JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetEkonomiska, sociala och kulturella
rättigheter i Sverige
-
Effekten av ESK-konventionens tilläggsprotokoll
Hanna Wigren
Examensarbete i Folkrätt, 30 hp Examinator: Pål Wrange
FÖRORD ... 4
SAMMANFATTNING ... 5
FÖRKORTNINGAR ... 6
1 INLEDNING ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och frågeställning ... 8
1.3 Avgränsningar ... 9
1.4 Metod och material ... 10
1.5 Disposition ... 11
2 KONVENTIONEN OM EKONOMISKA, SOCIALA OCH KULTURELLA RÄTTIGHETER ... 13
2.1 Allmänt om internationella konventioner ... 13
2.1.1 Allmänt om mänskliga rättigheter ... 15
2.2 Medborgerliga och politiska rättigheter vs. ESK-rättigheter ... 17
2.2.1 The Universal Bill of Rights ... 17
2.2.2 Rättigheternas ikraftträdande: gradvis respektive direkt ... 20
2.2.3 Juridiskt utkrävbara rättigheter ... 22
3 ESK-KONVENTIONENS TILLÄGGSPROTOKOLL ... 26
3.1 Tilläggsprotokollets innehåll och syfte ... 26
3.1.1 Upprättandet av Tilläggsprotokollet ... 27
3.2 ESK-rättigheter i Sverige ... 29
3.2.1 Lagstiftning ... 30
3.3 Motiven bakom Sveriges avståndstagande ... 31
4 ESK-KONVENTIONENS KOMMITTÉ ... 35
4.1 Kommitténs arbete ... 35
4.1.1 Kommitténs generella kommentarer ... 35
4.1.2 Granskningsrapporter ... 36
4.1.2.2 Kommitténs granskning av andra konventionsstater ... 41
4.1.3 Den individuella klagoinstansen ... 42
4.2 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet ... 44
4.2.1 Förväntade beslut av Kommittén med anledning av Tilläggsprotokollet – Sverige ... 46
5 TILLÄGGSPROTOKOLLETS KONSEKVENSER ... 47
5.1 Tilläggsprotokollets eventuella påverkan på Sverige ... 47
5.1.1 Beslut av Kommittén ... 47
5.1.2 Implementeringsproblem ... 50
5.1.2.1 Gränsland mellan juridik och politik ... 50
5.1.2.2 Lagtekniska hänsynstaganden ... 51
5.2 Hur påverkas ESK-rättigheterna i Sverige av en utebliven ratificering? .. 53
FÖRORD
Jag vill först och främst tacka min sambo Victor Adlén som har varit ett stort stöd för mig, inte bara under uppsatsskrivandets skede utan under hela juristutbildningen. Ditt stöd och din förståelse under tuffa perioder har hjälpt mig genom hela utbildningen. Jag vill också rikta ett stort tack till Linnéa och Nathalie som pushat mig när skrivandet har gått trögt och även fungerat som bollplank under hela perioden.
Jag vill även passa på att rikta ett stort tack till min handledare Mark Klamberg för alla värdefulla synpunkter under processen.
SAMMANFATTNING
Den 5 maj 2013 trädde det fakultativa tilläggsprotokollet till konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ikraft. Tilläggsprotokollet innebär ett inrättande av en internationell klagoinstans till vilken individer som anser sig ha fått sina rättigheter under konventionen kränkta kan klaga efter nationella rättsmedel har uttömts. En dylik funktion finns sedan en tid, med avseende på de rättigheter som återfinns i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
Sverige har visat sig ovilligt att ratificera tilläggsprotokollet. Bland annat har en oro uttryckts beträffande vilka konsekvenser ett ratificerande kan komma att innebära och ett ratificerande kommer av denna anledning inte att ske förrän dessa konsekvenser är klart utredda. Sverige anser även att en individuell klagoinstans på internationell nivå inte är det främsta verktyget för att uppnå en större respekt för, samt åstadkomma efterlevnad av, konventionens rättigheter. Vid en närmare analys framkommer att ett ratificerande av tilläggsprotokollet kan komma att innebära konsekvenser för Sveriges del. Däribland återfinns konsekvenser gällande lagstiftning, som grundar sig i konventionens vaga utformande och det faktum att Sverige har valt att inte inkorporera konventionen som sådan till nationell rätt. Rättigheternas vaga utformning kan ställa till problem då de inte uppnår de rationalitetskrav som enligt juridisk doktrin präglar svensk lagstiftningstradition. Vagheten kan även innebära konsekvenser av det slag att rättigheterna är svåra att klassificera som juridiskt utkrävbara rättigheter vilka kan tillämpas av domstol.
