Om avsked då endast saklig grund för uppsägning föreligger

Henrik Vincent VT 2014

Examensarbete, 15 hp

Magisterprogram med inriktning mot arbetsrätt, 60 hp

Är det billigare att avskeda?

Om avsked då endast saklig grund för uppsägning föreligger

Henrik Vincent

2

Abstract

In this essay I have analyzed court rulings where employers have chosen to terminate employments even if they only had just cause for dismissal, which is the less intrusive way of ending an

employment due to personal reasons.

The legal definitions of dismissal and termination is analyzed and determined to be unclear. The procedures in cases of legal conflict regarding dismissals and terminations is also analyzed in order to determine the costs associated with the conflicts. It is concluded that the costs for the employer is constant in conflicts regarding a termination, but increasing by each month in the case of conflict regarding a dismissal. This in turn leads to the conclusion that after a certain duration of the conflict the costs of unlawfully terminating an employee will be lower than if the employee had been

dismissed in accordance to the Swedish employment protection act.

By analyzing the ten court rulings since 1995 where this conduct was used, it is confirmed that it was in the conflicts that took the longest time to reach a court’s decision that the unlawful terminations had led to lower costs for the employers.

An employer who have acted against the employment protection act has to pay for the damages caused and for the violation of the law, this is intended to deter from breaking the law. Since it is shown that the sum payed does not compensate for the potentially lower costs of acting against the law, it is concluded that this regulation does not serve its intended purpose.

Since conflicts regarding employees who are not members of a trade union takes even longer to

reach a court's decision it is concluded that this discrepancy in the law applies especially to these

employees. The discrepancy also applies to a higher degree to employees with higher salaries and

lower length of period of notice in case of dismissals due to the costs associated with these

employees in case of a legal conflict.

3

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen

DiskrL Diskrimineringslag (2008:567) FLL Föräldraledighetslag (1995:584) ILO International labour organization LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet LRA Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister SemL Semesterlag (1977:480)

TR Tingsrätten

4

Innehållsförteckning

Kap 1 Inledning ... 5

1.1. Syfte... 7

1.2. Metod... 7

1.3. Avgränsning ... 10

1.4. Perspektiv ... 11

1.5. Disposition... 12

Kap 2 Saklig grund för uppsägning av personliga skäl ... 13

2.1. Acceptabla skäl... 13

2.2. Arbetsgivarens lojalitetsplikt – uppsägning i sista hand ... 14

2.3. Lojalitetspåverkande omständigheter ... 15

Kap 3 Laglig grund för avsked ... 18

Kap 4 Vid tvist ... 20

4.1. Skadestånd vid brott mot LAS ... 22

Kap 5 Domar om avsked där endast saklig grund förelegat ... 25

Kap 6 Resultat och slutsatser ... 29

6.1. Konsekvenser för rättssäkerheten ... 32

6.1.1. Möjliga förbättringar ... 34

6.1.2. Debatten om felaktiga avskedanden som verktyg ... 36

6.2. Vidare forskning ... 37

Käll- och litteraturförteckning ... 38

Offentligt tryck ... 38

EU-direktiv... 38

Litteratur... 38

Artiklar ... 39

Internet ... 39

Rättspraxis ... 40

Bilaga 1, tabell beräknade kostnader vid uppsägningstvister. ... 41

Bilaga 2, tabell beräknade kostnader vid uppsägningstvister. Exklusive rättegångskostnader ... 42

Bilaga 3. Genomgång av domar mellan 2009 och april 2014. ... 43

5

Kap 1 Inledning

Enligt lag (1982:80) om anställningsskydd, LAS, kan en anställning avslutas av omständigheter som kan härledas till en arbetstagare personligen antingen genom uppsägning eller avsked. Avsked är avsett att användas då arbetstagaren grovt åsidosatt sina förpliktelser gentemot arbetsgivaren.

Enligt 7 § LAS krävs saklig grund för uppsägning och ett avskedande måste vara lagligt grundat enligt 18 § LAS. Begreppet saklig grund för uppsägning är inte klart definierat i lagstiftningen utan en uppsägnings giltighet ska bedömas i varje enskilt fall. Detta leder till en svårighet att i förväg veta om en uppsägning är sakligt grundad eller inte. Arbetstagaren kan genom tvist motsätta sig giltigheten av en uppsägning eller ett avsked. Vid tvist om en uppsägnings giltighet kvarstår anställningen tills dess tvisten slutligen prövats, vilket bland annat innebär att arbetsgivaren är fortsatt skyldig att betala ut lön så länge tvisten pågår. Så är inte fallet vid avskedande utan anställningen upphör då i princip omedelbart, oavsett om tvist om dess giltighet uppstår. Att anställningen kvarstår under tvist om uppsägning samtidigt som tvister kan ta lång tid kan innebära höga kostnader för arbetsgivaren.

Detta har bidragit till uppfattningen att det är svårt att säga upp en arbetstagare på grund av personliga skäl, eller att det i varje fall kostar mycket pengar på grund av att anställningen består under en rättstvist.

Dessa kostnader har även regeringen tagit fasta på och uttalade inför

riksdagsvalet 2010 att man skulle sänka arbetsgivarnas kostnader vid uppsägningstvister.

Regeringen tillsatte år 2011 en utredning för att ge förslag på hur arbetsgivares kostnader i samband med uppsägningar kunde begränsas.

Den s.k. Uppsägningstvistutredningen gjorde en genomgång av hur tvister i samband med uppsägningar hanterades i praktiken och lämnade tre förslag för hur kostnaderna kunde sänkas. Utredningen tog också fasta på att lagens nuvarande reglering tenderade att missbrukas för att vinna fördelar i förhandlingssituationer eller för att spara in på kostnader under tvisterna. Utredningens förslag var också avsedda att minska incitamenten att missbruka regleringen på detta vis.

Förslagen innebar att anställningen inte skulle bestå i längre än ett år under pågående tvist om en uppsägnings giltighet, att skadestånden enligt 39 § LAS skulle

reduceras för mindre arbetsgivare och att det inte längre skulle gå att ogiltigförklara en uppsägning på grund av att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet.

Inget av utredningens förslag har ännu lett till lagförslag.

En arbetsgivare som bryter mot LAS, exempelvis genom att avskeda utan laglig grund i strid med

1 Källström & Malmberg, 2013, s. 159 ff.

2 Glavå, s. 575 ff.

3 Dir. 2011:76.

4 SOU 2012:62, s. 97.

5 SOU 2012:62, s. 14.

6

18 §, döms att betala ekonomiskt skadestånd för den förlust som uppstått och allmänt skadestånd för den kränkning lagbrottet inneburit. Det allmänna skadeståndet har även funktionen att få rättssubjekten att avhålla sig från lagbrott.

Om kostnaderna i form av lön under pågående tvist om en uppsägning visar sig vara högre än skadeståndet vid felaktigt avskedande kan detta leda till att kostnaden för en arbetsgivare alltså blir lägre om denne väljer att avskeda arbetstagaren, även om laglig grund för avsked inte föreligger. Det skulle alltså kunna vara mer ekonomiskt fördelaktigt att riskera att bryta mot lagen än att följa den.

Om Uppsägningstvistutredningen och dess förslag ses som regeringens försök att begränsa kostnaderna vid tvister om uppsägningar så har det i den allmänna debatten påtalats vad som kan tolkas som arbetsgivarnas reaktion på samma dilemma, att välja att avskeda för att undvika kostnaderna vid uppsägningar. Det har uppmärksammats att avsked blivit allt vanligare och det antyds i den allmänna debatten att det blivit vanligare att arbetsgivare väljer att avskeda utan laglig grund för att spara kostnader och för att komma i ett bättre förhandlingsläge än om tvisten gällt uppsägning.

I en artikel i Lag & Avtal nr 5 från 2005 påtalar Elisabeth Örneborg att avskeden kontinuerligt blivit allt vanligare i relation till uppsägningar. I artikeln argumenterar arbetsrättsjurist Kurt Junesjö för att lojaliteten till LAS tidigare var starkare och att det blir allt vanligare att arbetsgivaren i stället väljer avsked då det ses som det mer ekonomiskt fördelaktiga.

Artikeln har följts av flertalet andra med liknande argument, exempelvis i Svenska Dagbladet i juli 2006 under rubriken ”Avsked direkt ny företagstrend”,

och även senare i exempelvis Unionens tidning Kollega från Maj 2014 där det uttrycks att arbetsgivarorganisationer rekommenderar företagen att avskeda för att spara in på lönen under tvisten.

Ämnet är fortfarande aktuellt och i Lag & Avtal från april 2014 skriver chefredaktör Lennart Kriisa på samma tema under rubriken ”Tricket för att spara en miljon”.

