Examensarbete
Verksamhetsövergång
En kritisk granskning av Arbetsdomstolens bedömningar vid fall av outsourcing
Författare: Julia Skilje Kolstad Handledare: Ann-Christine Hartzén
Examinator: Eva Schömer Termin: VT16
Abstract
The subject of this study is transfer of undertakings and employment protection in cases of outsourcing. The aim of the study is to examine how the Swedish law in the area relates to the EU law. This is done by comparing the Swedish case law of Arbetsdomstolen to the case law of the Court of Justice of the European Union and by critically reviewing the case law of Arbetsdomstolen from a gender perspective. The method used for this study is a doctrinal research method. This is supplemented with a social science perspective.
Cases of outsourcing are often complex and have given rise to a lot of case law from both the Court of Justice of the EU and Arbetsdomstolen. Arbetsdomstolen has furthermore been subject to criticism for interpreting the EU directive too independently and for being too employer friendly.
The results of the study show that Arbetsdomstolens assessments are different from the Court of Justice of the EU assessments in some aspects. Both courts, but Arbetsdomstolen in particular, distinguishes between undertakings that are based on material assets and undertakings that are based on personnel assets. Case law shows that a transfer of undertaking is more likely to occur when it concerns an undertaking based on material assets. This means that Arbetsdomstolens assessments are unfavorable for employees working in undertakings based on personnel. The conclusion is therefore that, since the Swedish labor market is gender segregated, the employment protection is stronger for men than for women.
Keywords: transfer of undertakings, gender equality, employment protection, Arbetsdomstolen, Court of Justice of the European Union.
Innehållsförteckning
1 Inledning ____________________________________________________________ 2 1.1 Problembeskrivning _______________________________________________ 2 1.2 Syfte och frågeställning ____________________________________________ 3 1.3 Metod och material ________________________________________________ 3 1.4 Avgränsningar ___________________________________________________ 5 2 Outsourcing __________________________________________________________ 6 2.1 Vad är outsourcing? _______________________________________________ 6 2.2 Utvecklingen av outsourcing ________________________________________ 6 3 Jämställdhet på den svenska arbetsmarknaden _______________________________ 8 4 EU-rättsligt perspektiv _________________________________________________ 10 4.1 Överlåtelsedirektivet ______________________________________________ 10 4.2 Tillämpningen av överlåtelsedirektivet _______________________________ 11 4.2.1 Lagenlig överlåtelse ___________________________________________ 11 4.2.2 Ekonomisk enhet och bibehållen identitet __________________________ 13 5 Nationellt perspektiv __________________________________________________ 18 5.1 Den svenska lagstiftningen _________________________________________ 18 5.2 Arbetsdomstolens tillämpning av överlåtelsedirektivet ___________________ 19 6 Avslutande analys och slutsatser _________________________________________ 27 Källförteckning ________________________________________________________ 30 Offentligt tryck _____________________________________________________ 30 Litteratur __________________________________________________________ 30 Övriga källor _______________________________________________________ 32 Rättsfallsförteckning ____________________________________________________ 33 EU-domstolen ______________________________________________________ 33 Arbetsdomstolen ____________________________________________________ 34
1 Inledning
Inom arbetsrätten finns särskilda regler som gäller när ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet säljs eller av annan anledning övergår från en arbetsgivare till en annan arbetsgivare. Reglerna, som syftar till att vara ett anställningsskydd för arbetstagarna, återfinns i Lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS) och Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Skyddet för arbetstagarna aktualiseras vid traditionella överlåtelser av hela eller delar av företag eller verksamheter, men kan även vara aktuellt vid fall av outsourcing.
Det första kapitlet inleds med en problembeskrivning följt av syfte och frågeställningar.
Vidare följer metodavsnitt och avslutningsvis kommenteras de avgränsningar som har gjorts för uppsatsen.
1.1 Problembeskrivning
Den gällande svenska lagstiftningen på området bygger på ett EU-direktiv, det så kallade överlåtelsedirektivet, som första gången utfärdades 1977.1 Överlåtelsedirektivet har alltså funnits med under lång tid och det faller sig därför naturligt att fråga sig hur det än idag tjänar syftet som ett skydd för arbetstagarna.
När europarätten skulle införlivas i svensk rätt efter inträdet i EU stod den svenska rättstillämpningen relativt oförberedd.2 När reglerna kring verksamhetsövergång skulle träda i kraft i Sverige var oron stor för vilka konsekvenser den nya lagstiftningen skulle få för företagen. Varken de svenska förarbetena eller rättspraxis från EU-domstolen bringade vidare klarhet i hur tillämpningen skulle ske vid outsourcing och entreprenörsbyten.3 Eftersom stora delar av den svenska arbetsrätten utvecklades innan inträdet i EU är det intressant att se om senare tids harmonisering mellan rättssystemen har fungerat och om det föreligger skillnader i hur Arbetsdomstolen har löst tillämpningsproblemen jämfört med EU-domstolen.
1 Rådets direktiv 77/187/EEG. Se även ändringsdirektivet 98/50/EG och det senaste ersättningsdirektivet 2001/23/EG som är en kodifierad version av tidigare direktiv.
2 Bernitz, Ulf. Europarättens genomslag i svensk rätt - var står vi idag? Juridisk Tidskrift nr. 3 (2009/10):
477-501, 477.
3 Hemberg, Maria. EG-anpassning av LAS - vad har hänt sedan reglerna om övergång av verksamhet trädde i kraft? Juridisk Tidskrift nr. 3 (1997/98): 678-684, 678.
Arbetsdomstolen har kritiserats för att i allmänhet inta en förhållandevis arbetsgivarvänlig inställning i sina bedömningar,4 vilket kan uppfattas som problematiskt för rättssäkerheten. Bedömningen av huruvida en verksamhetsövergång har skett eller inte avgörs av flera olika omständigheter och har föranlett ett omfattande antal tvister och tillämpningsproblem.5 Vid fall av outsourcing tycks bedömningen vara extra komplex, vilket visar sig i den omfattande rättspraxis som finns på området, och därför är en fördjuping i ämnet relevant.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är att belysa outsourcing i relation till regleringen av verksamhetsövergångar. Detta kommer att göras med utgångspunkt i hur den svenska rätten på området förhåller sig till EU-rätten, genom att kritiskt granska Arbetsdomstolens praxis kring verksamhetsövergång vid outsourcing ur ett jämställdhetsperspektiv. För att uppfylla nämnda syften har följande frågeställningar formulerats:
Hur förhåller sig Arbetsdomstolens bedömningar till EU-domstolens bedömningar vad gäller verksamhetsövergång vid fall av outsourcing?
Vilka konsekvenser får tillämpningen ur ett jämställdhetsperspektiv?
1.3 Metod och material
För att besvara den första frågeställningen har rättsdogmatisk metod använts.
Rättsdogmatisk metod syftar bland annat till att lösa rättsliga problem genom att finna, tolka och applicera rättsregler. Lösningen på de rättsliga problemen söks i lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och viss juridisk litteratur.6 Vidare innebär rättsdogmatiken att tolkning av rättskällorna kan ske genom bland annat studier av lagmotiv, rättsreglers historiska bakgrund eller genom olika tolkningsmetoder.7 I följande rättsutredning används främst rättspraxis från EU-domstolen och Arbetsdomstolen, ett EU-direktiv, lagstiftning, förarbeten, doktrin och vetenskapliga artiklar för att tolka gällande rätt.
4 Hemberg, Maria. Juridisk Tidskrift nr. 3 (1997/98): 678-684, 684.
5 Glavå, Mats & Hansson, Mikael, Arbetsrätt, 3., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2016, 500- 501.
6 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, 21.
