LAG OM OFFENTLIG UPPHANDLING

LAG OM OFFENTLIG UPPHANDLING

- nŒgot om praktiska effekter fšr kommuner, kommunala bolag och fšrsŠkringsgivare.

Fšrfattare: Klas Jonsson

TillŠmpade studier 20 poŠng vid programmet fšr juris kandidatexamen, Juridiska institutionen, Gšteborgs Universitet.

Handledare: Filip Bladini

Gšteborg den 15 maj 2000

INNEH•LL

1 INLEDNING... 4

1.1 BAKGRUND... 4

1.2 PROBLEMFORMULERING... 4

1.3 SYFTE... 5

1.4 METOD... 5

1.5 AVGR€NSNINGAR... 6

2 LAGENS SYFTE OCH BAKGRUND ... 7

2.1 INLEDNING... 7

2.2 SVENSK R€TT F…RE EU-MEDLEMSSKAPET... 7

2.3 NUVARANDE LAGSTIFTNING... 8

3 ALLM€NT OM SKADEST•ND ENLIGT LOU... 8

3.1 INLEDNING... 8

3.2 GRUNDEN F…R SKADEST•ND... 9

3.3 SKADANS ART... 9

3.4 SKADANS STORLEK... 9

3.4.1 Det positiva kontraktsintresset enligt 7 kap 6¤... 9

4 KORT OM OFFENTLIG UPPHANDLING... 10

4.1 INLEDNING... 10

4.2 BEGREPPET AFF€RSM€SSIGT ENLIGT 1 KAP 4¤ ... 11

4.3 UPPHANDLINGENS PARTER... 12

4.3.1 Begreppet leverantšr ... 13

4.3.2 Begreppet upphandlande enhet ... 13

4.4 F…RFARANDET... 16

4.4.1 Annonsering ... 16

4.4.2 Upphandlingsformer... 16

4.4.4 AnbudsutvŠrdering... 18

5 KOMMUNEN SOM UPPHANDLARE ... 19

5.1 INLEDNING... 19

5.2 KOMMUNEN SOM UPPHANDLANDE ENHET... 21

5.2.1 Kommunernas kompetens... 21

5.2.1.1 Stšrre kommuner...21

5.2.1.2 Mindre kommuner...21

5.2.1.3. Organisation ...22

5.3 KOMMUNALA BOLAG SOM UPPHANDLANDE ENHET... 24

5.3.1 Bolagens kompetens... 24

5.4 FEL OCH BRISTER VID UPPHANDLING... 25

6 RISKEN F…R SKADEST•ND ... 26

6.1 INLEDNING... 26

6.2 R€TTSLIGA SK€L... 28

6.2.1 Leverantšrens bevisbšrda ... 28

6.2.2 Preskription... 30

6.3 ANDRA ORSAKER... 31

6.3.1 Ekonomiska skŠl... 31

6.3.2 …vriga skŠl... 31

6.4 SLUTSATS... 32

7 SKYDDSM…JLIGHETER ... 32

7.1 INLEDNING... 32

7.2 F^{…RS€KRING}... 32

7.2.1 FšrsŠkringsvillkor fšr LOU-skada... 33

7.2.2 Ekonomiska konsekvenser av fšrsŠkring ... 34

7.3 CAPTIVES... 35

7.3.1 AllmŠnt om captive ... 35

7.3.2 Kommunala captives... 35

7.3.2.1 St Erik FšrsŠkring ...36

7.3.2.2 FšrsŠkrings AB Gšta Lejon...37

7.4 ANDRA L…SNINGAR... 37

7.5 SKYDDETS F…REKOMST... 38

8 RISKB€RARENS SYN P• SKADEST•ND ENLIGT LOU ... 38

8.1 AKT…RER P• KOMMUNF…RS€KRINGSMARKNADEN... 38

8.2 F…RS€KRINGSGIVARNAS SYN P• RISKEN... 39

8.2.1 FšrsŠkringsgivare A ... 40

8.2.2 FšrsŠkringsgivare B ... 41

8.2.3 FšrsŠkringsgivare C... 42

8.2.4 SammanstŠllning... 43

8.3ANDRA K€LLOR... 45

8.3.1 FšrsŠkringsmŠklare... 45

9 FRAMTIDA F…R€NDRINGAR... 46

9.1 R€TTSLIGA €NDRINGAR... 46

9.1.1 EG-rŠttsligt inflytande ... 46

9.1.2 €ndringar i svensk rŠtt ... 47

9.1.2.1 Marknadsskadeavgift... 47

9.1.2.2 €ndrad talerŠtt... 48

9.1.2.3 SkadestŒnd ... 49

9.1.2.4 Preskription... 51

9.1.2.5 FšrŠndringar i 6 kapitlet... 52

9.2 PRAKTISKA EFFEKTER AV F…RESLAGNA F…R€NDRINGAR... 52

9.3 SLUTSATS... 53

10 HAR LAGSTIFTARENS SYFTE UPPN•TTS?... 54

10.1 LAGENS …VERGRIPANDE SYFTE... 54

10.2 SKADEST•NDETS SYFTE... 54

10.3 SITUATIONEN IDAG... 54

10.4 FRAMTIDEN... 55

11 F…RSLAG TILL PRAKTISKA •TG€RDER ... 55

11.1 UPPHANDLANDE ENHETER... 55

11.2 F…RS€KRINGSGIVARE... 56

12 SAMMANFATTNING ... 56

F…RKORTNINGAR ... 59

K€LLOR OCH LITTERATUR ... 59

1 INLEDNING

1.1 Bakgrund

Inom EU regleras offentlig upphandling genom sex direktiv.

¹

Dessa har implementerats i svensk rŠtt genom lag om offentlig upphandling, LOU. Denna lag gŒr dessutom lŠngre Šn vad direktiven krŠver genom att ocksŒ innefatta upphandling under vissa, i lagen angivna, tršskel- vŠrden. Den svenska lagen Šr, bortsett frŒn att den Šr en svŒrtolkad och hšggradigt tekniskt produkt, tŠmligen intetsŠgande vad gŠller skadestŒndet och dess berŠkning.

²

Detta innebŠr att offentlig upphandling i vissa fall kan vara en komplicerad och ekonomiskt riskfylld verksam- het.

1.2 Problemformulering

Kommunal verksamhet kan idag anses som mŒngfacetterad, och bedrivs ofta inom olika av- delningar inom en kommun. Det Šr dessutom vanligt att kommuner driver verksamhet i bo- lagsform. NŠr en del av en kommunal verksamhet šverfšrs till ett bolag uppstŒr skilda juri- diska personer. Detta kan innebŠra problem nŠr det gŠller tillŠmpningen av lag om offentlig upphandling. Lagen skall tillŠmpas av upphandlande enheter, och det stŒr klart att en kom- mun Šr en sŒdan enhet. Vad gŠller fšr de kommunala bolagen?

SkadestŒnd fšr fel vid offentlig upphandling kan omfatta det positiva kontraktsintresset, och kan dŠrmed bli mycket omfattande. Offentlig upphandling kan dŠrfšr vara riskabel, och mŒste utfšras pŒ ett kompetent sŠtt. Hur stor Šr kommuners och kommunala bolags kompetens inom omrŒdet?

1 RŒdets direktiv 93/36/EEG om samordning av fšrfarandet vid upphandling av varor, rŒdets direktiv 93/37/EEG om samordning av fšrfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt fšr bygg- och

anlŠggningsarbeten, rŒdets direktiv 92/50/EEG om samordning av fšrfarandena vid upphandling av tjŠnster och rŒdets direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra fšrfattningar fšr pršvning av offentlig

upphandling av varor, bygg- och upphandlingsarbeten. Vidare gŠller fšr fšrsšrjningssektorerna rŒdets direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsfšrfarandet fšr verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna och rŒdets direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och andra fšrfattningar om gemenskapsregler om upphandlingsfšrfaranden som tillŠmpas av fšretag och verk inom

fšrsšrjningssektorerna.

2 Se lag om offentlig upphandling 7 kap 6¤ dŠr det anges att upphandlande enhet som inte fšljt bestŠmmelserna i lagen skall ersŠtta ÓdŠrigenom uppkommen skada [min kursivering] fšr leverantšr.Ó

Vilka fel begŒs under offentliga upphandlingar, och hur pŒverkar dessa fel risken fšr skade- stŒnd? Hur stor Šr den faktiska risken?

Hur har kommuner och kommunala bolag valt att skydda sig mot risken fšr skadestŒnd? Var- fšr har en viss lšsning valts, och vilka effekter fŒr denna lšsning?

Hur Šr situationen fšr riskbŠraren, t ex ett fšrsŠkringsbolag? Vilka švervŠganden gšr dessa aktšrer innan fšrsŠkringsskydd medges fšr denna typ av skada?

Har lagstiftarens syfte med skadestŒndsbestŠmmelserna uppnŒtts? Det genomfšrs idag en šversyn šver vissa omrŒden av lag om offentlig upphandling, bl a skadestŒndsbestŠmmel- serna. Vilka effekter kan en fšrŠndring fšrvŠntas fŒ fšr de inblandade parterna?

1.3 Syfte

Det primŠra syftet med uppsatsen Šr att undersška de praktiska effekterna av skadestŒndsbe- stŠmmelserna i lag om offentlig upphandling fšr kommuner, kommunala bolag och deras riskbŠrare. Uppsatsens sekundŠra syfte Šr att jŠmfšra dessa effekter med lagstiftarens inten- tioner med skadestŒndsbestŠmmelserna fšr att bedšma om de praktiska effekterna šverens- stŠmmer med de teoretiska mŒlen.

Min ambition Šr inte att redovisa exakt statistik šver omrŒdet, utan snarare att belysa en bild av verkligheten utifrŒn de kŠllor jag anvŠnt.

1.4 Metod

Fšr att kunna redovisa nŒgra av de praktiska effekter som skadestŒnd enligt lag om offentlig upphandling fšr med sig bygger uppsatsen till stor del pŒ information frŒn relevanta aktšrer.