Även i arbetsrättslitteraturen har detta förfarande observerats, till exempel har Kent Källström och Jonas Malmberg observerat denna trend i Anställningsförhållandet. De skriver att det tycks bli vanligare att arbetsgivare avskedar arbetstagare i stället för att säga upp och att detta sker i syfte att undvika att betala lön under tvisten.

Även Mats Glavå drar i Arbetsrätt paralleller mellan det faktum att anställningen bevaras under tvist om uppsägning men inte avsked och ökad användning av avsked. Han anser att kostnaderna för anställningens bevarande har lett till att arbetsgivare som

6 Lunning, 2010, s. 750 f.

7 Örneborg, Lag & Avtal, 2005.

8 Håkansson, Svenska Dagbladet, 2006.

9 Jonsson och Andersson, Kollega, 2014.

10 Kriisa, Lag & Avtal, 2014.

11 Källström & Malmberg, 2013, s. 161.

7

menar sig ha saklig grund för uppsägning, men inte för avsked, rekommenderas av juridiska rådgivare att avskeda.

1.1. Syfte

Syftet med detta arbete är att analysera om användandet av avsked i stället för uppsägning kan vara mer ekonomiskt fördelaktigt för arbetsgivare i situationer då endast saklig grund för uppsägning föreligger.

Ett delsyfte i arbetet är att redogöra för gällande rätt avseende saklig grund för uppsägning av personliga skäl och laglig grund för avsked.

Ett ytterligare delsyfte är att redogöra för vilka påföljder som aktualiseras vid brott mot 7 och 18 §§

LAS som reglerar uppsägning respektive avsked.

1.2. Metod

Vid beskrivningen av gällande rätt har traditionell juridisk metod använts i vilken rättskällorna bestående av lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin analyseras för att fastställa gällande rätt.

I fastställandet av gällande rätt i detta arbete är uppsägningar och avsked i fokus. För detta syfte är Lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, den lagtext som främst analyserats, och i den 7 och 18 §§ som reglerar uppsägning respektive avsked. De förarbeten till LAS som haft störst betydelse för analysen är propositionerna 1973:129 och prop. 1981/82:71 om ny anställningslag m.m. Lagen tolkas och definieras vidare efter dess införande genom rättspraxis. Inom den svenska arbetsrättens område är Arbetsdomstolen högsta instans och dess domar prejudicerande. Gällande rätt

sammanställs, analyseras och presenteras vidare genom forskningen på området i form av t.ex.

litteratur och artiklar. Forskningen inom rättsområdet utgör doktrinen och betraktas även den som en rättskälla.

För att avgöra huruvida det i relevanta tvister vid Arbetsdomstolen varit mer ekonomiskt

fördelaktigt för arbetsgivaren att avskeda i stället för att säga upp arbetstagaren har de tio domar sedan 1995, gällande ogiltigförklaring av avsked, analyserats där Arbetsdomstolen dömt att endast saklig grund för uppsägning förelegat. Denna typ av domar har valts ut då de representerar tvister där det enligt Arbetsdomstolen hade varit korrekt av arbetsgivaren att säga upp arbetstagaren, men där arbetsgivaren likväl avskedat arbetstagaren utan laglig grund.

Analysen har genomförts genom att jämföra arbetsgivarsidans kostnader i de faktiska tvisterna med

12 Glavå, 2011, s. 575 f.

13 Strömholm, 1988, s. 9 ff.

8

de kostnader som tvisten uppskattningsvis skulle ha inneburit om tvisten i stället gällt uppsägning av personliga skäl. De faktorer som betraktats som kostnader för arbetsgivarparten utifrån de aktuella domarna är allmänt skadestånd, ekonomiskt skadestånd och rättegångskostnader bestående av dels eventuell del av arbetstagarsidans rättegångskostnader som arbetsgivarparten döms att ersätta, dels arbetsgivarpartens egna rättegångskostnader. Dessa kostnader, förutom

rättegångskostnaderna, framgår av de refererade domarna.

För fall som inkommit till Arbetsdomstolen under år 2000 eller senare finns parternas yrkanden om rättegångskostnader tillgängliga som bilagor via Arbetsdomstolens kansli. För de domar i urvalet som inkommit år 2000 eller senare (AD 2011 nr 94, AD 2006 nr 77, AD 2004 nr 56 och AD 2003 nr 96) har därför parternas yrkanden om ersättning för rättegångskostnader inhämtats och

arbetsgivarparternas rättegångskostnader har med säkerhet kunnat sammanställas. För övriga sex domar i urvalet har det på grund av tidsbrist inte varit praktiskt möjligt att inhämta

arbetsgivarsidans yrkanden från riksarkivet och det har därför varit nödvändigt att i stället använda en schablonsumma för arbetsgivarparternas rättegångskostnader. Beräkningen av den använda schablonsumman har utgått ifrån genomsnittet av arbetsgivarsidans rättegångskostnader som vinnande part i uppsägningstvister under 2010 som av Uppsägningstvistutredningen beräknades till 160 000 kr. Beräkningen avsåg uppsägningstvister som direktstämdes till Arbetsdomstolen under 2010 där arbetstagarsidan dömdes att betala arbetsgivarsidans kostnader och dessa därför framgick i de refererade domarna. Genomsnittet har därefter omräknats enligt konsumentprisindex

och multiplicerats med faktorn 1,119 då genomsnittet av rättegångskostnaderna i de fyra domar där de faktiska rättegångskostnaderna är kända visade sig vara 1,119 gånger högre än snittet av den uträknade schablonen för samma domar.

I de fall Arbetsdomstolen uttryckligen dömt arbetsgivarparten att betala lön för uppsägningstid betraktas detta i analysen som ekonomiskt skadestånd för uppkommen skada.

I domen AD 2006 nr 77 framgår inte arbetstagarens uppsägningstid. Denna kan dock bortses ifrån i och med att arbetstagaren under perioden som skulle utgjort uppsägningstid avtjänat fängelsestraff och därför ändå inte skulle stått till arbetsgivarens förfogande och varit berättigad lön. I

uppskattningen av kostnaderna i det fall AD 2006 nr 77 gällt uppsägning har antagits att lön skulle utgått under tvisten för tiden mellan att arbetstagaren släpptes från fängelset. Arbetstagaren anses då åter ha stått till arbetsgivarens förfogande under de sex månader som kvarstod från det att

arbetstagaren släpptes från fängelset till dess att domen förkunnades.

14 Konsumentprisindex, www.scb.se.

9

I AD 1995 nr 41 utgick ekonomiskt skadestånd för perioden fram till det datum då tingsrätten tog ett interimistiskt beslut om att anställningen skulle fortgå under tvisten. Eftersom att

Arbetsdomstolen senare dömde att saklig grund för uppsägning förelåg så kan Tingsrättens interimistiska beslut ses som felaktigt, i och med att saklig grund för uppsägnings förelåg. Tvisten har därför i första hand analyserats som om det interimistiska beslutet aldrig togs, men det faktiska utfallet, där kostnaden för lön för perioden efter det interimistiska beslutet ingår, redovisas också.

För att bortse från det interimistiska beslutet måste en uppskattning göras av arbetstagarens

uppsägningstid eftersom att denna inte framgår av domen. Uppsägningstiden har uppskattats till sex månader. Till grund för denna uppskattning ligger att arbetstagaren varit anställd av kommunal arbetsgivare inom skolan i ca 18 år, under ca 10 år som studierektor och utöver detta som lärare.

Han bibehöll även genom kollektivavtal sina anställningsförmåner vid omplacering till

mellanstadielärare. För de som omfattas av Lärarförbundets kollektivavtal gäller sex månaders uppsägningstid för kommunalt anställda lärare som varit anställda mer än ett år.

Det framgår inte vilket kollektivavtal som gällt för just denna arbetstagare, varför även detta fått uppskattas.

I nästa steg beräknas arbetsgivarpartens kostnader i den hypotetiska situationen att tvisterna i stället gällt uppsägning. Vid en tvist om en uppsägnings giltighet där saklig grund förelegat har antagits att arbetsgivarsidan som vinnande part inte dömas att stå för några direkta kostnader så som skadestånd eller rättegångskostnader. Därför har arbetstagarens månadslön multiplicerad med hur många månader som tvisten pågått plus en arbetsgivaravgift om 31,42 % fått utgöra arbetsgivarsidans kostnader i dessa hypotetiska tvister.16 Tvistens längd beräknades som tiden mellan dagen för avskedandet och dagen då domen meddelades. Arbetstagarens månadslön har inte tydligt uttryckts i alla domar och därför har det då varit nödvändigt att uppskatta denna utifrån parternas yrkande och domens innehåll.

Domarna är hämtade från en sammanställning över allmänt skadestånd som Sören Öman

presenterar i Anställningsskyddspraxis.