7 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, 23.
Enstaka fall av grundlitteratur förekommer i de olika kapitlens introduktioner. Vid studierna av EU-rätten och den kritiska granskningen av Arbetsdomstolens tillämpningar har teleologisk tolkning, ändamålstolkning, använts för att förstå och kunna kritiskt granska domstolarnas tillämpningar i förhållande till de ändamål och syften som rätten har.
För att förstå rättens roll i samhället kompletteras den rättsdogmatiska metoden med ett samhällsvetenskapligt perspektiv, främst vad gäller den andra frågeställningens jämställdhetsperspektiv. Ett samhällsvetenskapligt perspektiv bidrar med en djupare förståelse för hur rätten fungerar i en specifik kontext. Genom sekundäranalys, som innebär användande av kvantitativa data i form av statistik som samlats in av andra,8 har underlag för jämställdhetsperspektivet inhämtats. Det har varit passande att använda befintlig statistik för att kunna utföra analysen, istället för att samla in egna data, eftersom detta inte är en statistisk analys.
Genom åren har överlåtelsedirektivet gett upphov till tolkningsproblem som lett till ett stort antal mål i EU-domstolen och Arbetsdomstolen. Direktivet är alltså mycket prövat.
Därför är det motiverat att genomföra en utredning med utgångspunkt i rättspraxis.
Eftersom avgöranden från EU-domstolen har bindande effekt ställs Arbetsdomstolens avgöranden mot dessa. Källström och Malmberg beskriver EU-domstolens praxis på området som dynamisk, där succesiva förskjutningar har skett i takt med att samhället har förändrats.9 Detta kan till viss del tala för att äldre praxis är överspelad och att nyare praxis bör ligga till grund för en utredning. Dock vore det oklokt att bortse helt från äldre praxis eftersom flera mål fortfarande har stort prejudikatsvärde, vilket visar sig i senare tids praxis från både EU-domstolen och Arbetsdomstolen. Däremot har Arbetsdomstolens praxis från tiden innan Sveriges inträde i EU bortsetts helt från, eftersom de rör tiden innan överlåtelsedirektivet implementerats i Sverige. Vidare bör påpekas att utredningen innehåller praxis från EU-domstolen som inte specifikt behandlar verksamhetsövergångar i outsourcingsituationer, men som ändå är användbara eftersom de har stor betydelse för området generellt.
8 Bryman, Alan, Samhällsvetenskapliga metoder, 2., [rev.] uppl., Liber, Malmö, 2011, 299.
9 Källström, Kent & Malmberg, Jonas, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, 3., [rev.] uppl., Iustus, Uppsala, 2013, 281.
I syfte att förenkla skrivande och läsande används genomgående förkortningen EU för att referera till Europeiska Unionen, även för det material som tillhör tiden då förkortningen EG var rådande.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen behandlar inte verksamhetsövergångar för aktiebolag, gränsöverskridande verksamhetsövergångar och går inte in på hur frågan är reglerad i olika kollektivavtal eftersom dessa områden inte är avgörande för att kunna besvara frågeställningen. Det samma gäller för skillnader mellan övergångar av privat och offentlig verksamhet.
2 Outsourcing
I det här kapitlet kommer outsourcing som företeelse att belysas. Eftersom uppsatsens frågeställning är avgränsad till att behandla verksamhetsövergångar vid fall av outsourcing är det viktigt att ge läsaren en bild av vad som kännetecknar outsourcingsituationer.
2.1 Vad är outsourcing?
Outsourcing, som i första hand är ett företagsekonomiskt begrepp, innebär situationer då företag lägger ut verksamhet eller en del av verksamhet på en extern leverantör.10 Den externa leverantören kan få i uppdrag att sköta produktionen av vissa varor eller tjänster i en förädlingskedja.11 Typiska exempel på verksamheter som blir föremål för outsourcing är IT-tjänster, säkerhet, städtjänster och löne- och personaladministration.12 För exemplet IT-sektorn kan nämnas att de huvudsakliga drivkrafterna och motiven till outsourcing är sänkta och flexibla kostnader, fokus på kärnverksamheten eller som en del av en förändringsprocess13 och det är rimligt att anta att detta även gäller andra branscher.
2.2 Utvecklingen av outsourcing
Under senare år har både globaliseringen och den ekonomiska utvecklingen i världen ställt företagen inför förändringar där de numera verkar i konkurrens på en internationell marknad. Inom näringslivet gäller generellt att verksamheter ska vara konkurrenskraftiga, flexibla och kostnadseffektiva och outsourcing har blivit en metod för att möta dessa krav.14
Strukturella och konjunkturella förändringar förklarar den omdaning som den svenska marknaden har genomgått sedan 1990-talet, där många företag genom specialisering och koncentration av verksamheten har slimmat organisationerna så att endast
10 Ekholm, Karolina, Ordning och reda om outsourcing: hur påverkar globaliseringen svensk ekonomi?, 1. uppl., SNS förlag, Stockholm, 2006, 14.
11 Jordahl, Henrik (red.), Den svenska tjänstesektorn, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2012, 94.
12 Lindberg, Agne, Kahn, Johan & Krouthén, Björn, IT-avtal - särskilt om outsourcing: en praktisk handledning, 2009, 16.
13 Lindberg, Agne, Kahn, Johan & Krouthén, Björn, IT-avtal - särskilt om outsourcing: en praktisk handledning, 2009, 19.
14 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, Juristförlaget, Lund, 2004, 21.
kärnverksamheten finns kvar internt.15 Under 1990-talet bröts nämligen trenden av stora företag och produktionsenheter och byttes istället ut mot att allt fler mindre företag började specialisera sig, vilket resulterade i ökad outsourcing.16 Under 1980- och 1990- talet var det huvudsakligen enklare tjänster som till exempel reception och städning som outsourcades, men under senare tid har även mer specialiserade tjänster blivit föremål för outsourcing.17 Hård konkurrens mellan underleverantörer har gjort det mer gynnsamt för företag att köpa in tjänsterna från dessa än att driva verksamheten själv,18 vilket visar på ett av de företagsekonomiska argument som talar för outsourcing.
Traditionellt har outsourcing används som en strikt kostnadsreducerande åtgärd. Synen har dock förändrats och outsourcing betraktas alltmer som ett verktyg för att förändra företagens prestationer, öka rörligheten och förbättra servicen,19 vilket tyder på att området är och kommer att fortsätta att vara under utveckling.
Dagens arbetsliv kännetecknas emellertid alltmer av snabba förändringar, osäkra anställningar och lösare anknytning mellan arbetstagarna å ena sidan och arbetsgivare och arbetsplats å andra sidan. I takt med att användningen av outsourcing, entreprenader och bemanningsföretag ökar så minskar andelen fasta anställningar vilket innebär stor osäkerhet för arbetstagarna.20 Slutligen ska även påpekas att inte alla outsourcingaffärer är framgångsrika vad gäller syftet att reducera kostnader. Dåligt hanterade leverantörsrelationer och fokus på alltför kortsiktiga värden kan medföra bland annat onödiga och oväntade kostnader.21
15 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, 2004, 20.
16 Ds 2003:27. Företags- och anställningsformer i förändring, Näringsdepartementet, Stockholm 2003, 26.
17 Jordahl, Henrik (red.), Den svenska tjänstesektorn, 2012, 100.
18 Jordahl, Henrik (red.), Den svenska tjänstesektorn, 2012, 97.
19 Barrar, Peter & Gervais, Roxane (red.), Global outsourcing strategies: an international reference on effective outsourcing relationships, 2006, 44.
20 SOU 2013:25. Pensionsåldersutredningen, Åtgärder för ett längre arbetsliv: slutbetänkande, Socialdepartementet, Stockholm 2013, 152.