Informationen har delvis samlats in genom muntliga kŠllor, dvs telefonsamtal och personliga

samtal med fšretrŠdare fšr kommuner, kommunala bolag, fšrsŠkringsgivare, fšrsŠkrings-

mŠklare och advokater. Vidare har en mindre enkŠtundersškning anvŠnts fšr att utršna fšr-

sŠkringsgivares instŠllning till omrŒdet.

I de avsnitt som behandlar upphandlande enheters faktiska beteende och kompetens Šr

uppsatsens frŠmsta kŠlla rapporter frŒn tillsynsmyndigheten, NŠmnden fšr offentlig upphand- ling. Jag har ocksŒ anvŠnt mig av klassiska rŠttskŠllor sŒsom fšrarbeten, rŠttsfall och doktrin.

1.5 AvgrŠnsningar

Uppsatsen behandlar effekter av skadestŒnd. Fšr att kunna ge en bild av de olika effekterna behandlas inte enbart skadestŒndsbestŠmmelserna utan ocksŒ andra regler som kan pŒverka fšrekomsten av skadestŒndsprocesser. Arbetet avgrŠnsas till att omfatta effekterna av skade- stŒndsbestŠmmelsernas huvudregel, 7 kap 6¤ i lag om offentlig upphandling. Det Šr genom denna regel som skadestŒnd omfattande det positiva kontraktsintresset kan komma ifrŒga. Det Šr dŠrfšr min uppfattning att det endast Šr denna skadestŒndsbestŠmmelse som Šr intressant fšr uppsatsens syfte. Detta grundar jag pŒ att ersŠttning enligt den sekundŠra bestŠmmelsen i 7 kap 7¤ i lagen endast omfattar det negativa kontraktsintresset vilket medfšr betydligt lŠgre ekonomiska risker fšr den upphandlande enheten. DŠrmed omfattas inte upphandling enligt 4 kap i lagen som reglerar fšrsšrjningssektorerna och dŠr ersŠttning enligt 7 kap 7¤ kan komma i frŒga.

Vidare avgrŠnsas arbetet till att omfatta effekterna fšr kommuner, kommunala bolag och fšr-

sŠkringsgivare. Med kommuner avses endast primŠrkommuner.

2 LAGENS SYFTE OCH BAKGRUND

2.1 Inledning

Det švergripande syftet med lag om offentlig upphandling Šr att sŠkerstŠlla att offentlig upp- handling sker med utnyttjande av marknadens spelregler. Upphandling skall dŠrmed vara sŒ šppen och konkurrensutsatt som mšjligt.

³

Ett annat syfte med den svenska lagen Šr att upp- fylla de fšrpliktelser Sverige numera har som medlem av EU. Som medlemsstat Šr vi skyldiga att implementera EU-direktiv i vŒr nationella lagstiftning. De svenska bestŠmmelser som fanns tidigare pŒ omrŒdet var inte tillrŠckliga i jŠmfšrelse med de krav som stŠlldes i direkti- ven, varfšr lagstiftaren fick konstruera lag (1992:1528) om offentlig upphandling som trŠdde i kraft den 1 januari 1994.

2.2 Svensk rŠtt fšre EU-medlemsskapet

De bestŠmmelser som tidigare gŠllde pŒ omrŒdet var den statliga upphandlingsfšrordningen, UF, och det kommunala upphandlingsreglementet, UR. Dessa tvŒ regelverk innehšll i allt vŠsentligt samma bestŠmmelser. DŠr tillŠmpning av upphandlingsfšrordningen var tvingande fšr staten hade kommunerna en, i vart fall teoretisk, mšjlighet att inte tillŠmpa upphandlings- reglementet. Kommunfšrbunden rekommenderade dock sina medlemmar att anta UR vilket ocksŒ gjordes av de flesta kommuner. TillŠmpningen av UR Šr fortfarande intressant nŠr det gŠller 6 kap LOU som innehŒller regler fšr upphandling under tršskelvŠrdena. Detta kapitel i lagen Šr inte styrt av EG-direktiv, men upphandling under tršskelvŠrdena omfattas ocksŒ av de grundlŠggande principerna i Romfšrdraget. I svensk rŠtt har lagstiftaren valt att šverfšra de materiellt intressanta bestŠmmelserna frŒn UF och UR till 6 kap LOU. Eftersom de flesta upphandlingar

⁴

som genomfšrs i Sverige vŠrdemŠssigt understiger de tršskelvŠrden som an- ges i direktiven Šr 6 kap LOU det mest tillŠmpade i lagen. Detta gŠller i synnerhet fšr komm- uners och kommunala bolags upphandlingar. Det numera upphŠvda kommunala upphand- lingsreglementet kan dŠrfšr fortfarande anses betydelsefullt vid tolkningar av 6 kap LOU.

⁵

3 Prop. 1992/93:88 s 36

4 SOU 1999:139 s 14.

5 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 396.

2.3 Nuvarande lagstiftning

I Sverige regleras offentlig upphandling genom tre lagar, varav LOU Šr den centrala. …vriga lagar som kan tillŠmpas i sammanhanget Šr frŠmst lagen (1994:615) om ingripande mot otill- bšrligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU), och konkurrenslagen (1993:20). LOU Šr en fšrfarandelag som behandlar upphandlingsprocessens olika stadier. Lagen behandlar ocksŒ de rŠttsmedel, bl a skadestŒnd, som stŒr till buds nŠr upphandlaren inte uppfyller de krav som stŠlls i lagtexten. Som ett komplement till LOU finns LIU som Šr tillŠmplig dŒ upp- handlaren beter sig otillbšrligt, t ex pŒtagligt diskriminerar ett fšretag.

Lag om offentlig upphandling Šr indelad i sju kapitel.

1 kap innehŒller allmŠnna bestŠmmelser som bland annat reglerar lagens tillŠmpningsomrŒde.

Detta kapitel Šr i huvudsak tillŠmpligt pŒ alla former av offentlig upphandling.

2-5 kap reglerar fšrfarandet inom olika tillŠmpningsomrŒden, och 6 kap reglerar frŠmst fšr- enklade upphandlingar som inte omfattas av direktiven.

7 kap behandlar de rŠttsmedel som stŒr till buds nŠr en upphandlande enhet inte fšljt bestŠm- melserna i lagen. HŠr finns bestŠmmelser om šverpršvning, som kan anvŠndas under pŒgŒ- ende upphandling, och skadestŒnd, som kan utkrŠvas nŠr en upphandling Šr avslutad.

3 ALLM€NT OM SKADEST•ND ENLIGT LOU 3.1 Inledning

Genom rŠttsmedelsdirektiven gavs fšrfšrdelad leverantšr mšjlighet att krŠva skadestŒnd fšr fel vid upphandling. Denna mšjlighet fanns inte tidigare i svensk rŠtt, dŒ leverantšrs enda mšjlighet att fŒ upprŠttelse var laglighetspršvning enligt kommunallagen. Numera ges mšj- lighet till bŒde šverpršvning i fšrvaltningsdomstol och skadestŒndstalan i allmŠn domstol.

Syftet med rŠttsmedlen Šr frŠmst att avhŒlla de upphandlande enheterna frŒn att bryta mot

upphandlingsreglerna. SkadestŒndets primŠra syfte Šr dŠrfšr allmŠnpreventivt.

3.2 Grunden fšr skadestŒnd

Fšr att skadestŒnd skall kunna utgŒ krŠvs att den upphandlande enheten inte har fšljt bestŠmmelserna i lagen. Dessutom krŠvs att det fel som begŒtts medfšrt skada fšr den kla- gande. Fšr att en leverantšr skall kunna fŒ skadestŒnd enligt huvudregeln, 7 kap 6¤, krŠvs i princip att han skall ha fšrlorat kontraktet till fšljd av upphandlarens fel, fšr att skada skall anses ha uppkommit.

⁶

Kravet pŒ faktisk skada Šr lŠgre fšr skadestŒnd enligt 7 kap 7¤, dŠr det endast krŠvs att upphandlarens fel Ómenligt har pŒverkatÉ [leverantšrens]Émšjligheter att tilldelas upphandlingen.Ó Eftersom 7¤ endast Šr tillŠmplig vid upphandling enligt 4 kapitlet och enbart berŠttigar till Ó ersŠttning fšr kostnader fšr att fšrbereda anbud och i švrigt delta i upphandlingenÓ, dvs ersŠttning fšr det negativa kontraktsintresset, Šr denna regel av under- ordnad betydelse i fšrhŒllande till huvudregeln.

3.3 Skadans art

Den skada som leverantšr kan lida pŒ grund av upphandlares brott mot LOU Šr en ren fšrmš- genhetsskada, eftersom skadan inte har nŒgot samband med sak- eller personskada. Huvudre- geln i svensk skadestŒndsrŠtt Šr att i utomkontraktuella fšrhŒllanden ersŠtts ren fšrmšgenhets- skada om den vŒllats genom brott, SkL 2 kap 4¤. I kontraktuella fšrhŒllanden kan skadestŒnd avseende ren fšrmšgenhetsskada utgŒ pŒ grund av bestŠmmelser i avtal. HŠr krŠvs inte brottslig handling som skadestŒndsgrund. Eftersom LOU Šr en fšrfarandelag som reglerar upphandlingens stadier innan avtal trŠffas, kan skadestŒndsbestŠmmelserna inte betraktas som kontraktuella. SkadestŒndsbestŠmmelserna i LOU Šr istŠllet att betrakta som sŠrskilt fšre- skrivna stadganden i speciallagstiftning. Denna typ av reglering Šr vanlig i speciallagstiftning som ršr ren fšrmšgenhetsskada, t ex inom immaterialrŠtt, konkurrensrŠtt och associations- rŠtt.