Denna genomgång är avsedd att inkludera alla refererade domar under den undersökta tidsperioden, 1995 till 2011,

och jag har efter att ha gått igenom samtliga tvister rörande avsked mellan 2009 och april 2014 inte funnit fler domar med det aktuella utfallet i Arbetsdomstolen och utifrån detta utgått från att Ömans genomgång är heltäckande.

En tabell har sammanställts över kostnaderna för en tvist om uppsägning, lönen multiplicerad med

15 Lärarförbundets webbplats. https://www.lararforbundet.se/artiklar/uppsagningstider 16 Arbetsgivaravgift enligt Skatteverket webbsida.

17 Öman, 2012, s. 427 ff.

18 Enligt uppgift via e-post från Sören Öman, 2014-05-16.

19 Se bilaga 3.

10

tvistens längd. Värdena i denna tabell har därefter färgkodats beroende på om värdet överstiger kostnaderna vid ett avskedande. Kostnaderna för avskedandet utgörs här av den ovan beskrivna schablonen för arbetsgivarens rättegångskostnader, det allmänna skadeståndet som antas vara 35 000 kr och det ekonomiska skadeståndet som utifrån 11 § LAS satts till 0, 2, 3, 4, 5 eller 6 månader. Värdena i tabellen är färgkodade beroende på när det enligt detta sätt att räkna skulle innebära en större kostnad att driva en uppsägningstvist kontra kostnaden att avskeda. En

färg ”högre” än den valda uppsägningstiden innebär att kostnaden för uppsägning är högre än för avsked. Tabell bifogas som Bilaga 1 och 2.

Vissa osäkerhetsfaktorer föreligger i metoden som använts. För det första har antagits att tvisten skulle tagit lika lång tid från datum för uppsägning till dom om den gällt uppsägning i stället för, som nu, avsked. För det andra har det varit nödvändigt att uppskatta arbetsgivarsidans

rättegångskostnader där de är okända vilket gjort genom schablonberäkning som beskrivits ovan.

Dessa osäkerhetsfaktorer innebär att analysen som helhet inte har en garanterad reliabilitet. Hänsyn har tagits till dessa felfaktorer när slutsatser dragits av analysen.

Undersökningens träffsäkerhet begränsas av att ett så pass litet antal domar gällande de avsedda tvisterna har utdömts. Därför begränsas möjligheterna att göra träffsäkra beräkningar i syfte att förutse de ekonomiska faktorerna i andra, hypotetiska situationer.

Det har endast funnits möjlighet att analysera tvister som avgjorts i Arbetsdomstolen, därför har tvister som lösts genom överenskommelser mellan parterna och genom dom i Tingsrätten lämnats utanför denna analys vilket också begränsar träffsäkerheten av eventuella generaliseringar.

1.3. Avgränsning

Jag har valt att avgränsa arbetet till att analysera tvister om avskedande som avgjorts genom dom i Arbetsdomstolen, där arbetstagarsidan hävdat ogiltigförklaring och där domen visat att laglig grund för avskedande inte funnits, men där saklig grund för uppsägning förelegat.

Avgränsningen till domar i Arbetsdomstolen har gjorts då övriga tvister, som lösts i förhandling mellan parterna, sällan registreras och inga heltäckande sammanställningar av dessa finns.

Avgränsningen till tvister där inte laglig grund för avsked funnits men dock saklig grund för uppsägning har gjorts för att analysera detta specifika förhållande ur ett kostnadsperspektiv för arbetsgivaren.

Jag har även avgränsat mig till domar där arbetstagarsidan sökt ogiltigförklaring av avskedandet.

Min utgångspunkt för detta är att om ogiltigförklaring inte sökts torde chansen vara större att

11

parterna är överens om att det förelegat saklig grund för uppsägning, och att tvisten därför i varje fall torde blivit kortare om inte arbetsgivaren avskedat arbetstagaren. Det är relevant för min jämförelse av kostnader att kunna göra ett rimligt antagande om att tvisten hade fortgått även om den endast gällt uppsägning. En av domarna i urvalet, AD 1999 nr 21, berörde hela tio arbetstagare men till följd av domens komplexitet och oklarheter kring varför olika yrkanden gjordes för olika arbetstagare har endast två av de berörda arbetstagarna behandlats i analysen, de benämns i domen som M.F. och T.M.

I redogörelsen av saklig grund för uppsägning behandlas inte arbetsbrist och i redogörelsen av skadestånd vid brott mot anställningsskyddslagen behandlas inte arbetstagares

skadeståndsskyldighet.

1.4. Perspektiv

Denna analys av lagens funktion och vilka konsekvenser detta får för den praktiska tillämpningen av arbetsrätten är genomförd ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Det innebär att jag ser att det är lagens utformning och dess tillämpning i domstolarna som avgör vilka konsekvenser som lagstiftningen får för rättssubjekten. För att anknyta till min analys har jag valt att inte fokusera på moraliska värderingar i huruvida arbetsgivare missbrukar en lucka i lagen för att få ekonomiska fördelar, utan på vad det säger om lagens utformning om denna möjlighet finns.

Peter Wahlgren har i Lagstiftning: Problem, teknik, möjligheter formulerat ett antal kriterier för att en lagstiftning ska anses vara legitim. En legitim lagstiftning ska enligt Wahlgren uppfylla fem övergripande aspekter av rationalitet, nämligen politisk rationalitet, rättslig rationalitet, kulturell rationalitet, verkställighetsrationalitet och intern rationalitet. En politiskt rationell lag fungerar väl som ett instrument för att förverkliga politiska makthavarnas vilja. En rättsligt rationell lag ska bland annat försvara grundläggande rättsprinciper och mänskliga rättigheter, vara rättssäker d.v.s.

rättvis och objektiv samt vara förutsägbar. En kulturellt rationell lag motsvarar krav i lagens kulturella sammanhang utifrån exempelvis moral, religion och sedvänjor. I detta ingår även exempelvis att lagen ska vara i takt med samhällsutvecklingen. Verkställighetsrationalitet betyder att lagarna ska kunna genomdrivas, alltså vara verkningsfullt utformade utifrån dess syfte, vara utan bieffekter samt att dess innebörd och syfte ska kunna kompletteras och förklaras gentemot

verkställighetsorgan. En lag som är internt rationell är koherent i sin logiska och språkliga utformning.

Jens Peter Christensen står för en annan sammanställning av kriterier för god innehållsmässig

20 Wahlgren, 2008, s. 35-59. Se även Hjertstedt, 2011, s. 60 ff.

12

kvalitet i lagstiftning. Enligt Christensen ska en lagstiftning vara förståelig, vara i god juridisk- teknisk ordning, nödvändig, och verkningsfull. Att en lagstiftning är förståelig innebär att lagtexten ska ge god förståelse av lagen och att den förmedlas på ett relevant och förståeligt sätt till

medborgarna. Att lagstiftningen är juridiskt-tekniskt i ordning innebär att den är väl förenlig med grundlag, internationella konventioner och grundläggande rättsprinciper. Enligt Christensen löses inte problem alltid bäst genom lagstiftning, varefter en lag också ska vara nödvändig. Slutligen får en verkningsfull lagstiftning de effekter som lagstiftaren avsett.

1.5. Disposition

I kapitel två presenteras min sammanställning av gällande rätt för uppsägning på grund av

personliga skäl. Saklig grund presenteras här utifrån för det första vilka skäl som kan utgöra saklig grund, för det andra arbetsgivarens lojalitetsplikt och för det tredje omständigheter som påverkar omfattningen av arbetsgivarens lojalitetsplikt. Därefter redogörs i kapitel tre kortfattat för gällande rätt för avsked med fokus på brottslighet och annat illojalt beteende av allvarlig natur. I kapitel fyra presenteras kortfattat processen vid tvist om uppsägnings respektive avskeds giltighet och påföljden i form av skadestånd vid brott mot LAS.

I kapitel fem redogörs för analysen av de ekonomiska faktorerna i domar där Arbetsdomstolen dömt att laglig grund för avsked inte förelegat men väl saklig grund för uppsägning. I detta kapitel och efterföljande är det främst mina egna tolkningar, slutsatser och analyser som redovisas.

Slutligen i kapitel sex redogörs för resultat och slutsatser av detta arbete med fokus på rättssäkerhet och konsekvenser som kan härledas från undersökningens resultat.

21 Christensen, 2008, s. 87-100. Se även Hjertstedt, 2011, s. 60 ff.

13

Kap 2 Saklig grund för uppsägning av personliga skäl

Uppsägningar i Sverige definieras enligt 7 § LAS som att antingen ske till följd av arbetsbrist eller personliga skäl och för båda dessa krävs saklig grund. Uppsägningar av personliga skäl anses vara sakligt grundade då en arbetstagare visat sig vara olämplig för fortsatt arbete hos arbetsgivaren.