21 Lindkvist, Thomas & Ståhl, Fredrik. Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv. Juridisk Tidskrift nr. 3 (2003/04): 546-570, 549.
3 Jämställdhet på den svenska arbetsmarknaden
För att kunna identifiera de konsekvenser som Arbetsdomstolens bedömningar får ur ett jämställdhetsperspektiv måste det först undersökas hur kvinnor och män i Sverige arbetar. Det här kapitlet syftar således till att kortfattat presentera den svenska arbetsmarknaden utifrån ett jämställdhetsperspektiv.
Den svenska arbetsmarknaden är starkt könsuppdelad. År 2012 arbetade endast 14 procent av kvinnorna och 13 procent av männen i yrken med jämn könsfördelning.22 En könsuppdelad, eller könssegregerad, arbetsmarknad kännetecknas av en olik fördelning mellan män och kvinnor i yrkesstrukturen.23 Hög könssegregering på arbetsmarknaden var länge förknippat med hög sysselsättningsnivå bland kvinnor och de skandinaviska länderna har länge haft bland de mest könssegregerade arbetsmarknaderna. På senare tid har dock en viss desegregering skett i och med att kvinnor i allt högre grad arbetar inom mansdominerade yrken och i ledarpositioner.24 Trots att könssegregeringen på arbetsmarknaden har minskat något är yrkesstrukturen fortfarande präglad av stora skillnader mellan könen.
Statistiska centralbyråns (SCB) statistik från året 2012 visar att endast tre av de största yrkena i Sverige har en jämn könsfördelning. Inom övriga yrken råder en stark uppdelning mellan kvinnor och män. Sveriges största yrkesgrupp, undersköterskor/sjukvårdsbiträden m.fl., är också det mest kvinnodominerade yrket med 93 procent kvinnor och endast sju procent män. Inom yrkesgruppen byggnadsträarbetare och inredningssnickare råder det motsatta förhållandet där män utgör 99 procent och kvinnor en procent av de anställda, och yrkesgruppen är därmed den mest mansdominerade.25 Ytterligare exempel på vanliga yrken där kvinnor utgör huvuddelen av de anställda är vårdbiträden, personliga assistenter, barnskötare, förskollärare, fritidspedagoger, skötare och hotell- och kontorsstädare.26 Det är tydligt att kvinnor är
22 På tal om kvinnor och män: lathund om jämställdhet. 2014, Statistiska centralbyrån, Örebro, 2014.
http://www.scb.se/Statistik/_Publikationer/LE0201_2013B14_BR_X10BR1401.pdf , 65.
23 Ellingsæter, Anne Lise, 'Skandinavia: de mest kjønnsdelte arbeidsmarkedene?', Jämställt arbete? : organisatoriska ramar och villkor i arbetslivet : forskningsrapport., S. 23-47, 2014, 23.
24 Ellingsæter, Anne Lise, 'Skandinavia: de mest kjønnsdelte arbeidsmarkedene?', Jämställt arbete? : organisatoriska ramar och villkor i arbetslivet : forskningsrapport., S. 23-47, 2014, 39.
25På tal om kvinnor och män: lathund om jämställdhet. 2014, Statistiska centralbyrån, 2014, 65.
26 På tal om kvinnor och män: lathund om jämställdhet. 2014, Statistiska centralbyrån, 2014, 64.
överrepresenterade dels inom landets största välfärdsyrken, dels inom personalintensiva yrken.
Sådana verksamheter som utför välfärdstjänster utgör totalt sett en stor del av den svenska arbetsmarknaden och 2004 hade en fjärdedel av landets förvärvsarbetade sitt arbetsställe inom välfärdsektorn.27 SCB’s statistik rörande åren 1995-2005 visar att det offentligas driftkostnader för välfärdsverksamhet ökade, samtidigt som landets kommuner i allt större utsträckning köpte in verksamheten från externa leverantörer eller lade ut verksamheten på entreprenad.28
Ytterligare en aspekt av den könssegregerade arbetsmarknaden är att kvinnor i större utsträckning än män arbetar deltid. SCB visar i statistik från år 2013 att 30 procent av de yrkesverksamma kvinnorna arbetade deltid medan endast 11 procent av männen gjorde det. Som främsta skäl till att kvinnorna arbetade deltid angav kvinnorna själva att lämpligt heltidsarbete inte fanns att få.29 Det ovan anförda, men även aspekter så som lön, utbildning och yrkets historia, kan antas påverka hur yrket värderas och vilken status det ges i samhället.
En starkt könssegregerad arbetsmarknad kan innebära problem ur ett samhällsperspektiv där konsekvenser så som social ojämlikhet, ekonomisk ineffektivitet, försämrade löne- och karriärmöjligheter för den enskilde, könsstereotyper och en mindre flexibel arbetsmarknad uppstår.30 Huruvida det kan uppstå konsekvenser för anställningsskyddet vid verksamhetsövergångar undersöks vidare i texten.
27 Skola, vård och omsorg i privat regi – En sammanställning av statistik 1995–2005, Statistiska centralbyrån (SCB), Örebro, 2006, 14.
28 Skola, vård och omsorg i privat regi – En sammanställning av statistik 1995–2005, Statistiska centralbyrån (SCB), Örebro, 2006, 30.
29 På tal om kvinnor och män: lathund om jämställdhet. 2014, Statistiska centralbyrån, 2014, 59.
30 Ellingsæter, Anne Lise, 'Skandinavia: de mest kjønnsdelte arbeidsmarkedene?', Jämställt arbete? : organisatoriska ramar och villkor i arbetslivet : forskningsrapport., S. 23-47, 2014, 23.
4 EU-rättsligt perspektiv
Eftersom uppsatsen avser att svara på hur Arbetsdomstolens bedömningar förhåller sig till EU-domstolens bedömningar kring verksamhetsövergångar vid fall av outsourcing krävs inledningsvis en genomgång av relevant EU-rättsligt material, med fokus på rättspraxis från EU-domstolen.
4.1 Överlåtelsedirektivet
Överlåtelsedirektivet 2001/23/EG31 trädde i kraft i april 2001. Då ersatte det de två tidigare direktiven på området, 77/178/EEG och 98/50/EG, och är en kodifierad version av de båda. Lunning och Toijer32 skriver att ändringar av direktivet har gjorts på grund av att praxis från EU-domstolen genom har åren aktualiserat oklarheter i direktivet. Med andra ord har ändringar av direktivet gjorts bland annat genom kodifieringar av domstolens praxis och medfört förtydliganden snarare än förändringar.33 Därmed är även praxis från tiden innan direktiv 2001/23/EG trädde i kraft användbar.
I och med utvecklingen av en gemensam marknad inom gemenskapen skedde en avveckling av handelshinder mellan medlemsstaterna.34 Detta ledde till förändringar av näringslivet inom EU och medförde omstruktureringar av företag, i form av bland annat ökade företagskoncentrationer, fusioner och överlåtelser.35 Som ett svar på förändringarna i näringslivet, kom direktivet att från början baseras till stor del på konkurrensmässiga överväganden, såsom att inverka positivt på den gemensamma marknaden.36 Emellertid riktade detta även uppmärksamheten mot att skydda arbetstagarnas intressen i samband med verksamhetsövergångar.37 Den sociala dimensionen, att ge arbetstagarna ett effektivit skydd vid arbetsgivarbyten genom att
31 Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter.
32 Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 10., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, 279.
33 Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 2010, 279.
34 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, 2004, 119.
35 COM (74) 351 final of 29 May 1974, proposal for a directive to the council on harmonization of the legislation of the Member States on the retention of the rights and advantages of employees in the case of mergers, takeovers and amalgamations, 1.