⁷

3.4 Skadans storlek

3.4.1 Det positiva kontraktsintresset enligt 7 kap 6¤

Med positivt kontraktsintresse menas fullt skadestŒnd, dvs ersŠttning fšr fšrlorad handels- vinst. I svensk rŠtt fšrekom inte ersŠttning fšr det positiva kontraktsintresset i utomobligato-

6 Hentze/SylvŽn s 103.

7 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, femte uppl. 1995 s 71 f.

riska fšrhŒllanden fšre LOU:s tillkomst. Infšrandet av denna bestŠmmelse medfšrde dŠrfšr en hŠftig debatt i doktrinen. Flera kritiker

⁸

menade att det inte var mšjligt att utdšma skadestŒnd avseende det positiva kontraktsintresset i upphandlingstvister, eftersom det inte var frŒga om ett kontraktuellt fšrhŒllande mellan upphandlande enhet och leverantšr fšrrŠn avtal ingŒtts.

Andra

⁹

ansŒg att rŠttsmedelsdirektiven krŠver att en leverantšr skall kunna tillerkŠnnas fullt skadestŒnd. Wahl menar att ÓI likhet med de andra medlemsstaterna har Sverige att rŠtta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade prin- ciper i respektive rŠttsordning. Att kravet pŒ full ersŠttning mšjligen skulle vara frŠmmande fšr svenska skadestŒndsrŠttsliga principer Šr sŒledes inget skŠl fšr att vŠgra sŒdan ersŠtt- ning.Ó

¹⁰

Hšgsta Domstolen har i det sk HebymŒlet, NJA 1998 s 873, fastslagit att det positiva kontraktsintresset skall ersŠttas vid fel enligt 7 kap 6¤ LOU.

NŠr det gŠller berŠkningen av skadestŒndets storlek var detta tidigare fšremŒl fšr betydande osŠkerhet. LagrŒdet hŠnvisade i propositionen

¹¹

till rŠttstillŠmpningen, och i doktrinen angavs att vid berŠkning av den fšrlorade handelsvinsten Ókan viss ledning fŒs frŒn kšprŠtten.Ó

¹²

I det ovannŠmnda HebymŒlet ansŒg Hšgsta Domstolen att det saknades skŠl att frŒngŒ tingsrŠttens berŠkning av skadestŒndet. TingsrŠtten anvŠnde sig av subtraktionsprincipen, vilket innebŠr att skadestŒndet skulle berŠknas som skillnaden mellan de intŠkter som bolaget skulle ha fŒtt om bolaget erhŒllit uppdraget och dess ršrliga kostnader, dvs som fšrlorat tŠckningsbidrag.

Denna princip fŒr dŠrmed anses som normen fšr berŠkning av skadestŒndets storlek.

4 KORT OM OFFENTLIG UPPHANDLING

4.1 Inledning

Offentlig upphandling Šr i Sverige en mycket omfattande form fšr kommuners och kommu- nala bolags tillgŒng till varor och tjŠnster. Det saknas exakt statistik šver kommunernas upp- handling, men enligt uppgift frŒn Ekonomistyrningsverket kan svenska kommuners samlade upphandling uppskattas till 100 miljarder kronor Œrligen.

¹³

Enligt en utredning genomfšrd av

8 Se t ex Hellner, a a s 468 f och Palm/Riberdahl i SvJT 1996 s 644 ff.

9 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 474 f.

10 Wahl i JT 1997/98 s 620 ff.

11 Prop 1992/93:88 s 141.

12 Hentze/SylvŽn s 475.

13 SOU 1999:139 s 52.

NOU och SCB i samverkan uppgŒr de kommunala bolagens Œrliga upphandling till ca 15 miljarder kronor.

¹⁴

Eftersom dessa miljarder till švervŠgande del bestŒr av skattemedel Šr det naturligtvis av stort intresse fšr kommunens invŒnare att upphandlingen skšts affŠrsmŠssigt. Med andra ord, upp- handling skall hanteras sŒ att upphandlaren fŒr mesta mšjliga vŠrde fšr pengarna. Den mark- nad dŠr upphandling skall genomfšras mŒste dŠrfšr vara sŒ šppen och konkurrensutsatt som mšjligt. Detta Šr ocksŒ det huvudsakliga syftet med de EU-direktiv som ligger till grund fšr LOU.

¹⁵

Vid offentliga upphandlingar har dŠrfšr begreppet affŠrsmŠssigt fŒtt en central betyd- else. NŒgot fšrenklat kan det sŠgas att en offentlig upphandling som inte Šr affŠrsmŠssigt ut- fšrd Šr felaktig, och kan dŠrmed vara skadestŒndsgrundande.

4.2 Begreppet affŠrsmŠssigt enligt 1 kap 4¤

Fšr att sŠkerstŠlla att upphandlingen hanteras objektivt och pŒ det ekonomiskt mest fšrdelakt- iga sŠttet anges i lagens 1 kap 4¤ att

Upphandling skall gšras med utnyttjande av de konkurrensmšjligheter som finns och Šven i švrigt genomfšras affŠrsmŠssigt. [min kursivering] Anbudsgivare, anbudssškande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hŠnsyn.

Eftersom denna paragraf finns i lagens allmŠnna bestŠmmelser och dessutom rubriceras ÓHuvudregel om affŠrsmŠssighetÓ anses den gŠlla fšr hela upphandlingsfšrfarandet, oavsett upphandlingsomrŒde.

¹⁶

Dessutom gŠller den fšr alla stadier i upphandlingsprocessen, Šven sŒdana som inte uttryckligen anges i lagtexten. Genom att anvŠnda utryckssŠttet Óde kon- kurrensmšjligheter som finnsÓ har lagstiftaren markerat att upphandlaren inte alltid mŒste ta hŠnsyn till den totala marknaden. Urvalet skall istŠllet gšras utifrŒn de regler som uppstŠlls i lagen och utifrŒn den faktiskt relevanta marknaden fšr varje upphandlingsobjekt.

¹⁷

I

begreppet affŠrsmŠssigt ingŒr fšljaktligen att upphandlaren inte fŒr begrŠnsa konkurrensen genom att stŠlla krav som inte Šr fšrenliga med lagens bestŠmmelser.

14 NOU: Effekter av lagen om offentlig upphandling s 24.

15 Prop. 1992/93:88 s 36

16 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken s 39.

17 Nord i Karnov 1998/99, s 1445

I en vidare mening ingŒr ocksŒ kravet pŒ objektivitet i begreppet affŠrsmŠssigt. I lagtexten anges detta genom kravet pŒ behandling Óutan ovidkommande hŠnsyn.Ó Detta krav har sin grund i Romfšrdragets artikel 12, den sŒ kallade icke-diskrimineringsregeln. Utšver denna allmŠnna regel om fšrbud mot diskriminering p g a nationalitet, har EG-domstolen fastslagit att lika fall inte skall behandlas olika sŒvida inte denna behandling Šr objektivt motiverad.

¹⁸

Begreppet affŠrsmŠssigt har dock inte sitt ursprung i EG:s upphandlingsdirektiv, utan hŠr- stammar frŒn de svenska bestŠmmelser som fanns tidigare pŒ omrŒdet, upphandlingsfšrord- ningen och upphandlingsreglementet. I anvisningarna till UR 3¤ angavs att ÓMyndighet skall iaktta affŠrsmŠssighet vid sin upphandling. Begreppet affŠrsmŠssighet kan ha skiftande inne- bšrd beroende pŒ fšrhŒllandena i det enskilda fallet. Det inrymmer alla de hŠnsynstaganden som mŒste gšras fšr att upphandlingen skall bli sŒ ekonomisk och ŠndamŒlsenlig som mšjligt fšr myndigheten.Ó

¹⁹

Vid tolkning av begreppet idag mŒste hŠnsyn ocksŒ tas till EG-rŠttsliga principer. Att exakt definiera begreppet affŠrsmŠssigt lŒter sig knappast gšras. Tillsynsmyn- digheten NOU menar i en rapport att 1 kap 4¤ LOU borde tas bort, fšr att istŠllet uttryckligen ersŠttas av de relevanta EG-rŠttsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, šppenhet, proportionalitet och šmsesidigt erkŠnnande.

²⁰

En mer funktionell tolkning av begreppet affŠrsmŠssigt kan mšjligen gšras med stšd av de bestŠmmelser i lagen som reglerar kvalifikation av leverantšrer samt pršvning av anbud.

²¹

Enkelt uttryckt kan det sŠgas att om en upphandlande enhet fšljer alla relevanta bestŠmmelser i lagen sŒ har upphandlingen utfšrts affŠrsmŠssigt.

4.3 Upphandlingens parter

I civilrŠttslig mening Šr, nŠr avtal har trŠffats, upphandlingens parter den upphandlande en- heten och den faktiska leverantšren. Innan avtal trŠffas, dvs under sjŠlva upphandlingsfšr- farandet, kan begreppet leverantšr omfatta flera parter.

18 Se t ex fšrenade mŒlen 117/78 och 16/77 Ruckdeshel mot Hauptzollant Hamburg-St Annen.

19 Kommunalt upphandlingsreglemente jŠmte anvisningar 1983, s 7.

20 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s 38 f

21 Hentze/SylvŽn, Offentlig Upphandling s 54. De bestŠmmelser som avses Šr 1 kap 17,18 och 22¤¤ samt 6 kap 12¤ LOU.

4.3.1 Begreppet leverantšr

Enligt 1 kap 5¤ LOU avses med begreppet leverantšr Óden som tillhandahŒller varor eller utfšr arbeten eller tillhandahŒller tjŠnster Šven om han inte varit den som i det sŠrskilda fallet tillhandahŒllit eller utfšrt det som upphandlats.Ó Som leverantšr anses dŠrmed Šven den som avstŒtt frŒn att lŠmna anbud i en upphandling. Denne kan ŠndŒ anses ha lidit skada i en upp- handling, om han t ex pŒ grund av bristande annonsering frŒn den upphandlande enhetens sida inte kŠnt till att en upphandling skulle inledas. Begreppet leverantšr omfattar fysiska per- soner, juridiska personer samt grupper av leverantšrer.

²²

4.3.2 Begreppet upphandlande enhet

Att faststŠlla vad som avses med begreppet upphandlande enhet Šr inte alltid sŒ enkelt. En bedšmning mŒste dock alltid gšras infšr en anskaffning av t ex en vara eller tjŠnst, eftersom det endast Šr upphandlande enheter som mŒste tillŠmpa LOU i sin upphandling. Om en organ- isation eller ett fšretag gšr en felaktig bedšmning avseende den egna omfattningen av

begreppet kan detta fŒ skadestŒndsgrundande effekter vid upphandlingar. Felaktiga bedšm- ningar och missuppfattningar avseende begreppet upphandlande enhet synes t ex vara vanligt inom kommunala bolag.