Uppsägningen kan ske till följd av en mängd olika skäl och ska användas först när alla andra möjligheter att lösa problemet har prövats. Enligt 1973 års proposition ska inte saklig grund klart definieras på grund av att förhållanden på arbetsmarknaden kan variera såpass mycket mellan exempelvis bransch att det är alltid nödvändigt att ta hänsyn till de särskilda omständigheterna i det individuella fallet. Det har heller inte ansetts önskvärt att binda lagstiftningen då vad som ska anses utgöra saklig grund kan variera över tid och därför ska vara beroende av utveckling och ändringar i rådande värderingar. Kravet på saklig grund är därför utformad som en avvägningsnorm där

arbetstagarens intresse av att behålla anställningen ställs mot arbetsgivarens intresse av att inte acceptera förhållanden som inverkar negativt på verksamheten. Redan då kravet på saklig grund skulle införas i lagstiftningen efterfrågade några av remissinstanserna en tydligare definition av när saklig grund skulle anses föreligga, men som anges ovan var det aldrig lagstiftarens avsikt.

Begreppet har i stället definierats närmare genom omfattande rättspraxis i Arbetsdomstolen.

Jag har valt att redogöra för saklig grund för uppsägning utifrån för det första vilket beteende från arbetstagarens sida, alltså vilka skäl, som kan utgöra saklig grund för uppsägning, för det andra vilka åtgärder som i princip krävs från arbetsgivarens sida i en uppsägningssituation och slutligen för ett antal omständigheter som påverkar arbetsgivarens lojalitetsplikt i den enskilda uppsägningen, dessa benämner jag lojalitetspåverkande omständigheter.

2.1. Acceptabla skäl

Att lista alla skäl som skulle kunna vara tillräckliga för att en uppsägning är sakligt grundad är inte praktiskt möjligt och heller inte i linje med lagstiftarens intentioner. Alla skäl som kan ha betydelse för anställningsförhållandet ska beaktas i varje enskilt fall.

För att en uppsägning ska anses sakligt grundad får den inte vara grundad på skäl som anses oacceptabla. Alla skäl som strider mot lag är oacceptabla, till exempel uppsägningar p.g.a. medlemskap i fackförening, företagsöverlåtelse, grunder skyddade i diskrimineringslagen, eller nyttjande av rätt till ledighet.

Politisk uppfattning och offentliga uppdrag anges redan i 1973 års proposition som oacceptabla skäl.

Även skäl som strider mot Sveriges internationella åtaganden som t.ex. ILO-konventionen eller

Europakonventionen anses oacceptabla. Enligt EU:s deltidsdirektiv får arbetstagare inte heller sägas

22 Prop. 1973:129, s. 62.

23 Prop. 1973:129, s. 120-122. se även AD 1984 nr 9. se vidare Åhnberg, 2005, s 176.

24 Prop. 1973:129 s. 120.

25 Medlemskap i fackförening 7-8 §§ MBL, företagsöverlåtelse 7 § 3 st. LAS, nyttjande av rätt till ledighet 8 § SemL och 16-17 §§ FLL. En uppsägning av diskriminerande skäl är ogiltig enligt 5 kap. 3 § 2 st. DiskrL.

26 Prop. 1973:129 s. 63.

14

upp p.g.a. att de vägrar övergå från heltids- till deltidsarbete eller tvärtom (97/81/EG, Klausul 5.2) vilket anses vara skyddat i svensk lag.

Arbetsgivaren får heller inte grunda uppsägningen endast på skäl som denne känt till längre än två månader enligt LAS 7 § 4 st., den så kallade

tvåmånadersregeln, dessa skäl ses därför som princip som oacceptabla. Undantaget från denna regel är fortlöpande missförhållanden, till exempel samarbetssvårigheter, som inte ses som enskilda händelser.

Vidare måste skälen för uppsägningen vara reella, alltså riktiga, för att kunna utgöra grund för uppsägning. I praktiken innebär det att det inte är tillräckligt med rykten eller misstankar om missförhållanden.

Reella skäl är i sammanhanget ett relativt tydligt kriterium men som enligt Källström och Malmberg trots det är den vanligaste anledningen till att arbetsgivare förlorar uppsägningsmål i domstol, arbetsgivaren har nämligen också bevisbördan för att händelserna verkligen har inträffat.

2.2. Arbetsgivarens lojalitetsplikt – uppsägning i sista hand

Om arbetsgivaren har acceptabla skäl för uppsägning bedömer domstolen vidare om arbetsgivaren uppfyllt sin så kallade lojalitetsplikt, vilket enligt 1973 års proposition innebär att tillräckliga åtgärder ska ha genomförts för att försöka lösa problemen utan uppsägning.

Även om skyldigheterna varierar mellan olika uppsägningar så är lojalitetsplikten en relativt konkret

komponent i bedömningen av saklig grund, och om inte arbetsgivaren vidtagit dessa åtgärder eller i vart fall övervägt och bedömt att de inte är skäliga så anser Arbetsdomstolen som regel att saklig grund för uppsägning inte förelegat. I 1982 års proposition kan vi utläsa att arbetsgivaren före uppsägningen ska samråda med den fackliga organisationen, utreda och pröva andra åtgärder, där omplacering ingår, samt informera arbetstagaren om hur man ser på situationen.

Skyldigheten att utreda och pröva andra åtgärder kan variera mycket beroende på vilka

omständigheter som ligger till grund för uppsägningen men innefattar åtgärder som syftar till att arbetstagaren ska kunna fortsätta samma arbete eller få andra uppgifter inom ramen för

arbetsskyldigheten. Här ingår också skyldigheten att ge arbetstagaren stöd och råd i hur den kan förbättra sig, exempelvis genom kompetensutveckling.

Omplacering innebär att arbetstagaren erbjuds en annan anställning hos arbetsgivaren utanför sin arbetsskyldighet, alltså ett nytt jobb.

Omplaceringsskyldigheten är fastställd i LAS 7 § 2 st. och uppsägningen är inte sakligt grundad om arbetsgivaren inte undersökt möjligheten att lösa problemet genom omplacering, d.v.s. genomfört

27 Prop. 2001/02:97 s.14.

28 AD 2009 nr 30. Se även Prop. 1973:129 s. 243. Se vidare Öhman, 2013, s. 114 ff. och Glavå, 2011. s. 489 ff.

29 AD 1993 nr 70, AD 1995 nr 122.

30 AD 2008 nr 91. Se även Källström & Malmberg, 2013, s. 137.

31 Prop. 1973:129 s. 121.

32 Prop. 1981/82:71 s. 68.

33 AD 2007 nr 95.

15

en omplaceringsutredning. Arbetsgivaren behöver dock bara genomföra en omplacering om det är både skäligt och möjligt, här ingår att det finns ett ledigt arbete att omplacera till och att

arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för det lediga arbetet.

Vidare ska arbetsgivaren ha informerat arbetstagaren om hur situationen ter sig för arbetsgivaren. Syftet är att uppsägningen inte ska komma som en överraskning, utan förseelsen bör tydligt ha påtalats av arbetsgivaren så att arbetstagaren får chansen att förbättra sitt beteende.

I 1982 års proposition framhålls att det när arbetstagaren begått förseelser i anställningen är naturligt att arbetsgivaren påtalar försummelsen och varnar arbetstagaren för att ytterligare förseelser kan leda till uppsägning.

Arbetsgivaren är enligt 9 § LAS också skyldig att på begäran uppge skälen till uppsägningen och uppsägningen ska enligt 8 § LAS vara skriftlig, dessa moment anses ingå i arbetsgivarens lojalitetsplikt. De skäl som uppges är de som arbetsgivaren som regel kan ange i en eventuell tvist, men arbetsgivaren får även senare tillfälle att utveckla skälen och har då möjlighet att ta upp sådant som inträffat eller kommit till kännedom efter uppsägningen eller under uppsägningstiden.

Vidare är det arbetsgivarens ansvar att vid tvist kunna påvisa att man uppfyllt sin lojalitetsplikt.

2.3. Lojalitetspåverkande omständigheter

I varje uppsägning föreligger självfallet många olika omständigheter, de jag här benämner som lojalitetspåverkande omständigheter är faktorer som i praxis har visat sig påverka omfattningen av arbetsgivarens lojalitetsplikt. En mer omfattande lojalitetsplikt innebär också att mer omfattande åtgärder anses skäliga att genomföra, och i motsats, omständigheter som begränsar arbetsgivarens lojalitetsplikt kan medföra att vissa åtgärder bedöms som oskäliga att kräva.

Jag har varken i praxis eller doktrin hittat något vedertaget begrepp för den typen av omständigheter jag här avser och har valt att benämna dessa som lojalitetspåverkande omständigheter.

