagare kan allt- så vara svårt. Högsta domstolen uttalade i ett fall 1979 att bedömningen ska grundas på det aktuella avtalet och de förekommande omständigheterna. Det rör sig helt enkelt om en helhetsbedömning.
Det finns inga fasta kriterier, men följande kännetecken talar för att det rör sig om en arbetstagare, enligt Käll- ström och Malmberg (s 23 ff, Anställningsförhållandet, upplaga 3, Iustus förlag 2013):
• Avtalet anger personlig arbetsskyldighet mot visst vederlag.
• Arbete utförs för annans räkning, under dennes ledning och kontroll.
• Det rör sig om ett varaktigt samarbete där den arbetspresterande står till förfogande för de uppgifter som löpande dyker upp.
• Den arbetspresterande är förhindradatt utföra liknande arbetsuppgifter åt annan.
• Råvaror, maskiner och redskap tillhandahålls av huvudmannen.
• Den arbetspresterande får ersättning för utlägg, såsom resor.
• Den arbetspresterande får en garanterad ersättning, t.ex. timlön.
• Den arbetspresterande är ekonomiskt och socialt likställd med en
arbetstagare på arbetsplatsen.
Om du är osäker på om en av dina konsulter i själva ver- ket är att anse som en arbetstagare kan du fråga dig själv frågan: ”Hur, förutom det faktum att personen klassas som konsult, behandlas personen annorlunda än mina övriga anställda?”
Det finns med andra ord ingen fast mall att utgå ifrån, utan bedömningen måste göras i varje enskilt fall. Be- dömningarna kan ibland vara väldigt vanskliga – och ju- risternas åsikter går isär. I dessa lägen är det synnerligen svårt för arbetsgivaren att veta hur situationen ska tolkas.
Hur bör man då tänka som arbetsgivare? När det är dags att ta in en ny person och du överväger en konsult kan följande tumregel vara bra att ha i åtanke: Varför vill jag att den ska ha en konsulttjänst och inte bli en anställning?
Om det enda skälet är att du inte vill att personen ska
”fastna” och få LAS starka anställningsskydd hos dig har du dåliga skäl att välja ett uppdragsavtal. Om du i övrigt agerar precis likadant mot din nya rekrytering som mot dina tidigare anställda, finns det risk att det inte ens rör sig om ett uppdragsavtal, utan en anställning. Dessutom kan du använda instituten provanställning och allmän visstidsanställning om du inte vill knyta personen för hårt till dig.
Fundera också om det är en viss tjänst eller produkt som ska levereras, eller om ditt behov av arbetskraft är mer generellt. Det senare talar för ett uppdragsavtal, det förra talar för en anställning.
fördjupning - ” vadå anställd ?” fördjupning - ” vadå anställd ?”
s
ida3
Gör du fel kan det bli dyrt. Att felbedöma en konsult som egentligen är arbetstagare kan få en dyr prislapp.
Om du – helt korrekt – tillämpar turordningsreglerna i LAS, men dessutom låter en konsulttjänst avslutas, fast det sedermera visar sig att konsulten enligt bedömnings- grunderna ovan är att klassa som arbetstagare – har du brutit mot LAS och blir skadeståndsskyldig. Skadestånd kan utgå både till den felaktigen uppsagde arbetstagaren, men också till facket.
På så vis kan en okunskap om hur dina underställda egentligen klassificeras leda till att du ofrivilligt bryter mot LAS.
Problemet är, som ovan belysts, att det inte finns något facit. Fråga vilken jurist som helst, så kommer du troligen få ett svävande svar i stil med: ”Det beror på”. Tyvärr är det ofta dig som arbetsgivare som får betala priset för
denna oklara situation.
Att juridik är ologiskt är en myt. Juridiken är, och förblir, logisk. Juridiken är däremot paradoxal, för ju mer bevan- drad någon är inom juridik, desto osäkrare tenderar per- sonen att bli på hur något verkligen förhåller sig.
Enda sättet att få ett säkert svar är att få frågan prövad i domstol – men där vill du väl inte behöva hamna?
Därför: Gör rätt från början – så att du kan förbli lyckligt ovetande vad facit egentligen säger.
Nils Ivars
Biträdande redaktör, Allt om Juridik
Foto: Fredrik PerssonTT