²³

Enligt lagtextens ordalydelse, 1 kap 5¤, avses med upphandlande enhet frŠmst staten, komm- uner, landsting och kyrkliga kommuner. NŠr det gŠller tolkning av begreppet upphandlande enhet uppstŒr inga stšrre svŒrigheter avseende de nŠmnda juridiska personerna. En kommun Šr, nŠr det gŠller upphandling inom den klassiska sektorn, att anse som en upphandlande enhet, vilket innebŠr att felaktigheter i upphandling som begŒs av enskilda kommunala enheter eller fšrvaltningar drabbar kommunen som juridisk person. Olika enheter inom en kommun Šr inte sŒ sjŠlvstŠndiga som krŠvs fšr att omfattas av begreppet upphandlande enhet.

²⁴

Det kan kort konstateras att kommunala enheter inte kan ingŒ bindande avtal med varandra, dvs inom samma juridiska person. Detta innebŠr bl a att en vanligt fšrekommande kommunal verksamhetsform, sk bestŠllar-utfšrarenheter, inte omfattas av LOU.

²⁵

22 Hentze/SylvŽn s 95

23 Ett tydligt exempel pŒ detta problem beskrivs i en artikel med rubriken ÓGšteborg trotsar upphandlingslagÓ ur Dagens Industri frŒn den 13 september 1999.

24 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 32.

25 Madell, Det allmŠnna som avtalspart, s 152.

Vid upphandling inom fšrsšrjningssektorerna

²⁶

, som inte vidare behandlas i denna uppsats, kan dŠremot en uppdelning gšras inom en och samma upphandlande enhet. Den avgrŠnsade delen av den upphandlande enheten kallas sjŠlvstŠndig enhet, och det krŠvs att enheten har en egen inkšpsorganisation och att enheten kan upptrŠda sjŠlvstŠndigt i sin upphandling. Denna uppdelning har sannolikt endast betydelse pŒ sŒ sŠtt att en sjŠlvstŠndig enhet kan utgŒ frŒn de egna behoven vid berŠkning av tršskelvŠrden. SkadestŒndsskyldighet vid fel under upp- handling drabbar troligen Šven hŠr den upphandlande enheten.

²⁷

NŠr det gŠller statlig upphandling, som inte beršrs i detta arbete, Šr huvudregeln att staten Šr en upphandlande enhet, och att enskilda myndigheter fšretrŠder staten. Enskilda myndigheter omfattas dŠrfšr av staten som upphandlande enhet.

²⁸

Enligt Margareta Hentze och Hans SylvŽn vid NOU kan en uppdelning dock gšras Šven inom en myndighet. ÓEn del av en myndighet som har en sjŠlvstŠndig funktion kan vara en egen upphandlande enhet ( t ex ett sjukhus, ett militŠrregemente, en skogsvŒrdsstyrelse).Ó

²⁹

NŠr det gŠller staten kan en sŒdan uppdelning gšras bŒde inom den klassiska sektorn och inom fšrsšrjningssektorerna. Med en analog tolkning av begreppet sjŠlvstŠndig enhet inom fšrsšrjningssektorerna borde det krŠvas att enheten har en egen inkšpsorganisation och en sjŠlvstŠndig upphandling fšr att anses som en upphandlande enhet. En sjŠlvstŠndig del av en statlig myndighet kan dŠrmed bli skade- stŒndsskyldig vid offentlig upphandling.

NŠr det gŠller bolag, fšreningar, samfŠlligheter och stiftelser kan tolkningsproblem uppkomma. Enligt lagtexten, 1 kap 5¤ med hŠnvisning till 6¤, skall Šven dessa anses som upphandlande enhet om de har

inrŠttats i syfte att tŠcka behov i det allmŠnnas intresse, under fšrutsŠttning att behovet inte Šr av industriell eller kommersiell karaktŠr och

1. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller en annan upphandlande enhet, eller

26 Med fšrsšrjningssektorerna avses vatten-, energi-, transport-, och telekommunikationsomrŒdena.

27 Forsberg, a a s 31.

28 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling, s 87.

29 A a s 88.

2. vars upphandling stŒr under statlig eller kommunal tillsyn eller en tillsyn av en ann- an upphandlande enhet, eller

3. vars styrelse till mer Šn halva antalet ledamšter utses av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller en annan upphandlande enhet.

Dessutom omfattas sammanslutningar av de i 6¤ nŠmnda subjekten av LOU.

³⁰

EG-domstolen har i en dom

³¹

behandlat frŒgan om nŠr offentligŠgda bolag skall omfattas av begreppet upphandlande enhet.

MŒlet gŠllde ett šsterrikiskt fšretag vars verksamhet till švervŠgande del bestod i ren affŠrs- verksamhet. FrŒga uppkom om detta fšretag skulle tillŠmpa direktiv 93/37/EEG vid upphand- ling av en byggentreprenad. Fšretaget hade bildats i syfte att framstŠlla officiella handlingar och Šgdes av šsterrikiska staten. Domstolen konstaterade att det inte har nŒgon betydelse om en enhet har full frihet att ingŒ kommersiella avtal med andra uppdragsgivare Šn sŒdana som omfattas av direktivet, om enheten har bildats i syfte att tŠcka behov i det allmŠnnas intresse, och dessa behov inte Šr av industriell eller kommersiell karaktŠr. DŠrav fšljer, att andelen uppdrag fšr det allmŠnna Šr ointressant, om enheten i sig omfattas av direktivet. Av nŠmnda rŠttsfall kan ocksŒ dras slutsatsen, att om en enhet visserligen har bildats i syfte att tŠcka be- hov i det allmŠnnas intresse, men detta behov Šr av industriell eller kommersiell karaktŠr, sŒ omfattas denna enhet inte av upphandlingsdirektiven Šven om enheten Šgs i sin helhet av en myndighet.

Detta mŒl har i Sverige givit upphov till olika tolkningar av begreppet kommersiell karaktŠr, vilket har inneburit praktiska tillŠmpningsproblem vid kommunala bolags upphandling. De olika tolkningarna har medfšrt ošnskade effekter avseende leverantšrers mšjlighet att erhŒlla skadestŒnd, och jag Œterkommer till detta problem nedan.

30 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 29.

31 MŒl C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG m fl mot Strohal Rotationsdruck GesmbH.

4.4 Fšrfarandet

Lagens fšrsta kapitel Šr i huvudsak tillŠmpligt pŒ alla former av offentlig upphandling.

I den enskilda upphandlingen Šr det flera olika faktorer som styr vilka švriga regler i LOU som blir tillŠmpliga. Enkelt uttryckt handlar det om vad som skall upphandlas och vŠrdet av det upphandlade. NŠr det gŠller varor och byggentreprenader regleras fšrfarandet av i lagen angivna tršskelvŠrden som avgšr om en upphandling skall omfattas av de direktivstyrda be- stŠmmelserna i 2 och 3 kapitlen eller av de nationella reglerna i 6 kapitlet. Upphandling av tjŠnster regleras olika beroende pŒ om den aktuella tjŠnsten Šr en A- eller B-tjŠnst. Fšr A- tjŠnster anvŠnds ocksŒ tršskelvŠrden fšr att bestŠmma om upphandlingen skall genomfšras med tillŠmpning av 5 eller 6 kapitlet. B-tjŠnster regleras i sin helhet i 6 kapitlet.

I grova drag kan det sŠgas att de olika kapitlen reglerar:

• annonsering

• upphandlingens form

• utformning av fšrfrŒgningsunderlag

• utvŠrdering av anbud

• rŠttsmedel

4.4.1 Annonsering

En offentlig upphandling šver tršskelvŠrdena eller av A-tjŠnster skall annonseras i Europeiska Gemenskapernas Tidning (EGT). Syftet med detta Šr att frŠmja konkurrensen mellan stater- na.

³²

Lagen innehŒller ocksŒ bestŠmmelser om fšrhandsannonsering i vissa fall.

4.4.2 Upphandlingsformer

Lagen innehŒller fem olika upphandlingsformer:

1) …ppen upphandling 2) Selektiv upphandling 3) Fšrhandlad upphandling 4) Fšrenklad upphandling

32 SOU 1999:139 s 75

5) Direktupphandling

Vilken upphandlingsform som skall anvŠndas beror pŒ omstŠndigheterna i det enskilda fallet.

I en šppen upphandling fŒr alla intresserade leverantšrer lŠmna anbud. Denna upphandlings- form anvŠnds vid upphandling šver tršskelvŠrdet. Som huvudregel infordras anbud genom annons, och anbuden pršvas och antas utan fšrhandling med anbudsgivarna.

En selektiv upphandling kŠnnetecknas av samma grundfšrutsŠttningar som en šppen

upphandling, och den upphandlande enheten skall annonsera om de fšrutsŠttningar som krŠvs fšr anbud. DŠrefter fŒr den upphandlande enheten vŠlja ut minst fem leverantšrer som erbjuds att lŠmna anbud. En selektiv upphandling kan anvŠndas fšr att uppnŒ ett rimligt fšrhŒllande mellan upphandlingens vŠrde och de kostnader som Šr fšrbundna med fšrfarandet. Som huvudregel fŒr selektiv upphandling anvŠndas endast om det finns ett stort antal tŠnkbara leverantšrer inom omrŒdet.

Fšrhandlad upphandling Šr en upphandlingsform som fŒr anvŠndas i undantagsfall.

FšrutsŠttningen Šr att de anbud som lŠmnats vid šppen eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav som uppstŠllts i fšrfrŒgningsunderlaget, eller att det vid en šppen eller selektiv upphandling inte har lŠmnats nŒgra anbud. Om dessa krav Šr uppfyllda kan den upphandlande enheten inbjuda vissa leverantšrer att lŠmna anbud. Fšrhandlingar fŒr ingŒs med en eller flera leverantšrer.