Skälen till uppsägningen i sig kan påverka arbetsgivarens lojalitetsplikt. Här läggs stor vikt vid att anställningsförhållandet bygger på ett ömsesidigt förtroendeförhållande mellan arbetsgivare och arbetstagare och om arbetstagarens agerande skadat förtroendet minskar kraven utifrån

arbetsgivarens lojalitetsplikt, exempelvis på omplacering.

Exempel på sådana skäl är brottslighet om den har samband med anställningen, hot och våld på arbetsplatsen, eller att illojalt konkurrera

34 AD 2000 nr 69. Se även Glavå, 2011. s. 472 ff.

35 AD 2002 nr 44, AD 1996 nr 117.

36 Prop. 1981/82:71 s. 125. Se även Öman, 2013, s. 15 f.

37 AD 1979 nr 25. Se även Prop. 1973:129 s. 130. Se vidare Källström & Malmberg, 2013, s. 135. och Öman, 2013, s. 120.

38 Källström & Malmberg, 2013, s. 142.

39 Se t.ex. AD 2013 nr 78 där Veolia ansåg det oskäligt att erbjuda 50% arbete på eftermiddagar men AD bedömde det som skäligt. Dock ansågs nödvändiga åtgärder för omfattande och därför oskäliga, saklig grund för uppsägning förelåg därför.

40 Prop. 1981/82:71 s.72.

16

med arbetsgivaren.

Kortfattat kan sägas att om arbetstagaren i det närmaste skadat

förtroendeförhållandet till den grad att det närmar sig grund för avsked enligt 18 § LAS innebär detta att kraven på arbetsgivaren utifrån dennes lojalitetsplikt begränsas.

I 1973 års proposition exemplifieras detta med att det inte skäligen kan krävas att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren då arbetstagaren varit grovt misskötsam.

I andra änden av skalan finner vi t.ex. att uppsägningar på grund av nedsatt arbetsförmåga exempelvis till följd av högre ålder, sjukdom eller skada innebär att arbetsgivarens lojalitetsplikt blir långtgående innan saklig grund för uppsägning föreligger.

Vidare så kan omfattningen, graden eller hur mycket skada som åsamkats arbetsgivaren, vara lojalitetspåverkande. Exempelvis innebär att inte komma i tid till arbetet en större förseelse för en flygvärdinna då flyget måste vänta vilket blir kostsamt, än på en bilverkstad där det var vanligt med sena ankomster.

Vidare urskiljer sig lojalitetspåverkande omständigheter som har samband med skälen för

uppsägningen, även här grundas resonemanget i förtroendeförhållandet som anställningen innebär och till vilken grad detta skadats.

Det kan t.ex. handla om arbetstagaren medvetet begår fel, bryter mot förpliktelser eller agerar för att skada arbetsgivaren.

Förtroendet för arbetstagare i högre positioner eller förtroendeställning anses också ha större betydelse.

Skäl som inte skadar förtroendet för arbetstagaren kan i stället stärka arbetsgivarens lojalitetsplikt exempelvis om alkoholism eller andra sjukdomstillstånd föranlett förseelser.

Detta ligger i den grundläggande principen att det är arbetstagarens lämplighet att i framtiden utföra arbetsuppgifter som ska ligga till grund för uppsägningen, inte den enskilda förseelsen.

Principen innebär också att vad som föranlett skälen också har betydelse. Exempelvis i AD 2002 nr 26 då omständigheten att förseelsen skett då arbetstagaren varit i tillfällig och djup personlig kris bidrog till domstolens bedömning att arbetsgivaren var skyldig att utreda omplacering av en banarbetare trots att han med sin tjänstebil kört rattfull, orsakat en trafikolycka som han smet från samt även hotat en tågkonduktör.

Arbetsdomstolen ansåg att förseelsen inte i tillräcklig utsträckning visade att han var olämplig att utföra något arbete för arbetsgivaren i framtiden.

Jag vill även särskilja de lojalitetspåverkande omständigheter som inte har samband med skälet till

41 AD 1986 nr 38, AD 2001 nr 106, AD 2009 nr 38. Se även Prop. 1973:129 s. 243 och Prop. 1981/82:71 s. 72. Se vidare Källström & Malmberg, 2013, s. 260.

42 AD 2004 nr 24.

43 Prop. 1973:129 s. 242 f.

44 AD 2002 nr 32, AD 2001 nr 92, AD 2000 nr 111.

45 AD 1975 nr 4, AD 1981 nr 111.

46 Prop 1981/82:71 s. 72.

47 AD 2000 nr 2, AD 2002 nr 2.

48 AD 1998 nr 25, AD 1986 nr 38.

49 AD 1979 nr 87. Se även Glavå 2011, s. 510.

50 Prop. 1973:129 s. 124.

17

uppsägningen. Arbetsgivarens lojalitetsplikt anses vara mer vidsträckt beroende på hur utsatt situation arbetstagaren skulle befinna sig i om denne skulle bli uppsagd. Detta utifrån att det i 1973 års proposition uttrycks att det ligger i sakens natur att strängare krav måste ställas på vad som utgör saklig grund beroende på hur utsatt position som arbetstagaren hamnar i vid uppsägning.

Det kan handla om exempelvis arbetstagarens dåliga ställning på arbetsmarknaden och även huruvida om arbetstagaren har sin försörjning tryggad på annat sätt. Vidare har arbetsgivarens storlek betydelse. En större arbetsgivare anses ha bättre möjligheter att lösa exempelvis

samarbetssvårigheter genom andra åtgärder än uppsägning än vad en mindre arbetsgivare har, och har därför som jag förstår det också en mer vidsträckt lojalitetsplikt.

51 Prop. 1973:129 s. 63.

52 AD 2008 nr 2, AD 1981 nr 51, AD 2010 nr 3, AD 1990 nr 18. Se även prop. 1973:129 s. 124. och Prop.

1981/82:71 s. 72.

18

Kap 3 Laglig grund för avsked

Avskedande får ske om arbetstagaren grovt åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren enligt 18 § 1 st. LAS. Av 1973 års proposition framgår att detta innebär att arbetstagaren antingen avsiktligt eller på ett grovt vårdslöst sätt misskött sig eller varit illojal på ett sätt som inte rimligen skall behöva tålas i något rättsförhållande. Propositionen innehåller också några konkreta exempel på när avsked torde vara befogat. Det framgår att det är illojalitet och brottslighet riktad mot arbetsgivaren som är fokus för lagstiftningen. Illojalt beteende exemplifieras dels som illojal konkurrens, dels som annat illojalt handlande av allvarlig natur. Här framhålls särskilt yppande av yrkeshemlighet i avsikt att skada arbetsgivaren som exempel.

Arbetsdomstolen har framhållit att arbetstagaren inte får vidta åtgärder som är ägnade att skada eller försvåra för arbetsgivarens verksamhet, att

arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt undvika lägen där en pliktkollision kan uppstå.

En arbetsgivare får, som vid uppsägning, enligt 18 § 2 st. LAS i princip inte avskeda en arbetstagare av skäl som denne känt till längre än 2 månader.

Illojal konkurrens som kan vara skäl för avsked uppstår om arbetstagaren konkurrerar med sin arbetsgivare. I AD 1981 nr 161 var arbetsgivarens verksamhet beroende av returpapper och

arbetstagaren avskedades då denne genom sin roll som delägare i ett annat företag lämnat anbud på returpapper i konkurrens med arbetsgivaren. Annat illojalt handlade som kan vara grund för avsked är ordervägran eller att avslöja sekretessbelagd information.

Angående brottslighet nämns i första hand brott som begåtts mot arbetsgivaren, med misshandel, stöld och förskingring som exempel. Man uppmärksammar även att brott som inte är riktade mot arbetsgivaren kan föranleda avsked, som exempel beskrivs en arbetstagare med

bevakningsuppgifter som vid sidan av sin tjänst har medverkat till stöld.

Att brott inte tolereras i anställningsförhållandet framgår även av rättspraxis. Arbetstagare som gjort sig skyldig till brottslighet på eller i anknytning till arbetet har ofta i lagens mening ansetts grovt åsidosatt sina åtaganden gentemot arbetsgivaren. Här utgår domstolen från det förtroendeförhållande som anställningen innebär och anser att det behövs en fast attityd mot de som genom brott eller ohederlighet på arbetsplatsen inte respekterar förtroendet.

Hot och våld är något som därför ses som allvarligt av Arbetsdomstolen och som också har prövats vid ett flertal tvister. Hot, våld eller annan brottslighet gentemot andra personer på arbetsplatsen ses

53 Prop. 1973:129 s. 149 ff.

54 AD 1993 nr 18, AD 2003 nr 21.

55 AD 1999 nr 61, AD 1999 nr 107, AD 1999 nr 144.

56 Prop. 1973:129 s. 149.

57 AD 2010 nr 8, AD 1998 nr 145. Se även prop. 1981/82:71 s. 72.

19

principiellt som att arbetstagaren grovt åsidosatt sina åligganden och därför utgör laglig grund för avskedande, oavsett om brottet riktats mot kollegor eller mot personer i arbetsledande ställning.