36 Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 2010, 281.
37 COM (74) 351, 3.
säkra kontinuitet i anställningen, är det synsätt som fått störst inflytande över hur direktivet är utformat idag.38
Direktivet ska tillämpas vid lagenlig överlåtelse eller fusion. Vidare definierar direktivet att överlåtelsebegreppet används för en ekonomisk enhet, som efter övergång, behåller sin identitet och med organiserade tillgångar syftar till att bedriva ekonomisk verksamhet.39 Skyddet för arbetstagarna innebär att de skyldigheter och rättigheter som följer av anställningsavtal eller anställningsförhållande mellan överlåtare och arbetstagare, även ska gälla mellan förvärvare och arbetstagare efter övergången.40 Sedan direktivets tillkomst har det mellan medlemsstaternas arbetsmarknadsparter rått skilda meningar om outsourcing ska omfattas av direktivet.41 Huruvida så är fallet framgår inte av själva direktivtexten och det är därför inte överaskande att det har gett upphov till ett omfattande behov av förhandsavgöranden från EU-domstolen.
4.2 Tillämpningen av överlåtelsedirektivet
Huruvida fall av outsourcing är att betrakta som verksamhetsövergångar är beroende av att de två rekvisit som är uppställda i överlåtelsedirektivet är uppfyllda. För det första sker en bedömning av om övergången har skett från en arbetsgivare till en annan genom lagenlig överlåtelse eller fusion.42 För det andra skall bedömas om verksamheten i fråga är en ekonomisk enhet som efter övergången behållit sin identitet.43
4.2.1 Lagenlig överlåtelse
Begreppet lagenlig överlåtelse definieras inte vidare i direktivtexten och därmed är man i princip hänvisad till rättspraxis. Mulder skriver att lagenlig överlåtelse ska tolkas så att det finns vissa krav på avtalsmässighet vid övergången.44 Hur långt kravet på avtalsmässighet sträcker sig har betydelse för huruvida överlåtelsedirektivet är tillämpbart vid fall av outsourcing, och speciellt vid fall av entreprenörsbyte där processen sker i två eller fler steg.
38 Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 2010, 281.
39 Dir. 2001/23/EG art. 1.1a. och 1.1.b.
40 Dir. 2001/23/EG art. 3.1.
41 Ghosheh Jr., N.S. & Gill, Colin. Transfer of Undertakings Directive: The History of a European Union Social Policy Directive. International Journal of Employment Studies, Vol. 10, No. 1 (2002): 45-73, 54.
42 Dir. 2001/23/EG art. 1.1a.
43 Dir. 2001/23/EG art. 1.1b.
44 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, 2004, 210.
I mål 324/8645 svarar domstolen på huruvida det måste finnas ett rättsligt samband eller ett faktiskt avtal mellan den tidigare arbetsgivaren och den nya arbetsgivaren. Målet rör personalen på Irma Catering A/S som arrenderade restauranger och barer av A/S Palads- Teatret. När avtalet upphörde sades personalen upp. Efter att personalen anställts av den nya arrendatorn Daddy's Dance Hall A/S uppstod problem med anställningarna.46 I domen slår domstolen fast att det inte krävs något direkt rättsligt samband mellan överlåtare och förvärvare, och att överlåtelsedirektivet kan vara tillämpligt i situationer som denna där överlåtelse har skett i två steg.47 Det som har betydelse för om en övergång har skett eller inte är om det har skett ett byte av arbetsgivare, eftersom det är gentemot arbetsgivaren som arbetstagarna kan hävda sina rättigheter.48
I mål 287/8649 slår domstolen fast att arbetstagarnas skydd är knutet till själva förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare, och syftar till att trygga kontinuiteten i anställningen oberoende av ett ägarbyte.50 Det är byte av driftansvarig, arbetsgivaren, som har betydelse snarare än bytet av ägare.51 I mål 101/8752 sammanfattar domstolen kravet på lagenlig överlåtelse såhär:
“The directive is therefore applicable wherever, in the context of contractual relations, there is a change in the legal or natural person who is responsible for carrying on the business and who incurs the obligations of an employer towards employees of the undertaking.” 53
Mulder skriver att bland annat köpeavtal, arrendatorskifte och avtal om entreprenörskifte kan ligga till grund för en lagenlig överlåtelse.54 Rättspraxis visar att begreppet lagenlig överlåtelse har en ännu bredare betydelse och att det inte krävs något direkt avtal mellan överlåtare och förvärvare för att överlåtelsedirektivet ska kunna tillämpas.55 Den avtalsmässighet som krävs ska snarare uppfattas som det avtalsförhållande som uppstår vid ett byte av den fysiska eller juridiska person som är
45 Mål 324/86 Foreningen af Arbejdsledere i Danmark mot Daddy’s Dance Hall A/S, 10 februari 1988.
46 Mål 324/86 Daddy’s Dance Hall, p. 3-4.
47 Mål 324/86 Daddy’s Dance Hall, p. 8.
48 Mål 324/86 Daddy’s Dance Hall, p. 9.
49 Mål 287/86 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark mot Ny Mølle Kro, 17 december 1987.
50 Mål C-234/98, G. C. Allen m.fl. mot Amalgamated Construction Co. Ltd., 2 december 1999, p. 16.
51 Mål 287/86 Ny Mølle Kro, p. 12.
52 Case 101/87 P. Bork International A/S v Foreningen av Arbejdsledere i Danmark, 15 June 1988.
53 Case 101/87 P. Bork International, p. 13.
54 Mulder, Bernard Johann, Anställningen vid verksamhetsövergång, 2004, 216.
55 Mål C-172/99, Oy Liikenne Ab mot Pekka Liskojärvi och Pentti Juntunen, 25 januari 2001, p. 28.
ansvarig för en verksamhets drift och som tar på sig en arbetsgivares skyldigheter gentemot verksamhetens arbetstagare.56
Mål C-51/0057 rör en situation där övergång har skett i flera steg. Ett företag, uppdragsgivaren, outsourcade städningen till ett företag som i sin tur anlitade en underentreprenör. När avtalet sades upp anlitade uppdragsgivaren ett annat företag för att utföra städningen. Oklarheter uppstod kring huruvida det skett en överlåtelse till följd av avtal och frågan om överlåtelsedirektivet är tillämpligt i en sådan situation aktualiserades därmed. Den nya uppdragstagaren Temco gjorde gällande att det inte förelåg avtal i någon form mellan dem och den tidigare underentreprenören eftersom processen skett i flera steg.
I domen återkommer domstolen till samma resonemang som i tidigare domar och klargör att det inte kan uteslutas att en övergång har skett enbart på grund av att det saknas ett avtalsförhållande mellan den tidigare och den nya entreprenören.58 Att övergången skett i flera steg, då underentreprenören inte varit part i det ursprungliga avtalet, saknar betydelse för bedömningen av huruvida övergången skett genom lagenlig överlåtelse. Det är alltså tillräckligt att övergången sker inom ramen för en avtalskontext.59
4.2.2 Ekonomisk enhet och bibehållen identitet
Det andra som skall bedömas är om verksamheten i fråga är en ekonomisk enhet som efter övergången bibehållit sin identitet. Det så kallade Spijkers-målet60 är ett förhandsavgörande som har fått stor betydelse för tolkning av överlåtelsedirektivets omfattning på den punkten. Domstolen pekar på att verksamhetsövergång innefattar situationer där en verksamhets aktiviteter, i mer eller mindre bibehållen form, övergår från en överlåtare till en förvärvare.61 Vid bedömning är det nödvändigt att avgöra om verksamheten har övergått som en ”going concern”, det vill säga om verksamheten har fortsatt eller återupptagits av förvärvaren i samma eller liknande form som innan.62 För
56 Förenade målen C-171/94 och C 172/94 Albert Merckx och Patrik Neuhuys mot Ford Motors Company Belgum SA, 7 mars 1996, p. 28.