Fšrenklad upphandling Šr den upphandlingsform som anvŠnds vid upphandlingar enligt sjŠtte kapitlet, vilket innebŠr upphandlingar under tršskelvŠrdena och upphandlingar av B-tjŠnster.

Alla leverantšrer har rŠtt att delta, leverantšrer skall lŠmna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fŒr fšrhandla med anbudsgivare. Anbud fŒr antas utan fšregŒende fšrhandling om detta anges i fšrfrŒgningsunderlaget.

Vid en direktupphandling kan en upphandlande enhet upphandla direkt frŒn en leverantšr utan infordrande av anbud. FšrutsŠttningarna fšr en direktupphandling Šr strikt reglerade.

Formen fŒr anvŠndas vid synnerliga skŠl, t ex stor brŒdska som orsakats av omstŠndigheter

utanfšr den upphandlande enhetens kontroll. Direktupphandling fŒr ocksŒ anvŠndas om vŠrdet

av det upphandlade Šr lŒgt. GrŠnsen fšr vad som skall anses som lŒgt vŠrde sŠtts av den

upphandlande enheten, men NOU har ansett att ett vŠrde om tvŒ basbelopp Šr rimligt som grŠns vid direktupphandlingar av kvalificerade tjŠnster. Fšr varor anser NOU att ett basbelopp Šr en lŠmplig grŠns.

³³

NŠmnden har ocksŒ angivit att en upphandling till ett vŠrde om fem basbelopp aldrig kan anses som lŒgt. Om de angivna kraven fšr direktupphandling inte uppfylls, Šr det frŒga om en otillŒten direktupphandling enligt tillsynsmyndighetens termi- nologi.

4.4.3 FšrfrŒgningsunderlag

En mycket viktig post i upphandlingsfšrfarandet utgšrs av fšrfrŒgningsunderlaget. Det Šr ge- nom detta underlag som den upphandlande enheten skall fšrmedla alla de krav och šnsk- ningar som leverantšrerna har att beakta nŠr de utformar sina anbud. Ett fšrfrŒgningsunderlag skall normalt bestŒ av en kravspecifikation, kontraktsvillkor, administrativa bestŠmmelser samt utvŠrderingskriterier. Den upphandlande enheten mŒste t ex ange om andra kriterier Šn det lŠgsta priset skall anvŠndas vid val av anbud. Om sŒ Šr fallet mŒste dessa kriterier rang- ordnas och om mšjligt viktas sŒ att en leverantšr kan ta stŠllning till de angivna kraven. Det Šr av central betydelse att den upphandlande enheten utformar fšrfrŒgningsunderlaget pŒ sŒ sŠtt att det šverensstŠmmer med de EG-rŠttsliga principerna om likabehandling och šppenhet. De krav som mŒste uppfyllas av leverantšren skall framgŒ av fšrfrŒgningsunderlaget, och dessa krav fŒr den upphandlande enheten inte avvika ifrŒn nŠr de olika anbuden senare utvŠrderas.

4.4.4 AnbudsutvŠrdering

Om fšrfrŒgningsunderlagets kravspecifikation anger lŠgsta pris som grund fšr antagande av anbud, fŒr anbudsutvŠrderingen inte ske efter nŒgra andra kriterier Šn det lŠgsta priset. NŠr det angivits att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet kommer att antagas, bšr anbudsutvŠrde- ringen ske i tvŒ steg: dels en kvalitativ bedšmning utifrŒn de kriterier som angivits i underla- get, dels en bedšmning av anbudspris och švriga affŠrsvillkor. Den kvalitativa bedšmningen skall sedan vŠgas mot resultatet av bedšmningen avseende pris och affŠrsvillkor.

I vissa fall skall en avslutad upphandling annonseras och rapporteras till ByrŒn fšr Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Dessutom skall naturligtvis de olika anbudsgivarna

33 SOU 1999:139 s 78.

informeras om utgŒngen av upphandlingen. Den leverantšr som anser att upphandlingen gŒtt till pŒ ett felaktigt sŠtt kan anvŠnda sig av de rŠttsmedel som anges i 7 kapitlet.

5 KOMMUNEN SOM UPPHANDLARE

5.1 Inledning

Dagens kommuner bedriver verksamhet inom vitt skilda omrŒden och denna verksamhet pŒ- verkar i hšg grad kommunens invŒnare i deras dagliga liv. En stor del

³⁴

av Sveriges arbetsfšra befolkning Šr dessutom anstŠllda av kommuner. Som exempel pŒ kommunal verksamhet kan nŠmnas driften av skolor och omsorg, viss švrig vŒrd, transporter, skštsel av gator och parker, tillhandahŒllande av kulturell verksamhet sŒsom bibliotek, teatrar och museer osv. Kommu- nerna Šger ocksŒ betydande fastighetsbestŒnd som mŒste bebyggas och underhŒllas.

De allmŠnna offentligrŠttsliga ramarna fšr kommunala uppgifter bestŠms i kommunallagen (1991:900), KomL. UtgŒngspunkten fšr en kommuns befogenheter kan utlŠsas i KomL 2 kap 1¤, nŠmligen att:

Kommuner och landsting fŒr sjŠlva ha hand om sŒdana angelŠgenheter av allmŠnt in- tresse som har anknytning till kommunens eller landstingets omrŒde eller deras med- lemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller nŒgon annan.

I detta stadgande ryms kommunens allmŠnna kompetens

.

Lagtexten bygger pŒ ett antal prin- ciper som utformats i praxis och sedermera kodifierats i 1991 Œrs kommunallag. Den vikti- gaste principen Šr allmŠnintresset, som innebŠr att om kommunen bedriver en verksamhet och det Šr av allmŠnt intresse att verksamheten bedrivs, sŒ Šr kommunen berŠttigad att gšra detta Šven om endast en liten del av kommunens invŒnare kan dra nytta av denna verksamhet.

³⁵

AllmŠnintresset Šr sŒledes ett mycket vitt begrepp och kommunal verksamhet kan ha stor spŠnnvidd. Den offentliga upphandlingen inom kommunerna kan dŠrfšr utšvas inom mŒnga olikartade sektorer.

34 Enligt SCB, Statistiska meddelanden, var antalet anstŠllda inom primŠrkommunerna under 3:e kvartalet 1999 ca 869 300 personer. Av den totala arbetsmarknaden utgšr dessa anstŠllda 22,4%.

Eftersom KomL 2 kap 1-3¤¤ frŠmst bestŒr av principer av allmŠn karaktŠr som nŠrmast Šr att betrakta som mŒlsŠttningsstadganden och vars materiella innebšrd fŒr avgšras i praxis, anges i 2 kap 4¤ att det finns sŠrskilda fšreskrifter fšr kommuners och landstings kompetens pŒ vissa omrŒden. Exempel pŒ sŒdan specialreglerad kompetens finns i t ex socialtjŠnstlagen och renhŒllningslagen. I KomL 2 kap 7¤ finns grunden fšr kommuns rŠtt att bedriva nŠringsverk- samhet, om:

...den drivs utan vinstsyfte och gŒr ut pŒ att tillhandahŒlla allmŠnnyttiga anlŠggningar eller tjŠnster Œt medlemmarna i kommunen...

NŠr en kommun bedriver nŠringsverksamhet genom t ex aktiebolag fŒr denna verksamhet dŠrmed inte bedrivas i vinstsyfte, och verksamheten mŒste omfattas av allmŠnintresset. Inne- hŒllet i KomL 2 kap 7¤ šverensstŠmmer till stora delar med lagtexten i LOU 1 kap 6¤, med det undantaget att det behov, i det allmŠnnas intresse, som bolaget bildats fšr att uppfylla inte fŒr vara av kommersiell karaktŠr fšr att falla under definitionen upphandlande enhet enligt LOU. Skillnaderna i lagtextens skrivning Šr sannolikt inte avsedda att tolkas sŒsom materiella skillnader, utan avsikten Šr troligen att alla kommunala bolag skall omfattas av termen upp- handlande enhet i enlighet med EG-domstolens tidigare omnŠmnda dom i mŒl C-44/96.

³⁶

Skillnaderna i ordalydelse har emellertid medfšrt praktiska problem vid tolkningen av om ett kommunalt bolag skall omfattas av LOU. Det fšrekommer att fšretrŠdare fšr kommunala bolag anser att bolaget inte skall omfattas av LOU eftersom bolagets verksamhet gŒr med vinst utan att detta Šr verksamhetens syfte, vilket ligger inom ramen fšr kommunallagens be- stŠmmelser. DŠrmed har enligt dessa representanter fšr bolagsledningen verksamheten kom mersiell karaktŠr och upphandling kan dŠrfšr gšras utan beaktande av bestŠmmelserna i LOU.

³⁷

Tillsynsmyndigheten NOU delar inte denna uppfattning. Enligt tillsynsmyndigheten skall rekvisitet kommersiell karaktŠr tolkas sŒ, att enhetens behov mŒste vara kommersiellt fšr att falla utanfšr definitionen av upphandlande enhet. NOU har inte tillerkŠnts talerŠtt i lagen och kan dŠrmed inte sjŠlvstŠndigt fšra talan fšr att fŒ tolkningen pršvad. Vad gŠller betydel- sen av skillnaderna i tolkning fšr t ex fšrsŠkringsgivare sŒ Œterkommer jag till detta nedan.

35 Fšr en diskussion om de olika principerna i KomL 2 kap och de rŠttsliga ramarna fšr dessa se t ex Bohlin, KommunalrŠttens grunder s 83 ff och Madell, Det allmŠnna som avtalspart s 181 ff.

36 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 132.

37 Se t ex artikeln "Gšteborg trotsar upphandlingslag" ur Dagens Industri 99-09-13.

5.2 Kommunen som upphandlande enhet

5.2.1 Kommunernas kompetens

Stora delar av den kommunala verksamheten skšts i egen regi, genom t ex bestŠllar- och utfšrarenheter, och andra verksamheter kan drivas av kommunala bolag. De fšr kommunen nšdvŠndiga varor och tjŠnster som inte kan produceras och utfšras inom det kommunala rŠtts- subjektet mŒste upphandlas utifrŒn. Eftersom en kommun Šr en juridisk person och anses som en och samma upphandlande enhet oavsett dess storlek, har det stor betydelse fšr den prak- tiska upphandlingen hur kommunen valt att organisera sin verksamhet. NŠr det gŠller de praktiska fšrutsŠttningarna fšr att genomfšra en effektiv upphandling sŒ varierar dessa mycket mellan olika kommuner, beroende bl a pŒ kommunens storlek och organisation.