Riktas våldsbrottet mot personer i arbetsledande ställning kan överträdelsen dessutom ses som ännu allvarligare.

Även brottslighet i samband med arbetet men som inte varit riktad direkt mot

arbetsgivaren utan i stället mot exempelvis kunder, patienter eller elever hos arbetsgivaren utgör som princip grund för avsked.

Arbetsdomstolen har även ett strängt förhållningssätt till

brottslighet som innefattar stöld och förskingring, särskilt om arbetstagaren innehaft vad som ses som en särskild förtroendeställning vilket kan innebära att det ingår i dennes arbetsuppgifter att hantera pengar. Detta visade sig exempelvis i AD 1977 nr 67 och i AD 1998 nr 25 där

Arbetsdomstolen ansåg att arbetsgivaren haft fog för sin uppfattning att förtroendeförhållandet skadats till den grad att grund för avsked förelåg i båda fallen, även om arbetstagarna endast stulit mindre summor. Brottslighet innebär dock inte alltid grund för avsked, vilket Arbetsdomstolen visat i exempelvis AD 1977 nr 125 då en arbetstagare stulit varor av ett mindre värde (8 respektive 10 kronor vid två tillfällen). Domstolen tog här hänsyn till omständigheterna att arbetstagaren var i en svår personlig situation, att stölden var ett impulshandlande och att det tillförskansade värdet var lågt och dömde att grund för avsked inte förelåg.

Om ett brott sker i samband med arbetet men utan att ha direkt anknytning med detta kan Arbetsdomstolen göra en mildare bedömning av brottets betydelse för anställningsförhållandet.

Detta framgår exempelvis i AD 1999 nr 47 där en arbetstagare hanterat och sålt narkotika på arbetsplatsen utan att det bedömdes utgöra laglig grund för avsked, detta då det inte ansågs skadat arbetsgivaren och det ansågs ha samband med arbetstagarens eget missbruk som denne därefter kommit ur. Normalt sett innebär brottslighet på fritiden utan samband med anställningen inte något brott mot anställningsavtalet.

Arbetsdomstolen har dock visat att vissa yrkesgrupper i praktiken har ett större ansvar att avhålla sig från brott på fritiden då arbetstagares brottslighet allvarligt kan skada förtroendet för arbetsgivarens verksamhet. Detta innebär att exempelvis en präst som

misshandlat sin hustru eller poliser som begått olika typer av brott riskerar avsked, även om brottet inte alls är relaterat till arbetet.

I bedömningen av om laglig grund för avskedande förelegat ställs också högre krav på arbetstagare i arbetsledande position, det anses kunna förväntas av dessa att de följer reglerna på arbetsplatsen och agerar som ett föredöme för andra.

58 AD 2000 nr 28, AD 2000 nr 75, AD 1999 nr 29, AD 1999 nr 64, AD 1999 nr 147, AD 1998 nr 25, AD 1998 nr 82, AD 1998 nr 145.

59 AD 1982 nr 67.

60 AD 1999 nr 16, AD 1997 nr 48. Se även DS 2002:56 s. 158.

61 Prop. 1981/82:71 s. 72.

62 AD 1998 nr 7, AD 1997 nr 13, AD 1993 nr 86. Se även DS 2002:56 s. 159.

63 AD 2012 nr 25. Se även Schmidt, 1994, s. 257 f.

20

Kap 4 Vid tvist

En arbetstagare som blir uppsagd eller avskedad kan bestrida att avslutandet av anställningen har skett i enlighet med LAS. Arbetstagaren kan då med stöd av 34 respektive 35 § LAS begära att uppsägningen respektive avskedandet ogiltigförklaras, för att ett avskedande ska ogiltigförklaras krävs att det skett under omständigheter som inte ens skulle utgjort saklig grund för uppsägning. En medarbetare eller dess fackliga organisation som yrkar att en uppsägning eller ett avskedande är ogiltigt har enligt 40 § endast två veckor på sig att meddela arbetsgivaren om detta, annars förlorar denne enligt 42 § rätten att föra sin talan.

Om arbetstagarparten vinner framgång med sin talan om ogiltighet så innebär detta att anställningen kvarstår eller återupptas som om uppsägningen eller avskedandet aldrig vidtagits. Arbetstagaren har vid ogiltigförklaring av ett avskedande då rätt till retroaktiv lön som denne gått miste om sedan avskedandet.

Arbetstagarparten kan även med stöd av 41 § LAS välja att endast yrka om skadestånd när denne bestrider uppsägningen eller

avskedandet, men arbetstagaren har då inte rätt att återfå anställningen även om denne vinner tvisten. Vid yrkade om endast skadestånd är tidsfristen för att väcka talan fyra månader från avskedandet eller uppsägningen.

Om en arbetstagare är medlem i ett fackförbund och en rättstvist uppstår om en uppsägning eller ett avskedande ska fackförbundet påkalla förhandling i frågan enligt 10-17 §§ Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL. I en sådan förhandling kan parterna komma överens om en lösning i frågan utan att tvisten förs till domstol. Att tvister löses mellan parterna på detta sätt är också det absolut vanligast förekommande vid rättstvister i arbetslivet och

Uppsägningstvistutredningens undersökning visar att i varje fall mindre än 10 % av tvisterna om uppsägning eller avsked avgörs genom domstolsavgörande.

Om parterna däremot inte kommer överens om en lösning av tvisten kan talan föras vidare till domstol. Om arbetstagaren representeras av sin fackliga organisation och parterna förhandlat i tvisten på både lokal och central nivå utan att komma till en lösning kan tvisten enligt Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister, LRA, föras direkt till Arbetsdomstolen som första instans. Om arbetstagaren däremot inte är medlem i någon facklig organisation eller om organisationen väljer att inte föra medlemmens talan förs tvisten enligt 2 kap. 2 § LRA i stället till Tingsrätten som första instans. Tingsrättens beslut i arbetstvister kan därefter överklagas till Arbetsdomstolen enligt 2 kap. 3 § LRA.

Om tvist uppstår om en uppsägnings giltighet kvarstår anställningen enligt 34 § 2 st. LAS tills dess tvisten slutligen avgjorts, antingen i förhandling eller av domstol. Att anställningen kvarstår innebär

64 AD 1982 nr 87. Se även Lunning, 2010, s. 799 ff.

65 AD 2013 nr 72, AD 2013 nr 53. Se även Lunning, 2010, s. 743.

66 SOU 2012:62 s. 73 f.

21

att arbetsgivaren är fortsätt skyldig att betala lön och förmåner till arbetstagaren och att arbetstagaren också är fortsatt skyldig att utföra arbete. Arbetsgivaren får heller inte avstänga arbetstagaren enligt 35 § 3 st. LAS efter att uppsägning genomförts om inte särskilda skäl finns för detta.

Även om domstol kommer fram till att uppsägningen var sakligt grundad blir inte

arbetstagaren återbetalningsskyldig för lön eller förmåner.

Vilket i och med att tvister vid domstol kan ta lång tid innebär att en arbetsgivare, även om det visade sig att denne haft saklig grund för uppsägningen, kan åläggas att betala lön och förmåner för en period mycket längre än den faktiska uppsägningstiden.

Att anställningen kvarstår under tvisten ses som en kostnad för arbetsgivaren även om arbetstagaren i princip är skyldig att fortsätta arbeta, det är enligt arbetsgivarorganisationer ovanligt att arbetet motsvarande lönekostnaden genomförs under tvist om uppsägning. Denna kostnad ses även i förhandlingssituationen som ett övertag för arbetstagarsidan, i och med att kostnaderna blir högre ju längre tvisten pågår anses arbetsgivaren bli mer angelägen att så fort som möjligt komma överens om en förhandlingslösning.

Vid avskedande upphör anställningen omedelbart enligt 4 § 4 st. LAS. Arbetsgivaren måste dock meddela arbetstagaren om avskedandet minst en vecka innan det verkställs enligt 30 § för att bereda tid för överläggning. Vid avskedande finns alltså ingen som vid uppsägning motsvarande regel om att anställningen kvarstår vid tvist.

Detta kan ses som att balansen i förhandlingssituationen vid avsked är till arbetsgivarens fördel i och med att arbetstagarsidan nu är mer angelägen om att snabbt komma till en lösning i och med att arbetstagaren, som inte får någon lön, är i en mer utsatt

ekonomisk situation under tvisten.