57 Mål C-51/00 Temco Service Industries SA mot Samir Imzilyen m.fl., 24 januari 2002.
58 Mål C-51/00 Temco, p. 31.
59 Mål C-51/00 Temco,p. 32.
60 Mål 24/85 Josef Maria Antonius Spijkers mot Gebroeders Benedik Abbatoir C V & Alfred Benedik en Zonen BV, 18 mars 1986.
61 Mål 24/85, Spijkers, p. 10-11.
62 Mål 24/85, Spijkers, p. 12.
att avgöra om detta är fallet tar domstolen hänsyn till sju kriterier som beskriver omständigheter av särskild betydelse för om en verksamhet kan sägas ha bibehållen identitet efter en övergång. Kriterierna utgörs av arten av företag eller verksamhet, huruvida materiella tillgångar har övertagits, värdet av övertagna immateriella tillgångar vid tidpunkten för övergången, huruvida huvuddelen av personalstyrkan avseende såväl antal som kompetens har övertagits av förvärvaren, huruvida kunder övertagits, graden av likhet mellan verksamheten före och efter övergången och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat.63
I de förenade målen C-171/94 och C-172/9464 pekar domstolen på att alla kriterier utgör en del av en samlad helhetsbedömning och därför inte kan bedömas var för sig, utan måste viktas mot varandra.65 Detta kan innebära att kriterier som är betydelsefulla för vissa verksamheter inte är lika betydelsefulla för andra. Spijkers-kriterierna har betydelse för verksamhetsövergångar generellt, men i följande rättsfallsgenomgångar framgår hur de används i outsourcingsituationer.
Watson Rask och Christensen, kärande i mål C-209/9166, var anställda i företaget Philips restauranger. När Philips valde att outsourca verksamheten var det ISS Kantineservice A/S (ISS) som tog över driften. När ISS gjorde ändringar i vissa anställningsförhållanden gjorde kärande gällande att ändringarna var otillåtna därför att en verksamhetsövergång i enlighet med överlåtelsedirektivet förelåg. Vid övertagandet av restaurangerna tog ISS inte över ägandet, men fick tillgång till bland annat försäljnings- och produktionslokaler, matsalsutrustning, värmekällor och telefoner, samt den fast anställda personalen. Avtalet parterna emellan innebar att ISS skulle ta fullt ansvar för driften av restaurangerna, inklusive menyer, inköp, administration, rekrytering och upplärning av personal. Domstolen resonerar så att överlåtelsedirektivet är tillämpligt på situationer som de här där de materiella tillgångarna och personalen följer med, där likheten mellan verksamheten före och efter övergången är stor och där verksamhetens identitet därmed är helt bevarad, oavsett om övergången har skett genom ägarbyte eller inte.67 Det faktum att de materiella tillgångarna i fråga inte ägs av något
63 Mål 24/85, Spijkers, p. 13.
64 Förenade målen C-171/94 och C 172/94 Merckx och Neuhuys.
65 Förenade målen C-171/94 och C 172/94 Merckx och Neuhuys, p. 17.
66 Case C-209/91 Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v ISS Kantineservice A/S, 12 November 1992.
67 Case C-209/91 Rask and Christensen, p. 15.
av entreprenörföretagen, utan av uppdragsgivaren, har inte betydelse för bedömningen.68
Mål C392/9269 rör en arbetstagare som arbetade som städare på en bank. När banken beslutade att outsourca städningen och ge uppdraget åt en extern leverantör sades arbetstagaren upp. Domen visar att servicefunktioner såsom lokalvård omfattas av begreppet ”del av verksamhet” och att outsourcing av sådan verksamhet därmed kan omfattas av direktivet.70 Vidare argumenterar domstolen för att en verksamhetsövergång har skett trots att inga materiella tillgångar har tagits över av förvärvaren. Kriteriet ska betraktas som ett av flera kriterier och skyddet för arbetstagarna kan inte bero av att en enda omständighet saknas.71 Domstolen tycks lägga större vikt vid graden av likhet mellan verksamheten före och efter övergången i det här fallet. Detta genom att påvisa att förvärvaren fortsatt verksamheten på liknande sätt som innan och att verksamhetens art inte förändrats eftersom arbetstagaren erbjudits anställning hos den nya arbetsgivaren.72
I mål C-48/9473 visar domstolen dock att det inte är nog att likhetskriteriet är uppfyllt.
En förutsättning är att verksamheten i fråga är en ekonomisk enhet som inte existerar för att utföra enbart ett visst arbete, som i fallet när en entreprenör anlitar en annan entreprenör enbart för att färdigställa en entreprenad.74 Verksamhetsövergång förutsätter att övertagande av verksamheten görs i syfte att stadigvarande fortsätta verksamheten.75 I sammanhanget har även tidsaspekten stor betydelse för bedömningen av om en verksamhetsövergång har skett. Arbete som fortsätter utan avbrott eller förändring är ett av de vanligaste kännetecknen för verksamhetsövergång.76
Det är inte heller tillräckligt att den tjänst som tillhandahålls före och efter en övergång är av samma slag. I Süzen-målet77 argumenterar domstolen för att en ekonomisk enhet
68 Förenade målen C-232/04 och C-233/04, Güney-Görres/Demir mot Kötter/Securior, 15 december 2005, p. 38.
69 Mål C-392/92 Christel Schmidt mot Spar- und Leikasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Chronshagen, 14 april 1994.
70 Mål C-392/92 Schmidt, p. 14.
71 Mål C-392/92 Schmidt, p. 16.
72 Mål C-392/92 Schmidt, p. 17.
73 Mål C-48/94, Ledernes Hovedorganisation, för Ole Rygaard mot Dansk Arbejdsgiverforening, för Strø Mølle Akustik A/S, 19 september 1995.
74 Mål C-48/94, Rygaard, p. 21.
75 Mål C-48/94, Rygaard, p. 22.
76 Mål C-234/98, Allen, p. 33.
77 Mål C-13/95, Ayse Süzen mot Zehnacker Gebäuderiningung GmbH Krakenhausservice, 11 mars 1997.
inte kan reduceras till att innebära den verksamhet som bedrivs. En verksamhets identitet avgörs även av andra omständigheter såsom personal, arbetsledning, organisation, driftmetoder och driftkapital.78 Ett entreprenörsbyte kan därmed i sig inte anses utgöra en verksamhetsövergång, om den entreprenör som förlorat avtalet består i sin helhet utan att någon av ovan nämnda faktorer gått över till den entreprenör som vunnit avtalet.79
Begreppet ekonomisk enhet ska förstås som en organisation av personer och tillgångar som genom ekonomisk verksamhet strävar efter ett visst syfte.80 Domstolen poängterar att en sådan enhet inte måste äga betydande materiella eller immateriella tillgångar. En ekonomisk enhet kan likväl vara baserad på arbetskraft eller ett gemensamt uppdrag.
Inom sektorer som till exempel lokalvård och bevakning är tillgångarna ofta obetydliga och då bör andra faktorer vara avgörande för om enheten ska betraktas som en ekonomisk enhet i överlåtelsedirektivets mening.81 I och med detta tar EU-domstolen ställning för att personalen i personalintensiva verksamheter ska ha samma grad av anställningsskydd som personalen i materialintensiva verksamheter.