5.2.1.1 Stšrre kommuner

Generellt kan sŠgas att stora kommuner har stšrre mšjligheter att styra formerna fšr upphand- ling Šn smŒ kommuner. Eftersom stšrre kommuner typiskt sett genomfšr ett stšrre antal upp- handlingar Šn smŒ kommuner har de stšrre kommunerna ofta utvecklat bŠttre fšrutsŠttningar fšr att hantera upphandling. Stšrre kommuners organisation och ekonomiska fšrutsŠttningar medger ofta ocksŒ inrŠttandet av sŠrskilda upphandlingsenheter. Eftersom kommuner bedri- ver verksamhet inom vitt skilda omrŒden stŠlls stora krav pŒ den kommunale inkšparens kompetens. ÓDen ena dagen skall den kommunale inkšparen upphandla IT-produkter och den andra dagen ett Šldreboende.Ó

³⁸

Det krŠvs dŠrfšr specialistkunskaper inom flera omrŒden samt en organisation som kan tillvarata och utveckla de erfarenheter som kommunen har av upp- handling i stort.

5.2.1.2 Mindre kommuner

Det nu sagda innebŠr inte att smŒ kommuner har ett mindre behov av att kontrollera sin upp-

handling. €ven om stšrre kommuner hanterar fler upphandlingar Šr det naturligtvis av lika

stor vikt att de upphandlingar som genomfšrs i en mindre kommun hanteras korrekt. PŒ grund

av flera olika faktorer, bl a mindre organisation, bristande erfarenhet av upphandling och brist

pŒ resurser Šr det enligt en undersškning genomfšrd av Demoskop

³⁹

frŠmst smŒ upphan- dlande enheter som brister i kompetens vid upphandling. Utšver storleken pŒ den upphan- dlande enheten synes det ocksŒ vara av betydelse om den upphandlande enheten tillŠmpar centralstyrd eller decentraliserad upphandling. Det Šr vanligt att stšrre upphandlande enheter inrŠttar sŠrskilda upphandlingsenheter som frŠmst har till uppgift att handla upp ramavtal fšr enhetens olika fšrvaltningar. Det Šr ocksŒ vanligt att dessa upphandlingsenheter bistŒr en- skilda fšrvaltningar med rŒdgivning infšr upphandling som beršr den enskilda fšrvaltningen.

5.2.1.3. Organisation

I en undersškning

⁴⁰

genomfšrd av NOU framgŒr att upphandling organiseras pŒ olika sŠtt i olika kommuner. Organisatoriskt fšrekommer allt mellan centralstyrd upphandling och helt decentraliserad upphandling. Enligt de slutsatser NOU dragit har de kommuner som har en centraliserad upphandling uppnŒtt stšrre besparingseffekter Šn de kommuner som har en de- centraliserad upphandling. SkŠlen till denna besparing Šr enligt undersškningen frŠmst att centrala upphandlingsenheter har stšrre mšjlighet att samordna och specialisera sin upphand- ling. Detta innebŠr ocksŒ att centrala upphandlingsenheter uppnŒr en hšgre kompetens inom olika upphandlingsomrŒden.

€ven om undersškningen inte behandlar effekter av skadestŒnd utan frŠmst vilka ekonomiska effekter, t ex i form av besparingar, som tillkomsten av LOU har medfšrt fšr upphandlande enheter sŒ Šr min uppfattning att resultatet av undersškningen ocksŒ kan anvŠndas fšr att ut- ršna vilken organisationsform som typiskt sett lšper stšrst risk att begŒ fel som kan medfšra skadestŒndsansprŒk i sin upphandling. DŒ central upphandling enligt NOU:s undersškning innebŠr en hšgre grad av specialisering och kunskap inom olika omrŒden fŒr detta naturligtvis till effekt att fšrmŒgan att fšlja LOU:s bestŠmmelser škar. Min uppfattning Šr dŠrfšr att cen- tralstyrd upphandling generellt sett minskar risken fšr skadestŒndsgrundande fel jŠmfšrt med upphandling som genomfšrs av decentraliserade enheter.

38 SOU 1999:139 s 139

39 Demoskop pŒ uppdrag av Industrifšrbundet: Offentlig upphandling Ð en kvalitativ undersškning s 45. NŠmnda undersškning bygger pŒ ett relativt begrŠnsat urval. I undersškningen genomfšrdes djupintervjuer med 28 personer med erfarenhet av anbudsgivning och med 7 personer med erfarenhet av offentlig upphandling. Min Œsikt Šr dŠrfšr att resultatet av undersškningen inte bšr anvŠndas som sjŠlvstŠndig grund fšr uppfattningen att mindre upphandlande enheter generellt besitter sŠmre kompetens inom offentlig upphandling.

40 NOU, Effekter av lagen om offentlig upphandling.

Som exempel pŒ en kommun som valt att till stora delar centralisera sin upphandling kan nŠmnas Gšteborgs stad. De flesta upphandlingar som genomfšrs av Gšteborgs stad utfšrs praktiskt av det helŠgda bolaget Gšteborgs Stads Upphandlings AB. Detta bolag har mandat frŒn kommunstyrelsen och kommunfullmŠktige att genomfšra upphandlingar pŒ uppdrag av kommunen. De flesta upphandlingar som Gšteborgs Stads Upphandlings AB genomfšr Šr i form av ramavtal. NŠr varor eller tjŠnster upphandlas i form av ramavtal Šr den upphandlade mŠngden berŠknad pŒ det totala behovet av varan eller tjŠnsten fšr den upphandlande enhet- ens olika enheter eller fšrvaltningar. Leverantšren av varan eller tjŠnsten garanteras dŠrfšr ingen individuell volym. Efter ingŒnget avtal har de olika enheterna rŠtt att gšra avrop, dvs bestŠllningar som utgŒr frŒn det egna behovet. Fšr att kunna erhŒlla bŠsta mšjliga anbud sam- arbetar Gšteborgs Stads upphandlings AB ofta med andra kommuner i regionen. Bolaget har t ex ett samarbetsavtal med Mšlndals kommun. IngŒngna ramavtal omfattar dŠrfšr ofta flera kommuner, och varje beršrd fšrvaltning har rŠtt att gšra avrop frŒn ramavtalet.

Eftersom Gšteborgs Stads Upphandlings AB Šr ett aktiebolag och de upphandlade ramavtalen tecknas mellan bolaget och den aktuelle leverantšren sŒ Šr det bolaget, inte kommunen, som Šr den upphandlande enheten. Detta beror pŒ att den Óorganisation som avropar en vara eller tjŠnst pŒ ramavtalets villkor anses inte gšra en upphandling i LOU:s mening. SjŠlva avropen Šr dŠrfšr att anse som ett undantag till LOU.Ó

⁴¹

Vid eventuella fel i upphandlingen Šr det dŠr- fšr upphandlingsbolaget som kan bli skadestŒndsskyldigt. Gšteborgs Stads Upphandlings AB har inte behšvt betala nŒgot skadestŒnd pŒ grund av felaktig upphandling. Om detta skulle intrŠffa sŒ Šr bolaget fšrsŠkrat i det kommunala FšrsŠkrings AB Gšta Lejon. Utšver

upphandling av ramavtal sŒ bistŒr upphandlingsbolaget kommunen med konsultupphandlingar ršrande behov av varor och tjŠnster som Šr specifika fšr staden eller en enskild fšrvaltning. I dessa fall Šr det oftast kommunen, Gšteborgs stad, som Šr den upphandlande enheten efter- som det upphandlade avtalet tecknas mellan kommunen och leverantšren. Gšteborgs stad har fšrsŠkringsskydd i Gšta Lejon som betalar den del av eventuellt skadestŒnd som šverstiger 10 basbelopp.

Av de undersškningar jag studerat framgŒr inte hur mŒnga av de mindre upphandlande enhet- erna som anvŠnder sig av centralstyrd upphandling genom t ex sŠrskilda upphandlingsenheter.

PŒ grund av att mindre kommuner ofta genomfšr fŠrre upphandlingar samt ofta har en enklare

organisation och lŠgre skatteintŠkter Šn stora kommuner Šr det enligt min uppfattning sanno-

likt att flertalet mindre kommuner inte bedriver offentlig upphandling genom sŠrskilda upp- handlingsenheter. Om en kommuns olika fšrvaltningar sjŠlvstŠndigt upphandlar det behov fšrvaltningen har av varor och tjŠnster Šr det sannolikt att den enskilda fšrvaltningen inte be- sitter samma kompetens inom upphandling som en central enhet. DŠrmed škar risken fšr att fel begŒs under upphandlingen.

Detta betyder inte att kommuner med central upphandlingsenhet inte begŒr nŒgra fel under sin upphandling. €ven om dessa kommuner har stšrre mšjlighet att kontrollera hur de flesta upp- handlingar genomfšrs betyder det inte att alla upphandlingar gŒr till pŒ ett lagenligt sŠtt.

Ó€ven i sŒdana upphandlande enheter dŠr man har tillgŒng till kunniga medarbetare och byggt upp vŠl fungerande inkšpsrutiner hanteras en stor del av den offentliga upphandlingen utanfšr de professionella inkšpsavdelningarna.Ó

⁴²

Fel och brister i offentlig upphandling fšrekommer inom alla organisationer.

5.3 Kommunala bolag som upphandlande enhet

Bland kommunala bolag fšrekommer liksom inom kommunerna stora organisatoriska skillna- der. De kommunala bolagens verksamhet Šr ocksŒ mycket varierande. Vissa bolag, som t ex Gšteborgs Stads Upphandlings AB, har som primŠr uppgift att genomfšra upphandlingar me- dan andra bolag sŠllan eller aldrig bedriver upphandlingsarbete. Detta medfšr att bolagens kompetens inom offentlig upphandling varierar kraftigt.