Domstolen kan enligt 34 § 3 st. respektive 35 § 2 st. LAS interimistiskt besluta om att anställningen inte ska bestå under tvist om uppsägnings giltighet respektive att anställningen ska bestå under tvist om avskedandes giltighet. För att ett interimistiskt beslut om att anställningen inte ska bestå under tvist om uppsägning krävs att arbetsgivaren påvisar att det är mer eller mindre uppenbart att uppsägningen är sakligt grundad.

Det ställs än högre krav på arbetstagarsidans bevisning för att domstolen interimistiskt ska besluta att anställningen ska bestå under tvist om ett avskedandes giltighet, de måste då påvisa att övervägande skäl talar för att inte ens saklig grund för uppsägning skulle ha förelegat.

67 AD 2006 nr 73, AD 2006 nr 69, AD 1995 nr 122. Se även Källström & Malmberg, 2013, s. 160.

68 Prop. 1973:129 s. 279.

69 Se även Källström & Malmberg, 2013, s. 160., Lunning, 2010, s. 725 f.

70 SOU 2012:62 s. 96 f.

71 Se även Lunning, 2010, s. 727 ff. och Källström & Malmberg, 2013, s. 159 f.

72 AD 1996 nr 76. Se även Prop. 1973:129 s. 278 f.

73 AD 1977 nr 197. Se även interimistiska beslutet som föregick AD 1975 nr 31. Se vidare Lunning, 2010, s. 742 ff.

22

Tvister om uppsägningar och avsked i arbetsdomstolen tar i genomsnitt 18 månader från

uppsägningen eller avskedandet till dess dom meddelas, medianen är 17 månader. Motsvarande tid för mål som i stället avgörs i tingsrätt är 25 månader med en median på 21 månader. För mål som först avgörs i tingsrätt och därefter överklagas till Arbetsdomstolen, så kallade B-mål, är den genomsnittliga tiden från anställningens avslutande till dom 36 månader och medianen 35 månader.

Normalt yrkar parterna vid en domstolstvist ersättning för sina respektive rättegångskostnader och som huvudregel döms den förlorande parten enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken, RB, att ersätta den vinnande partens rättegångskostnader. Domstolen kan dock besluta att skadeståndet jämkas eller att parterna ska stå sina egna kostnader, enligt 5 kap. 2 § LRA om båda parterna haft skäl att få tvisten prövad eller enligt 18 kap. 4 § RB om parterna anses vara ömsom vinnande, ömsom förlorande, i tvisten.

Enligt Uppsägningstvistutredningen är det vanligt att arbetsgivarorganisationer som är med i exempelvis Svenskt Näringsliv erbjuder sina medlemsföretag att företrädas av ett juridiskt ombud utan kostnad.

4.1. Skadestånd vid brott mot LAS

Den som bryter mot en lagregel eller ett avtal inom arbetsrätten döms som regel att betala

skadestånd till den drabbade parten. I 38 § 1 st. anställningsskyddslagen anges att en arbetsgivare som bryter mot LAS ska betala inte bara lön och andra anställningsförmåner som arbetstagaren kan ha rätt till utan även ersättning för skada som uppkommer. Vidare i andra stycket anges att

skadeståndet kan avse ersättning både för uppkommen förlust och för den kränkning som lagbrottet inneburit. Ersättningen för skada eller förlust som uppkommit utgår i form av ekonomiskt

skadestånd och ersättning för kränkningen i form av allmänt skadestånd, som också har funktionen att få rättssubjekten att avhålla sig från att bryta mot lagen.

Ekonomiskt skadestånd ska kompensera den part som lidit ekonomisk skada till följd av att motparten frångått sina kontraktsmässiga skyldigheter enligt lag eller avtal. Vid skiljande av

anställning utgör skadeståndet ersättning för den ekonomiska skada som uppkommit då arbetstagare sagts upp utan saklig grund eller avskedats utan laglig grund, exempelvis kompensation för den lön som arbetstagaren gått miste om.

Om arbetstagaren efter uppsägningen eller avskedandet erhållit

74 SOU 2012:62 s. 69 f.

75 AD 1999 nr 114, AD 1999 nr 141. Se även Lunning, 2010, s. 815 ff.

76 SOU 2012:62 s. 131.

77 Lunning, 2010, s. 750 f.

78 AD 2013 nr 72, AD 2013 nr 53. Se även Prop. 1981/82:71 s. 73. Se vidare Källström & Malmberg, 2013. s. 48 f.

och Lunning, 2010, s. 743.

23

en ny anställning med lägre lön kan denne yrka på ersättning för mellanskillnaden.

Skadeståndet kan även skrivas ner av Arbetsdomstolen om arbetstagaren fått ersättning från en ny anställning i och med att den faktiska skadan till följd av det felaktiga förfarandet då anses ha minskat.

Ekonomiskt skadestånd utdöms som regel inte heller för perioder då arbetstagaren inte anses stått till arbetsgivarens förfogande till följd av att denne t.ex. varit sjukskriven eller suttit i fängelse.

Under sådana perioder bedöms att lön ändå inte skulle erhållits och därför anses inte uppsägningen eller avskedet orsakat någon ekonomisk förlust.

Då arbetstagaren varit sjukskriven i samband med att anställningen avslutats gör domstolen dock en bedömning om det framstår som befogat att arbetsgivaren är att belasta för den skada som sjukskrivningen inneburit. Domstolen ställer här stora krav på att sambandet mellan arbetsgivarens agerande och sjukdomen ska vara utrett.

Sedan 1 juli 2006 sker inte avräkning från det ekonomiska skadeståndet för arbetslöshetsersättning som

arbetstagaren fått under samma period, arbetstagaren blir i stället återbetalningsskyldig till a-kassan för perioden.

Vid tvister gällande huruvida en uppsägning är sakligt grundad består enligt 34 § 2 st. LAS

anställningen som regel tills dess tvisten slutligt prövats och arbetstagaren har därför också har rätt till lön och andra förmåner under hela tvisten. Därför har vanligtvis inte arbetstagaren lidit någon ekonomisk skada som kunde berättiga till ekonomiskt skadestånd. Vid tvist om ett avskedandes giltighet kvarstår däremot inte anställningen under tvist utan avslutas i princip omgående. Om ett avskedande förklaras ogiltigt på yrkan av arbetstagaren utgår vanligtvis ekonomiskt skadestånd till motsvarande den lön som denne gått miste om på grund av avskedandet.

Enligt 38 § 2 st. är det maximala ekonomiska skadestånd som kan betalas ut för tid efter att anställning upphört begränsat till beloppen som anges i 39 § LAS, eventuell ersättning för utebliven lön räknas inte mot detta maxbelopp.

Arbetstagaren är enligt Arbetsdomstolen också skyldig att försöka minska den uppkomna skadan efter att anställningen avslutats exempelvis genom att söka nytt jobb.

Till skillnad från det ekonomiska skadeståndet, där den faktiska skadan ersätts, utgår det allmänna skadeståndet, som det uttrycks i 32 § 2 st. LAS, som kompensation för den kränkning som

lagbrottet innebär. Förutom som ersättning för kränkningen fungerar det allmänna skadeståndet

79 AD 2003 nr 96.

80 AD 1997 nr 130, AD 1998 nr 59, AD 2000 nr 103. Se även Öman, 2013, s. 193 ff.

81 AD 1977 nr 39, AD 2003 nr 16. Se även Källström & Malmberg, 2013, s. 234.

82 AD 2000 nr 2, AD 2001 nr 14, AD 2001 nr 41. Se även Lunning, 2010, s. 760 f. och Källström & Malmberg, 2013, s. 234.

83 68 § a, lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring, SFS 2006:470. Se även Öman, 2012, s. 437 f., Lunning, 2010, s. 755 f. och Källström & Malmberg, 2013, s. 49.

84 AD 2013 nr 53, AD 2013 nr 72, AD 2012 nr 6. Se även Lunning, 2010, s. 760.

85 Källström & Malmberg, 2013, s. 49.

86 AD 1989 nr 83, Se även Öman, 2012. s. 429.

24

också som konsekvens av själva lagbrottet och ska alltså avskräcka från att överträda lagens gränser, det som brukar kallas skadeståndets preventiva funktion. Denna konstruktion är vanlig i den

arbetsrättsliga regleringen när det gäller skadestånd och formuleringen att hänsyn ska tas till intresset av att lagen följs och till omständigheter av annat än rent ekonomisk betydelse är återkommande. Till exempel i 55 § medbestämmandelagen, 32 § semesterlagen och 8 §

kvittningslagen. Vid brott mot diskrimineringslagen utdöms diskrimineringsersättning enligt 5 kap 1 § DiskrL och i denna paragraf framhålls särskilt kränkningen och avhållande från lagbrott genom syftet att motverka sådana överträdelser av lagen särskilt ska beaktas.

Nivån på det allmänna skadeståndet kan variera mycket beroende på omständigheterna i den

enskilda tvisten. Skadeståndet kan till exempel sättas ner om arbetsgivaren haft fog för sin felaktiga uppfattning eller om arbetstagaren medverkat till den uppkomna situationen.