Mål C-172/99 rör bussförare som sagts upp när arbetsgivaren förlorat entreprenadavtalet att trafikera ett antal busslinjer, till ett annat bussföretag. Vid entreprenörsbytet återanställdes hela personalstyrkan av det andra bussföretaget med förändrade anställningsvillkor, men inga betydande materiella tillgångar övertogs.82 Domstolen drog slutsatsen att busstrafik inte kan anses tillhöra den typ av verksamhet som främst baseras på arbetskraft,83 och att de materiella tillgångarna utgjorde den viktigaste delen i utförandet av verksamheten. Därför ansågs verksamheten inte ha bevarat sin identitet84 och en verksamhetsövergång hade inte skett trots att all personal hade följt med till det andra bussföretaget.85 Alltså kan en verksamhet som vid första anblick tycks ha bevarat sin identitet, eftersom samma typ av arbete bedrivs eller hela personalstyrkan följt med,
78 Mål C-13/95, Süzen, p. 15.
79 Mål C-13/95, Süzen, p. 16; Blanpain, Roger, European labour law, 12. rev. ed., Kluwer Law International, Alphen aan der Rijn, 2010, 702.
80 Förenade målen C-173/96 och C-247/96, Francisca Sánchez Hidalgo m.fl. mot Asociación de Servicios Aser och Sociedad Cooperativa Minerva, och Horst Ziemann mot Ziemann Sicherheit GmbH och Horst Bohn Sicherheitsdienst, 10 december 1998, p. 25.
81 Förenade målen C-173/96 och C-247/96, Sánchez Hidalgo och Ziemann, p. 26.
82 Mål C-172/99, Liikenne.
83 Mål C-172/99, Liikenne, p. 39. Se även mål C-340/01, Carlito Abler m.fl. mot Sodexho MM Catering Gesellschaft GmbH, 20 november 2003, p. 36, där domstolen för ett liknande resonemang om storköksverksamhet.
84 Mål C-172/99, Liikenne, p. 42.
85 Mål C-172/99, Liikenne, p. 43.
i själva verket ha skiftat identitet på grund av byte av arbetsledning, driftsmetoder eller att inga materiella tillgångar tagits över.
En bedömning av Spijkers-kriterierna måste alltså göras med hänsyn till verksamhetens art.86 För verksamheter som saknar betydande materiella och immateriella tillgångar, och istället baseras på arbetskraft, kan bedömningen av huruvida verksamhetens identitet är bevarad bero på om förvärvaren tagit över personal, med hänsyn till antal och kompetens.87 En grupp av arbetstagare som varaktigt förenas i en gemensam verksamhet kan nämligen utgöra en ekonomisk enhet.88 Överlåtelsedirektivet ska därmed tolkas så att det är tillämpligt på situationer av outsourcing om förvärvaren tagit över betydande tillgångar från överlåtaren, som möjliggör för förvärvaren att fortsätta verksamheten, oavsett om det rör sig om materiella eller immateriella tillgångar eller personaltillgångar.89 Det är dock inte helt tydligt hur domstolen avgör om en verksamhet är att betrakta som personal- eller materialintensiv. Det kan inte bortses från att det finns verksamheter där det är svårt att avgöra vilken tillgång, personal eller material, som är dominerande i driften. Det krävs rimligen ingående kunskaper om den berörda verksamheten för att kunna göra en riktig bedömning.
86 Mål C-13/95, Süzen, p. 18.
87 Mål C-13/95, Süzen, p. 21.
88 Mål C-51/00, Temco, p. 26.
89 Mål C-13/95, Süzen, p. 23; Blanpain, Roger, European labour law, 2010, 715-716.
5 Nationellt perspektiv
I det här kapitlet ställs Arbetsdomstolens bedömningar av verksamhetsövergångar i outsourcingsituationer mot EU-domstolens bedömningar. Kapitlet syftar dels till att genomföra en rättsutredning likt den i föregående kapitel, dels till att analysera båda frågeställningarna löpande i texten.
5.1 Den svenska lagstiftningen
Innan Sveriges inträde i EU gällde vid verksamhetsövergångar att överlåtaren kunde säga upp arbetstagarna på grund av arbetsbrist, varefter arbetstagarna hade företrädesrätt till återanställning hos den förvärvande arbetsgivaren. Dock hade arbetstagarna ingen rätt att konkurrera med arbetstagare som redan fanns hos förvärvaren och i och med detta kom företrädesrätten inte att aktualiseras.90 Enligt den så kallade EES- propositionen var detta helt enligt EU-rätten och därmed krävdes ingen anpassning av de svenska rättsreglerna.91 Denna position var dock inte oemotsagd och i januari 1995 genomfördes lagändringar på området.92
I den svenska lagstiftningen är det först om främst Lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS) som är aktuellt för den här utredningen. Anställningsskyddet vid verksamhetsövergång är reglerat i 6b§ LAS och 7§ 3 stycket LAS och innebär att en verksamhetsövergång i sig inte kan utgöra saklig grund för uppsägning eller förändring av anställningsförhållandet. Däremot är det möjligt för arbetsgivare att genomföra sådana förändringar i arbetsstyrkan som krävs på grund av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl93, så länge arbetsbristen beror på dessa skäl och inte på verksamhetsövergången.
I propositionen till lagändringarna som trädde i kraft 1995 klargörs att direktivets tillämpningsområde sträcker sig så långt som att täcka situationer av outsourcing.
Istället för att grunda bedömningen på om en sedvanlig överlåtelse av verksamhet har skett ska bedömningen snarare grunda sig i om det skett ett arbetsgivarbyte. Något
90 Glavå, Mats & Hansson, Mikael, Arbetsrätt, 2016, 498.
91 Regeringens proposition 1991/92:170 om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), Stockholm, 1992, bilaga 9, 25.
92 Se Regeringens proposition 1994/95:102. Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar, Stockholm, 1994.
93 6b§ LAS och 7§ 3st LAS.
rättsligt samband mellan överlåtare och förvärvare måste alltså inte föreligga för att en verksamhetsövergång ska ha skett.94
5.2 Arbetsdomstolens tillämpning av överlåtelsedirektivet
Att fall av outsourcing kan vara komplicerade visar AD 2008:51.95 Företag A, ett sågverk, lade ut sin truckverksamhet på entreprenad till företag B. Företag B anlitade i sin tur företag C för bemanning av truckarna. Efter att C sagt upp avtalet anlitade företag B bemanningsföretaget D för att bemanna truckarna. Tvisten gäller i huvudsak om det skett en verksamhetsövergång antingen mellan företag C och D alternativt mellan företag C och B. Domstolen avfärdar helt det första alternativet, med hänvisning till att företag D var ett bemanningsföretag vars enda uppgift var att erbjuda ren personaluthyrning. Alltså kunde det företaget inte ens anses utgöra en underentreprenad.
Vidare menar domstolen att inte heller det andra alternativet kunde vara föremål för en verksamhetsövergång. Dock ger domstolen inte någon ingående förklaring till detta ställningstagande, förutom att parterna inte själva lagt någon större vikt vid frågan.96 Denna otydlighet tycks vara ett utmärkande drag i domstolens bedömningar av verksamhetsövergångar.
AD 1998:4497 rör entreprenadbyte där en stiftelse som outsourcat förvaltning och skötsel av sina fastigheter valt att byta entreprenör för utförande av uppgifterna. Med hänvisning till Merckx och Neuhuys-målet och Süzen-målet gör domstolen samma bedömning som EU-domstolen vad gäller graden av avtalsmässighet som krävs för att lagenlig överlåtelse ska föreligga. Alltså att det inte måste finnas ett direkt avtalsförhållande mellan parterna. Domstolen pekar på att begreppet ”lagenlig överlåtelse” enligt EU-rätten ska tolkas bredare än vad svensk juridisk tradition normalt tillåter.98 Vidare pekar domstolen på att det krävs en helhetsbedömning av hela överlåtelsesituationen med ledning av Spijkers-kriterierna och att olika kriterier kan
94 Se Regeringens proposition 1994/95:102. Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar, Stockholm, 1994, 27.
95 AD 2008:51 Skogs- och Träfacket mot Teknikarbetsgivarna, Toyota Material Handling Sweden Aktiebolag i Bromma, Bemanningsföretagen, Stockholm och Proffice Sverige Aktiebolag, Stockholm samt Skogs- och Träfacket mot Föreningen Sveriges Skogsindustrier och SCA Timber Aktiebolag i Sundsvall.