5.3.1 Bolagens kompetens

Eftersom variationen mellan olika kommunala bolags verksamhet, styrning och erfarenhet av offentlig upphandling Šr stor Šr det svŒrt att dra slutsatser ršrande bolagens generella kompe- tens. Det som kan sŠgas Šr att fšrutsŠttningarna fšr att genomfšra korrekta upphandlingar Šr beroende av samma faktorer som fšr kommunerna. Detta innebŠr att de bolag som inser vik- ten av korrekt genomfšrd upphandling och dŠrmed vidtar de ŒtgŠrder som krŠvs fšr att uppnŒ detta ocksŒ har stšrst mšjlighet att lyckas.

41 Hentze/Sylv•n s 96

42 SOU 1999:139 s 14

PŒ grund av att kommunala bolag Šr egna juridiska personer och ofta driver sin verksamhet utan direkt medverkan av sin Šgare kommunen utnyttjas inte alltid kommunernas kompetens inom omrŒdet nŠr bolagen sjŠlva genomfšr upphandlingar. Det Šr ocksŒ pŒfallande vanligt att kommunala bolag genomfšr upphandlingar utan att tillŠmpa LOU. SkŠlet till detta Šr oftast att representanter fšr bolaget inte anser att bolaget omfattas av begreppet upphandlande enhet enligt 1 kap 5,6¤¤ LOU. Inom bolagssektorn fšrekommer ocksŒ, i hšgre grad Šn inom komm- unerna, att LOU inte tillŠmpas pŒ grund av ren okunskap om lagens fšrekomst och innehŒll.

Trots att denna typ av fel, att en upphandlande enhet underlŒter att tillŠmpa LOU, mŒste anses vara av allvarlig art medfšr detta inte de konsekvenser ur skadestŒndssynpunkt som kunnat fšrvŠntas. Jag Œterkommer till detta nedan.

5.4 Fel och brister vid upphandling

Fšr att kunna ge en bild av de vanligaste fel som begŒs av upphandlande enheter vid offentlig upphandling har jag valt att anvŠnda mig av uppgifter frŒn en undersškning som genomfšrts av nŠmnden fšr offentlig upphandling. SkŠlet till att jag inte anvŠnder uppgifter direkt frŒn de upphandlande enheterna Šr att kommuner och kommunala bolag ofta inte Šr medvetna om de egna felen. Detta dels beroende pŒ att enheten trott sig tillŠmpa LOU korrekt, och dels bero- ende pŒ att inte ens en central upphandlingsenhet i en stšrre kommun kŠnner till alla upp- handlingar som genomfšrts i kommunens olika fšrvaltningar.

NOU har i en rapport

⁴³

kartlagt fel och brister vid offentlig upphandling som kommit till nŠmndens kŠnnedom. Fšr att kartlŠgga felen och bristerna har NOU frŠmst anvŠnt sig av rŠttsfall frŒn fšrvaltningsdomstolarna och de allmŠnna domstolarna. NŠmnden har ocksŒ an- vŠnt sig av material frŒn egna Šrenden, tidningsartiklar och liknande kŠllor. Det totala antalet kartlagda poster uppgŒr till 578 stycken. Det framgŒr inte av rapporten hur mŒnga av dessa poster som beršr fel och brister begŒngna av kommuner och kommunala bolag utan kartlŠgg- ningen behandlar alla typer av upphandlande enheter.

Av det undersškta materialet framgŒr att upphandlande enheter begŒtt fel inom 33 olika om- rŒden, dvs inom olika stadier i upphandlingen. Inom flertalet av de olika omrŒdena redovisas endast ett fŒtal begŒngna fel, och de till antalet flesta felen har begŒtts inom 5 upphandlings- omrŒden:

43 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling, 1999-08-19.

• Val av upphandlingsfšrfarande: otillŒten direktupphandling - 89 poster

• FšrfrŒgningsunderlag: kravspecifikation Ð 41 poster

• Anbudspršvning: nya hŠnsyn Ð 41 poster

• Anbudspršvning: utvŠrderingskriterier Ð 39 poster

• FšrfrŒgningsunderlag: utvŠrderingskriterier Ð 32 poster

Inom dessa 5 av totalt 33 olika omrŒden har 242 olika fel eller brister registrerats. €ven om lŒngt ifrŒn alla av de registrerade posterna hŠrršr frŒn rŠttsfall sŒ Šr samtliga av NOU kŠnda skadestŒndsmŒl med bifallande domar representerade inom de fem ovannŠmnda upphand- lingsomrŒdena.

6 RISKEN F…R SKADEST•ND

6.1 Inledning

Som tidigare angivits Šr fšrekomsten av fel och brister under offentlig upphandling relativt stor. Merparten av dessa fel Šr inte av den arten att de medfšr skadestŒnd. Detta beror delvis pŒ det faktum att den leverantšr som yrkar skadestŒnd stŠlls infšr hšga beviskrav. I mŒnga fall Šr detta helt i sin ordning och i enlighet med lagstiftarens syfte. Detta Šr dock lŒngtifrŒn alltid fallet dŒ de beviskrav som stŠlls pŒ leverantšren emellanŒt kan fŒ ovŠntade konsekven- ser. Fšr att kunna gšra en bedšmning av risken fšr skadestŒnd vill jag inleda med en samman- stŠllning av de rŠttsfall som jag fŒtt kŠnnedom om genom nŠmnden fšr offentlig upphandling.

NŠr det gŠller skadestŒndsmŒl i allmŠn domstol bestŒr enligt NOU det totala antalet poster av 21 mŒl som kommit till nŠmndens kŠnnedom fram till maj 1999. I 13 av dessa mŒl Šr den upphandlande enheten en kommun, och i 2 mŒl Šr den upphandlande enheten ett offentligŠgt bolag.

UtgŒngen av de olika mŒlen framgŒr av fšljande sammanstŠllning

⁴⁴

:

44 A a s 9

BenŠmning Innebšrd Antal beslut/domar Avskrivs

MŒlet har avskrivits t ex pŒ grund

av att leverantšren Œterkallat sin talan, klaganden saknar talerŠtt.

1

Bifall

Om leverantšren tillerkŠnts skade- stŒnd har det registrerade mŒlet oavsett instans fŒtt beteckningen ÓBifallÓ.

5

Delvis bifall

Domstolen har bifallit delar av leve- rantšrens talan.

1

Ogillas

Leverantšrens talan ogillas. Dom- stolen har inte funnit att den upp- handlande enheten gjort fel och att leverantšren dŠrmed inte Œsamkats nŒgon skada.

5

Ogillas (s)

Leverantšrens talan ogillas med anledning av att denne inte visat att skada uppstŒtt. I dessa fall har dom- stolen dock konstaterat att den upp- handlande enheten brutit mot LOU.

6

Preskriberat

Leverantšrens talan har avvisats pga att preskriptionstiden lšpt ut

.

3

Totala antalet beslut/domar 21

Som framgŒr av sammanstŠllningen har skadestŒnd bifallits

⁴⁵

i fem mŒl av samtliga 21 skade- stŒndsmŒl, dvs i ca 24% av mŒlen. Av de bifallande domarna Šr tvŒ hŠnfšrliga till utform- ningen av fšrfrŒgningsunderlag. Domstolarna fann i bŒda dessa fall att de upphandlande en- heterna hade brustit i utformningen av de utvŠrderingskriterier som enheterna avsŒg att tillŠmpa vid val av anbud. De ŒterstŒende tre bifallande domarna ršr brister i

anbudspršvningen. I ett av mŒlen fann domstolen att den upphandlande enheten inte genomfšrt sin utvŠrdering av inkomna anbud i enlighet med upphandlingsreglerna. I tvŒ av

45 Fšr att uppsatsen skall kunna gšra ansprŒk pŒ att redovisa en trovŠrdig bild av de effekter som

skadestŒndsbestŠmmelserna fšr med sig fšr upphandlande enheter och riskbŠrare, mŒste hŠnsyn naturligtvis Šven tas till alternativa lšsningar till skadestŒnd i anslutning till ett tvistemŒl. Jag tŠnker dŒ nŠrmast pŒ fšrlikningar.

Inom detta omrŒde fšrekommer dock ingen statistik. Enligt en uppskattning gjord av advokat Roger Hagman, som har stor erfarenhet av upphandlingstvister, Šr fšrlikningar inte sŠrskilt vanliga inom denna typ av tvist. Han uppskattar fšrekomsten till 2:1, dvs tvŒ fšrlikningar per bifallande dom. Som skŠl till denna relativa ovilja frŒn

mŒlen hade de upphandlande enheterna tagit nya hŠnsyn vid utvŠrderingen av anbuden, dvs beaktat omstŠndigheter som inte framgick av fšrutsŠttningarna i fšrfrŒgningsunderlagen.

Detta var ocksŒ fallet i det mŒl som delvis bifšlls.

€ven om hŠnsyn tas till en viss felmarginal, dvs den eventualiteten att NOU inte skulle ha kŠnnedom om samtliga skadestŒndsmŒl ršrande offentlig upphandling, sŒ Šr antalet skade- stŒndsmŒl i allmŠn domstol mycket fŒ jŠmfšrt med det antal fel som sannolikt begŒs under offentliga upphandlingar.

Det finns enligt min uppfattning flera olika skŠl till detta. En leverantšrs fšrutsŠttningar fšr att erhŒlla skadestŒnd omfattande det positiva kontraktsintresset styrs som tidigare nŠmnts av LOU 7 kap 6¤. Detta lagrum lyder:

En upphandlande enhet som inte fšljt bestŠmmelserna i denna lag skall ersŠtta dŠrige- nom uppkommen skada fšr leverantšr.

6.2 RŠttsliga skŠl

6.2.1 Leverantšrens bevisbšrda

Enligt fšrarbetena

⁴⁶

krŠvs fšr att skada skall ha uppkommit att leverantšren i princip skall ha fšrlorat kontraktet pŒ grund av felet. Dessutom mŒste leverantšren visa den uppkomna eko- nomiska skadan.