Å andra sidan kan skadeståndet sättas högre än normalt om brottet exempelvis är diskriminerande, går ut över

lagskyddad rättighet, eller motiveras med ogrundade anklagelser om felaktigheter.

Trots detta kan dock en normalnivå för de olika brotten mot LAS utläsas i Arbetsdomstolens motiveringar till de utdömda skadestånden. Utifrån en sammanställning av Sören Öman tycks de ungefärliga

normalnivåerna vara som följer: 60 000 kr vid uppsägning utan saklig grund, 100 000 kr vid avskedande utan att ens saklig grund för uppsägning förelegat och 30 000 kr vid felaktigt avskedande men saklig grund för uppsägning förelegat.

87 Se även Lunning, 2010, s. 750 f., Glavå, 2011, s. 87. och Sigeman, 1983, s. 301 ff.

88 AD 2004 nr 30, AD 2009 nr 67, AD 2002 nr 51, AD 2008 nr 2.

89 AD 2005 nr 32, AD 2011 nr 74, AD 2010 nr 11.

90 Öman, 2014, s. 449 ff.

25

Kap 5 Domar om avsked där endast saklig grund förelegat

De tio domar som ingår i denna analys är de tvister sedan 1995 som gällt ogiltigförklaring av avsked och där Arbetsdomstolen dömt att endast saklig grund för uppsägning förelåg. Domarna har analyserats för att avgöra om det varit mer ekonomiskt fördelaktigt för arbetsgivarna att avskeda i dessa tvister än vad det hypotetiskt sett skulle blivit att säga upp arbetstagarna, även fast saklig grund för uppsägning förelegat. För detta ändamål har de ekonomiska faktorerna i domarna i form av allmän och ekonomiskt skadestånd samt rättegångskostnaderna analyserats. En av domarna, AD 1999 nr 21, berörde två arbetstagare och har behandlats som två separata avskedanden.

Det allmänna skadeståndet i de analyserade domarna uppgick till mellan 15 000 och 40 000 med undantag för i AD 2011 nr 94 där det allmänna skadeståndet uppgick till hela 125 000 kr. Att skadeståndet i AD 2011 nr 94 blev så pass mycket högre motiverar Arbetsdomstolen med att det inte var de omständigheter som låg till grund för avskedandet som utgjorde saklig grund för uppsägning utan saklig grund för uppsägning förelåg i stället på grund av arbetsbrist.

Det ekonomiska skadeståndet har i de analyserade domarna motsvarat den förlust som

Arbetsdomstolen ansett att arbetstagaren ha lidit till följd av det felaktiga avskedandet, vilket som tidigare visats också är avsikten med det ekonomiska skadeståndet. I sex av de tio domarna har det ekonomiska skadeståndet motsvarat månadslönen multiplicerad med arbetstagarens berättigade uppsägningstid eller tiden till ny anställning.

I AD 1995 nr 41 utgick ekonomiskt skadestånd för perioden fram till det datum då tingsrätten tog ett interimistiskt beslut om att anställningen skulle fortgå under tvisten, i första hand har bortsetts från det interimistiska beslutet i analysen av domen eftersom att Arbetsdomstolen senare dömde att saklig grund för uppsägning hade förelegat.

I AD 2000 nr 12, AD 2004 nr 56 och AD 2006 nr 77 utgick inget ekonomiskt skadestånd till följd av de felaktiga avskedandena. I AD 2006 nr 77 hade inte förbundet yrkat på något ekonomiskt skadestånd i det fallet att Arbetsdomstolen skulle kommit fram till att saklig grund för uppsägning förelåg. Detta kan antas bero på att arbetstagaren under ungefär halva tvisten satt i fängelse och därför ändå inte hade varit berättigad till lön under den uppsägningstid som hade gällt om arbetstagaren i stället sagts upp.

I AD 2000 nr 12 och AD 2004 nr 56 utgick inget ekonomiskt skadestånd på grund av att

arbetstagarna vid och efter tidpunkten för avskedandet varit sjukskrivna. Arbetsdomstolen utgår i

sådana tvister från att arbetstagarna vid sjukskrivning ändå inte skulle erhållit lön och därför inte

lidit någon ekonomisk skada av att skiljas från sin anställning. Arbetstagarna hade yrkat ersättning

26

för mellanskillnaden mellan deras lön och den ersättning från sjukförsäkringen som de erhöll, för tid motsvarande deras uppsägningstider. Arbetsdomstolen refererar här till sin tidigare praxis om att det ställs stora krav på en utredning som skall styrka att sjukskrivningen berott på arbetsgivarens handlande för att denne ska dömas att betala skadestånd för uppkommen ekonomisk skada till följd av sjukskrivningen. Detta lyckades alltså inte arbetstagarsidan påvisa i tillräckligt stor grad i dessa tvister.

Rättegångskostnaderna i fyra av de tio domarna har kunnat fastställas. I en av domarna, AD 2011 nr 94, dömdes arbetsgivarsidan att stå för hela motpartens rättegångskostnader då saklig grund för uppsägning förelåg av helt andra omständigheter än vad som låg till grund för avskedandet. I AD 1998 nr 52 dömdes arbetsgivarsidan att stå för 25 % av motpartens rättegångskostnader och i AD 2004 nr 56 dömdes arbetstagarsidan att stå för 50 % av arbetsgivarnas kostnader. Dessa faktiska fördelningar av rättegångskostnaderna har tagits hänsyn till.

91 AD 2003 nr 16, AD 1996 nr 125. Se även Öman, 2012, s. 439.

27

Tabell 1. Ekonomiska faktorer utifrån respektive dom. Kostnader i kronor.

Motparts

rättegångskostnader.

AD Dom nr Tvist längd, mån.

Lön per månad

Upps.tid månader

Skadestånd ekonomiskt

Skadestånd allmänt

Arbetsgivare Arbets- tagare

kostnader, Arbetsgivare av domslutet

2011 nr 94 15,0 30 840 6 185 040 125 000 87 908 397 948

2006 nr 77 13,6 24 000 framgår ej 0 35 000 35 000

2004 nr 56 19,1 sjukskriven 6 0 35 000 128 475 35 000

2003 nr 96 11,4 21 168 2 42 335 30 000 72 335

2000 nr 12 10,8 sjukskriven 4 0 25 000 25 000

1999 nr 80 30,0 14 472 5 72 360 30 000 102 360

1999 nr 21 10,5 18 428 6 120 183 40 000 160 183

1999 nr 21 (2) 10,5 11 743 1 11 743 40 000 51 743

1998 nr 52 34,4 16 000 3 20 562 20 000 21 009 61 571

1995 nr 89 9,8 10 000 6 60 000 15 000 75 000

1995 nr 41 17,3 21 246 6 32 740 25 000 57 740

Kostnaderna i situationerna att tvisterna i stället gällt uppsägning har som princip bestått av

arbetstagarens månadslön multiplicerad med uppsägningstiden. Som tidigare redogjorts för har en

schablonsumma använts i de tvister där inte arbetsgivarpartens rättegångskostnader framgått av

domen eller funnits tillgängliga via Arbetsdomstolens kansli.

28

Tabell 2. Beräknade värden och utfall i kronor.

Skillnad i kostnader om tvisten gällt uppsägning, d.v.s. i enlighet med LAS. Röda siffror

= högre kostnad att säga upp.

AD Dom nr Utfall av dom Rättegångs- kostnader

Totala kostnader

Lön under tvist om den gällt uppsägning

Exkl. rättegångs- kostnader

Inkl.

rättegångs- kostnader

2011 nr 94 397 948 187 300 585 248 609 337 211 389 24 089

2006 nr 77 35 000 76 000 111 000 189 677 154 677 78 677

2004 nr 56 35 000 256 950 163 475 0 -35 000 -163 475

2003 nr 96 72 335 160 000 232 335 318 616 246 280 86 280

2000 nr 12 25 000 153 812 178 812 0 -25 000 -178 812

1999 nr 80 102 360 152 278 254 638 571 876 469 516 317 238

1999 nr 21 160 183 152 278 312 461 255 493 95 310 -56 967

1999 nr 21 (2) 51 743 152 278 204 021 162 810 111 067 -41 211

1998 nr 52 61 571 151 629 213 200 725 558 663 987 512 358

1995 nr 89 75 000 150 331 225 331 128 934 53 934 -96 397

1995 nr 41⁹² 152 476 150 331 152 476 484 024 331 548 181 217

1995 nr 41⁹³ 497 662 150 331 542 816 484 024 91 538 -58 792

92 Utfallet bortsett från det interimistiska beslutet.

93 Faktiska kostnader av domen, inklusive lön under tvisten efter det interimistiska beslutet.