96 AD 2008:51 SCA Timber, domskäl.
97 AD 1998:44 Svenska Industritjänstemannaförbundet (SIF) mot Fastigo, Fastighetsbranschens Arbetsgivarorganisation och Fastighetsteknisk Förvaltning FTF i Mälardalen Aktiebolag i Eskilstuna.
98 AD 1998:44 Fastigo, domskäl.
tillmätas olika betydelse beroende på situation.99 Till exempel kan kriterierna som utgörs av huruvida kunder och immateriella tillgångar övertagits ha större betydelse för verksamheter av mer ekonomisk natur.100
I AD 2010:25101 gör domstolen en annan bedömning vad gäller krav på avtalsmässighet.
I fallet är det frågan om byggföretag A som outsourcat arbete till företag B. I samband med att företag B skulle läggas ned arbetade arbetstagarna vidare på företag C som tagit över entreprenaden. Domstolen för ett grundligt resonemang kring huruvida det finns ett avtal om övergång mellan parterna B och C. Domstolen menar att det normala förfarandet vid ett seriöst övertagande av en entreprenad innebär att parterna reglerar villkoren skriftligt, vilket inte är fallet i den aktuella situationen. Domstolen pekar på att något avtal egentligen inte krävs, men anser ändå att det är osannolikt att en verksamhetsövergång har ägt rum utan avtal och landar i slutsatsen att arbetstagarna endast arbetat vidare som uthyrd arbetskraft i syfte att färdigställa entreprenaden. Med hänvisning till bland annat Rygaard-målet har en verksamhetsövergång inte ägt rum.102 Det är anmärkningsvärt att domstolen dels väljer att ta ställning till hur seriösa avtalsparter bör agera vid överlåtelser, dels lägger så mycket vikt vid om ett avtal har upprättats. En viktig aspekt av anställningsskyddet är nämligen att en verksamhetsövergång kan ske utan att parterna uttryckt sin vilja om det. EU-domstolens tillämpningar visar dessutom tydligt att något avtal mellan överlåtaren och förvärvaren inte krävs och inte har betydelse för tillämpningen av överlåtelsedirektivet.
AD 1995:163103 behandlar frågan om en situation där bussföretag A förlorat ett entreprenadavtal till bussföretag B och C kan anses vara en verksamhetsövergång i enlighet med 6 b LAS och överlåtelsedirektivet. I det aktuella fallet har varken företag B eller C tagit över arbetskraft, administration, fordon, fastigheter eller andra materiella tillgångar från företag A vilket domstolen menar talar med styrka för att verksamheten
99 AD 2008:64 Hotell och Restaurang Facket mot Almega Tjänsteförbunden och Ekonomistäd i Jönköping Aktiebolag i Jönköping, domskäl.
100 AD 1999:21 SEKO - Facket för Service och Kommunikation mot Staten genom Statens invandrarverk, domskäl.
101 AD 2010:25 Svenska Byggnadsarbetareförbundet mot Sveriges Byggindustrier och Byggnadsfirman O.M. Aktiebolag i Malmö.
102 AD 2010:25 Byggnadsfirman O.M., domskäl.
103 AD 1995:163 Svenska Kommunalarbetareförbundet mot Alliansen och Swebus Sverige Aktiebolag i Stockholm, Biltrafikens Arbetsgivareförbund och Linjebuss Sverige Aktiebolag i Stockholm samt Biltrafikens Arbetsgivareförbund och Ödåkra Buss Aktiebolag i Ödåkra.
inte har behållit sin identitet och att verksamhetsövergång inte ägt rum,104 likt EU- domstolens bedömning i Liikenne-målet.
Domstolen återkommer till att resonera kring överlåtelsedirektivets olika språkversioner där begreppet ”verksamhet” kan få något skild innebörd beroende av vilket språk som används. Motsvarigheten i den engelska versionen är ”business”, i den franska
”etablissement” och i den tyska ”Betrieben”. Domstolen menar att språkjämförelsen sammantaget visar att överlåtelsedirektivet avser ”affärsrörelse” snarare än
”arbetsuppgifter”.105 Resonemanget är återkommande och domstolen tycks ha tagit fasta på denna restriktiva tolkning av begreppet ”verksamhet”, genom att klargöra att det inte rör sig om arbetsuppgifter. Utmaningen är således att avgöra om en övergång avser en affärsrörelse eller endast arbetsuppgifter. Det är uppenbart att domstolens tolkning av begreppet förminskar betydelsen av arbetsuppgifterna i en verksamhet, vilket kan antas innebära svårigheter för personalintensiva verksamheter eftersom arbetskraft och arbetsuppgifter är dessa verksamheters viktigaste tillgångar. Praxis från EU-domstolen visar emellertid att hänsyn måste tas till en verksamhets arbetsuppgifter, men att det ska ske inom ramen för en helhetsbedömning.
AD 1997:81106 rör fallet där ett fastighetsföretag valt att lägga ut städning och fastighetsskötsel på entreprenad och där två arbetstagare därmed blivit uppsagda. Precis som i föregående fall gör domstolen bedömningen, utifrån Spijkers-kriterierna, att verksamhetsövergång inte har ägt rum eftersom entreprenadföretaget inte övertagit arbetskraft, materiella eller immateriella tillgångar. Som stöd för denna ståndpunkt hänvisar domstolen till Süzen-målet och att verksamhetsövergång inte kan anses föreligga eftersom en ekonomisk enhet inte kan reduceras till att innebära den verksamhet som den bedriver, som i detta fall reduceras till att arbetsuppgifterna städning och fastighetsskötsel övergått.107 Arbetsdomstolen har tagit fasta på Süzen- målet och hänvisar i ett stort antal mål som rör verksamhetsövergångar till detta resonemang.
I domskälen till AD 1997:81 resonerar domstolen kring kriteriet ”arten av verksamhet eller företag” och konstaterar att kriteriet visserligen är uppfyllt men att det inte kan
104 AD 1995:163 Swebus, domskäl.
105 AD 1995:163 Swebus, domskäl.
106 AD 1997:81 Fastighetsanställdas Förbund mot Fastighetsarbetsgivarnas Förbund och FF- Fastighetsservice Aktiebolag i Norrköping.
107 AD 1997:81 FF-Fastighetsservice, domskäl.
läggas någon större vikt vid det eftersom det skulle innebära att den ekonomiska enheten skulle reduceras till att enbart innebära den verksamhet som den bedriver. Detta resonemang görs åter med hänvisning till Süzen-målet. Istället läggs, som i tidigare fall, den största vikten vid kriterierna som rör materiella tillgångar och personalstyrkan.108 Att domstolen väljer att hantera vissa av Spijkers-kriterierna med utgångspunkten att de inte kan tillmätas någon större vikt är återkommande praxis. I AD 2008:64109 motiverar domstolen på detta sätt att omständigheten att verksamheten inte legat nere någon tid inte ska tillmätas någon betydelse i fallet, även här med hänvisning till Süzen-målet.110 Det är märkligt att domstolen väljer att betrakta vissa av Spijkers-kriterierna som mindre betydelsefulla eller inte betydelsefulla överhuvudtaget. Detta redan innan hänsyn har tagits till typ av verksamhet och utan att några sådana signaler har kommit från EU-domstolen.