Fšrst och frŠmst mŒste den upphandlande enheten ha begŒtt ett fel, dvs brutit mot LOU i nŒ- got avseende. Detta bereder i allmŠnhet inga stšrre svŒrigheter att bevisa. NŠr det dŠremot gŠller att visa att leverantšren fšrlorat kontraktet pŒ grund av det begŒngna felet kan detta vara mycket svŒrt att visa. I den enligt NOU mycket vanliga situationen dŒ en upphandlande enhet genomfšr en otillŒten direktupphandling, dvs upphandlar utan att šverhuvudtaget beakta LOU:s bestŠmmelser, Šr det nŠst intill omšjligt fšr leverantšren att visa att denne skulle er- hŒllit kontraktet. I denna situation saknas alla handlingar som skulle kunna ha anvŠnts av lev- erantšren i dennes bevisfšring. NŒgot fšrfrŒgningsunderlag eller nŒgra andra anbud att jŠm-

de upphandlande enheternas sida att ingŒ fšrlikningar anger han att en fšrlikning sannolikt Šr svŒrare att

motivera fšr skattebetalarna Šn en bifallande dom.

46 Prop. 1992/93:88 s 103

fšra med finns inte eftersom LOU inte har anvŠnts. Enligt NOU:s rapport

⁴⁷

Šr otillŒten direkt- upphandling det i sŠrklass vanligaste felet som begŒs av upphandlande enheter. Av de skade- stŒndsmŒl som redovisats har otillŒten direktupphandling anfšrts som fel i tre mŒl.

⁴⁸

I ett mŒl ansŒgs talan vara preskriberad och i de andra tvŒ lyckades leverantšren inte visa nŒgon skada.

Inget skadestŒnd har sŒledes utdšmts pŒ grund av otillŒten direktupphandling trots att detta Šr det vanligaste fel som begŒs.

Detta innebŠr i praktiken att det i dag inte finns nŒgra effektiva skadestŒndssanktioner mot en upphandlande enhet som genom otillŒten direktupphandling helt bortser frŒn det regelverk som omgŠrdar offentlig upphandling.

⁴⁹

Fšr den upphandlande enhet som dŠremot anstrŠnger sig att fšlja reglerna i LOU, och dŠrmed lšper risken att vid begŒnget fel behšva betala ska- destŒnd omfattande det positiva kontraktsintresset, ter sig situationen naturligtvis orŠttvis och ohŒllbar.

€ven om en leverantšr lyckas bevisa att ett fel har begŒtts och att leverantšren fšrlorat kon- traktet pŒ grund av felet, sŒ ŒterstŒr fšr att skadestŒnd skall kunna utgŒ ocksŒ att leverantšren kan visa den uppkomna ekonomiska skadan. Det Šr i dag mycket vanligt att upphandlingar genomfšrs i form av ramavtal.

⁵⁰

De flesta upphandlingar som genomfšrs av centrala upp- handlingsenheter och av sŠrskilda upphandlingsbolag Šr av denna typ, och ur den upphand- lande enhetens synpunkt Šr denna avtalstyp mŒnga gŒnger att fšredra eftersom den varu- eller tjŠnstevolym som upphandlas genom ramavtal ofta Šr mycket stor. Detta beror pŒ att den upp- handlande enheten kan upphandla hela organisationens behov av varan eller tjŠnsten pŒ en gŒng, vilket kan generera fšrmŒnligare anbud Šn om detta behov hade upphandlats i mindre delar av respektive enhet. Det finns inga givna grŠnser fšr hur stora vŠrden som fŒr upp- handlas genom ramavtal, och inte heller nŒgra angivna grŠnser fšr hur mŒnga upphandlande enheter som fŒr delta i samma ramavtal. Hur stor omfattning ett ramavtal fŒr ha styrs av de grundlŠggande principerna om affŠrsmŠssighet. Vid bedšmning av ett ramavtals šverens- stŠmmelse med bestŠmmelserna i LOU mŒste avtalets effekter pŒ konkurrensen undersškas.

Om den upphandlande enheten begŒr ett fel i sin upphandling av ramavtal, kan detta fŒ besvŠrliga konsekvenser fšr leverantšrens mšjligheter att erhŒlla skadestŒnd.

47 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling s 13

48 A a s 17

49 SOU 1999:139 s 153

50 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling s 36

Detta beror pŒ att det Šr mycket svŒrt fšr leverantšren att visa den uppkomna ekonomiska skadan. Vid ingŒendet av ett ramavtal garanteras inte leverantšren nŒgon individuell volym av den vara eller tjŠnst som skall levereras. Avtalet omfattar ett uppskattat totalbehov, och de fšrvaltningar eller andra grupper som ingŒr i den upphandlande enheten kan dŠrefter, som tidigare nŠmnts, gšra avrop utifrŒn fšrutsŠttningarna i ramavtalet. Eftersom leverantšren inte garanteras att fŒ leverera den volym som avtalats, utan endast fšrbinder sig att vid den upp- handlande enhetens behov kunna leverera den avtalade volymen, Šr det ocksŒ mycket svŒrt fšr en leverantšr att visa den uppkomna ekonomiska skadan i en eventuell skadestŒndsprocess.

6.2.2 Preskription

Utšver leverantšrens svŒrigheter att uppfylla de beviskrav som kan uppstŒ i situationer som ovan, uppkommer ocksŒ risken fšr att talan skall avvisas pŒ grund av att stŠmningsansškan inkommit fšr sent. Preskriptionsfristen i skadestŒndsmŒl bestŠms genom 7 kap 8¤ LOU och lyder:

Talan om skadestŒnd skall vŠckas vid allmŠn domstol inom ett Œr frŒn den dag dŒ avtal om upphandlingen slšts. VŠcks inte talan i tid, Šr rŠtten till skadestŒnd fšrlorad.

Om en leverantšr genom andra rŠttsmedel, t ex šverpršvning vid fšrvaltningsdomstol enligt 7 kap 2¤ LOU eller klagomŒlsŠrende hos EG-kommissionen, fšrsšker fŒ ett felaktigt upphand- lingsbeslut Šndrat ÓÉfinns risk fšr att domen eller yttrandet inte hinner meddelas den kla- gande innan tidsfristen fšr skadestŒnd lšpt ut. Om EG-domstolen skulle pršva en upphandling och kanske konstatera att ett allvarligt fel begŒtts vid upphandlingen skulle leverantšrens rŠtt till skadestŒnd med all sannolikhet vara fšrlorad.Ó

⁵¹

I den redovisade sammanstŠllningen šver de 21 skadestŒndsmŒl som behandlats av NOU framgŒr att 3 mŒl har avvisats pŒ grund av att stŠmningsansškan inkommit fšr sent.

Det verkliga antalet leverantšrer som lidit skada pŒ grund av den korta preskriptionsfristen Šr svŒrt att uppskatta eftersom de som uppmŠrksammat preskriptionsregeln rimligen avstŒr frŒn att lŠmna in stŠmningsansškan om tidsfristen gŒtt ut. Enligt min uppfattning Šr det dock sann- olikt att betydligt fler leverantšrer hade fšrsškt fŒ sin sak pršvad i en skadestŒndsprocess efter

51 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling s 27

att ha sškt rŠttelse genom andra rŠttsmedel om tidsfristen fšr en sŒdan pršvning varit lŠngre Šn ett Œr.

De hŠr angivna problemen bšr ses som exempel pŒ nŒgra av de svŒrigheter som leverantšrer stŒr infšr nŠr det gŠller skadestŒndsprocesser. Av det material jag haft till mitt fšrfogande framgŒr att det begŒs mŒnga fel under upphandlingar. €ven om mycket tyder pŒ att fler fel begŒs av mindre, decentraliserade upphandlande enheter Šn av stšrre enheter med centralt styrd upphandling sŒ fšrekommer felaktigheter inom alla organisationstyper. NŠr det gŠller skadestŒndsmŒl av denna typ, dŠr den felande parten kan tvingas utge mycket stora belopp innefattande motpartens fšrlorade handelsvinst, Šr det Œ ena sidan naturligtvis rimligt att kra- vet pŒ bevisad skada stŠlls hšgt. • andra sidan motverkas skadestŒndsbestŠmmelsens syfte, bland annat att utgšra en prevention mot missbruk av upphandlingsreglerna, av det faktum att upphandlande enheter i vissa fall gŒr helt fria genom att kringgŒ reglerna.

6.3 Andra orsaker

6.3.1 Ekonomiska skŠl

Utšver de rent rŠttsliga orsakerna till att skadestŒndsmŒl Šr relativt sŠllsynta finns ocksŒ andra skŠl, dŠribland ekonomiska eller affŠrsmŠssiga, till att en leverantšr avstŒr frŒn en skade- stŒndstalan. Eftersom kommuner och kommunala bolag ofta handlar upp stora volymer kan ett kontrakt med en sŒdan enhet vara mycket viktigt fšr en mindre eller medelstor leverantšrs verksamhet. Leverantšrer Šr dŠrfšr i allmŠnhet mycket mŒna om att upprŠtthŒlla en god rela- tion till en sŒdan bestŠllare. Av de 120 leverantšrer inom olika branscher som NOU tillfrŒgat uppgav dŠrfšr 60 % att de avstŒtt frŒn att vidta rŠttsliga ŒtgŠrder mot en upphandlande enhet som enligt leverantšrens Œsikt begŒtt fel vid upphandling. Det frŠmsta skŠlet till detta var en- ligt leverantšrerna att det fanns risk fšr att bli svartlistad frŒn deltagande i framtida upphand- lingar.

⁵²

6.3.2 …vriga skŠl

Som švriga skŠl mot att driva processer mot en upphandlande enhet uppgav de tillfrŒgade leverantšrerna att det var svŒrt att fšrutse utgŒngen av en process, att det rŠttsliga fšrfarandet Šr krŒngligt samt att en švervŠgande majoritet av leverantšrerna inte ansŒg sig ha en mšjlig-

52 NOU: Effekter av lagen om offentlig upphandling s 42.