AD 1998:146111 rör ett fall där en restaurangrörelse tagits över. Förvärvaren tog visserligen över samtliga materiella tillgångar från överlåtaren, men domstolen gör ändå gällande att verksamhetsövergång inte har ägt rum eftersom inget annat än de materiella tillgångarna tagits över. Enligt domstolen innebär dessa omständigheter inte att verksamheten kan anses vara en ekonomisk enhet112, trots att praxis från EU-domstolen visar att materiella tillgångar bör spela en betydande roll för den typen av verksamhet.113 Trots att EU-domstolens praxis tydligt visar att de sju Spijkers- kriterierna inte ska bedömas var för sig uppstår frågan om några av omständigheterna har en särskild tyngd vid identitetsprövningen. Med föregående stycke i åtanke verkar det inte omöjligt att vissa kriterier tillmäts stor vikt medan andra emellanåt inte tillmäts någon vikt alls.
AD 2010:88114 visar vidare hur domstolen väljer att vikta mellan olika omständigheter i fallet av ett entreprenörsbyte. Trots att vissa materiella tillgångar, kunder, arbetsuppgifter och majoriteten av personalstyrkan tagits över ansåg domstolen att det enbart var arbetsuppgiften som övertagits och att detta inte var tillräckligt för att en verksamhetsövergång skulle ha ägt rum. De materiella tillgångar som övergått till att
108 AD 1998:44 Fastigo, domskäl.
109AD 2008:64 Ekonomistäd.
110AD 2008:64 Ekonomistäd, domskäl.
111 AD 1998:146 Hotell- och Restauranganställdas förbund mot Copperdeli Aktiebolag i Kvicksund.
112 AD 1998: 146 Copperdeli, domskäl.
113 Mål C-340/01 Sodexho, p. 36.
114 AD 2010:88 Unionen mot IT & Telekomföretagen inom Almega, InfoCare Service Aktiebolag.
användas av den nya entreprenören ansågs inte ha betydelse eftersom de ägdes av uppdragsgivaren och därmed inte kan ha övergått från den tidigare till den nya entreprenören.115 Domstolens resonemang aktualiserar frågan om det är ägandet eller användandet av de materiella tillgångarna som avgör vem de övergår från, uppdragsgivaren eller den tidigare entreprenören. Domstolen tar tydligt ställning till att det är ägandet som har betydelse, något som uppenbarligen förminskar betydelsen av om materiella tillgångar övergått eller inte i sådana fall. I det hänseendet skiljer sig Arbetsdomstolens bedömning från EU-domstolens bedömning.116
Samma resonemang återkommer i AD 2001:101117 som handlar om företag A som gav ut ett TV-magasin i samarbete med företag B som stod för den redaktionella produktionen. När samarbetet avslutades och företag A tog över hela produktionen uppstod frågan om situationen innebar en verksamhetsövergång. En stor del arbetshjälpmedel såsom möbler, telefoner, färgskrivare och lokaler tillhörde redan företag A och vid avtalets avslutande övertog företag A inte några övriga materiella tillgångar och endast ett fåtal ur personalstyrkan från företag B. Domstolen valde även här att inte tillskriva de materiella tillgångarna någon betydelse, utan menade att det i huvudsak var arbetsuppgifterna som övergått. Ännu en gång hänvisar domstolen till Süzen-målet för att motivera varför det inte är tillräckligt att arbetsuppgifterna övertas för att en verksamhet ska ha behållit sin identitet.118 Frågan uppstår då om utfallet hade blivit ett annat om domstolen hade tagit hänsyn till att användandet av de materiella tillgångarna hade övergått.
Domstolen hänvisar i sin praxis till att både den egna och EU-domstolens praxis gör en åtskillnad mellan två huvudtyper av verksamheter vid bedömningen av om verksamheten behållit sin identitet. För verksamheter som är beroende av betydande materiella eller immateriella tillgångar för att fungera bör dessa tillgångar ha stor betydelse för att avgöra om det föreligger en ekonomisk enhet med bevarad identitet.
För verksamheter som är beroende av betydande arbetskraftstillgångar för att fungera
115 AD 2010:88 InfoCare, domskäl.
116 Se kap. 4 för EU-domstolens bedömning i case C-209/91 Rask and Christensen och förenade målen C- 232/04 och C-233/04, Güney-Görres/Demir.
117 AD 2001:101 Svenska Journalistförbundet mot Pressens Media Service DSV Aktiebolag i Malmö.
118 AD 2001:101 Pressens Media. Se även AD 2014:28 Fackförbundet för Service och Kommunikation (SEKO); Almega Tjänsteförbunden; SJ AB, domskäl.
bör istället övertagandet av personal ha stor betydelse för bedömningen.119 Bedömningen av dessa personalintensiva verksamheter har kantats av debatt och osäkerhet. För att överlåtelsedirektivet ska vara tillämpligt krävs alltså att en majoritet av personalstyrkan övertagits, vad gäller antal och kompetens, och först då kan verksamheten anses ha bevarat sin identitet. Eftersom övertagandet av personalstyrkan dessutom är ett av överlåtelsedirektivets främsta skyddssyften framträder ett tydligt cirkelresonemang.120 Domstolen har vidare visat på en strikt tillämpning av personalkriteriet. I AD 2008:64 ansåg domstolen att en majoritet av personalstyrkan inte hade tagits över trots att två av tre anställda fått fortsatt arbete hos den nya entreprenören. Domstolen valde nämligen att medräkna sådana anställda som normalt tillhörde ett annat arbetsställe, men som vid enstaka tillfällen hade arbetat på den aktuella arbetsplatsen.121 Domstolen lägger också vikt vid att den personal som övertagits inte hade arbetsledande eller administrativa tjänster. Eftersom lokalvård generellt är ett yrke med lägre kompetenskrav talar detta för att merparten av arbetstagarna enligt domstolens resonemang utgör en mindre betydande tillgång. Detta innebär ännu en omständighet som försvagar anställningsskyddet för arbetstagare i dessa yrken.
Domstolens bedömningar öppnar upp för möjligheten att verksamhetsövergångar oftare ligger för handen för yrkeskategorier med högre kompetens. Att förvärvaren inte är beroende av just överlåtarens personal, utan kan anställa ”vem som helst” för att utföra arbetet tyder på att arbetskraften i de fallen inte är en betydande tillgång för att verksamheten ska kunna fungera. Det är inte orimligt att tänka sig samma resonemang avseende yrken med låg lön, låga utbildningskrav eller omfattande deltidsarbete, som till exempel undersköterskor och hotell- och kontorsstädare. Dessa faktorer kan i sammanhanget innebära att arbetskraftstillgångarna värderas lägre eftersom de är enkla att byta ut. Detta innebär ytterligare en svårighet för arbetstagare i personalintensiva yrken. En parentes är att det kan finnas arbetstagare med hög kompetens som är lätta att byta ut eftersom arbetslösheten är hög. Huruvida detta har plats i domstolens bedömningar framgår inte av praxis. Med allt detta i åtanke framstår överlåtelsedirektivet och Arbetsdomstolens bedömningar som känsliga för skillnader och svängningar på arbetsmarknaden.
119 AD 2014:1 Svenska Elektrikerförbundet mot Elektriska Installatörsorganisationen, ISS Facility Services AB, domskäl.
120 Lunning, Lars & Toijer, Gudmund, Anställningsskydd: en lagkommentar, 2010, 284.
121 AD 2008:64 Ekonomistäd, domskäl.