FÖRKORTNINGAR Bet. Betänkande FN Förenta nationerna Mot. Motion RF Regeringsformen (1974:152) RÅ Regeringsrättens årsbok Skr. Regeringens skrivelse
SÖ Sveriges överenskommelser med
främmande makter
1 INLEDNING 1.1 Bakgrund
FN:s Internationella konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter,1 (”ESK-konventionen”)2 trädde ikraft i Sverige år 1976. ESK-konventionen består av ekonomiska, sociala samt kulturella rättigheter vilka avser tillförsäkras varje individ som befinner sig inom en konventionsstats territorium.3 Rättigheter som står under konventionens skydd är bland annat rätten till arbete, rätten till en skälig levnadsstandard, rätten till socialförsäkring, rätten att delta i ett kulturellt liv samt rätten till utbildning.4 År 2008 beslutade FN:s generalförsamling att upprätta ett fakultativt tilläggsprotokoll till ESK-konventionen, (”Tilläggsprotokollet”),5 vars syfte är att etablera en klagoinstans och därigenom möjliggöra för enskilda att bevaka sina rättigheter under ESK-konventionen. Enligt Tilläggsprotokollets lydelse krävs för dess ikraftträdande att protokollet ratificerades av minst tio länder, vilket skedde först den 5 maj 2013.
Sverige har visat sig ovilligt att ratificera Tilläggsprotokollet och den svenska regeringen har inte gett någon antydan om att en ratificering är tilltänkt i framtiden. Ett tecken på denna ovillighet är att Sverige inte har signerat Tilläggsprotokollet, vilket kan ses som en markering från regeringens sida vilken påvisar dess bristande vilja att uppnå konventionens mål. Genom att inte ratificera Tilläggsprotokollet markerar regeringen även att den inte anser att konventionen bör ges verklig kraft, eftersom enskilda individer härigenom nekas rätten att klaga till en instans utanför nationens gränser.6
1 International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights (1966), (”ICESCR”). 2 Med undantaget att Sverige har reserverat sig gentemot artikel 7 (d), SÖ 1971:41. 3 ESK-konventionen, preambel.
4 ESK-konventionen art. 6, art. 11, art. 9, art. 15 samt art. 13.
5 Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
(2008).
1.2 Syfte och frågeställning
Antalet medlemsstater som har ratificerat Tilläggsprotokoll är mycket få.7 De
stater som har ratificerat protokollet är antingen utvecklingsländer8 eller inte
fullt utvecklade välfärdsstater, samtidigt som inga ekonomiskt utvecklade välfärdsstater9 har ratificerat och endast ett fåtal har signerat Tilläggsprotokollet.10 De ekonomisk utvecklade välfärdsstaternas ovilja att ansluta sig till Tilläggsprotokollet framstår vid första anblick som gåtfullt då dessa länder borde vara de som bäst lever upp till ESK-konventionens krav och följaktligen har minst att frukta av att individuella klagomål blir en realitet. Hur ska denna motsägelse förklaras? Det finns med anledning av det anförda skäl att anta att det kan finnas konsekvenser av Tilläggsprotokollet som innebär fördelar för icke utvecklade välfärdsstater, samtidigt som Tilläggsprotokollet är mindre fördelaktigt för ekonomiskt utvecklade välfärdsstater, vilket kan förklara de senares avståndstagande inställning till Tilläggsprotokollet.
Syftet med denna uppsats är att utreda motivet till ekonomiskt utvecklade välfärdsstaters avståndstagande inställning till Tilläggsprotokollet samt vilka konsekvenser eventuella beslut av ESK-konventionens kommitté (”Kommittén”)11 kan komma att innebära för ekonomiskt utvecklade välfärdsstater vid ett ratificerande. För att kunna studera detta kommer följande frågeställningar att undersökas:
7 Konventionen har 160 medlemsstater, endast 10 av dessa har ratificerat Tilläggsprotokollet
(2013-07-30),Status of Ratification, UNTS vol. 993 s. 3, samt Status of Ratification, UN
Doc.A/63/43.
8 Nationalencyklopedins definition av ett utvecklingsland är ett uttryck för ett mer positivt
synsätt på ett u-land: underutvecklat land.
9 Nationalencyklopedins definition av en välfärdsstat är en nationalstat där det offentliga
ansvaret för medborgarnas välfärd är omfattande. Termen välfärdsstat används både i en vid och en snäv mening, där man i det förra fallet avser nationalstaten i sig medan man i det senare fallet fokuserar på de offentliga välfärdsarrangemangen, såsom socialförsäkringar, bidrag, sjukvård, social service och utbildning.
10 De stater som har ratificerat Tilläggsprotokollet (2013-09-23): Argentina, Bolivia, Bosnien
och Hercegovina, Ecuador, El Salvador, Mongoliet, Portugal, Slovakien, Spanien samt Uruguay. 43 länder har signerat. De som kommer närmast i fråga att jämföras med Sverige är Finland och Belgien, Status of Ratification, UN Doc.A/63/43.
11 Kommitténs namn på engelska: The UN Committee on Economic, Social and Cultural
1. Finns det en oro hos ekonomiskt utvecklade välfärdsstater, som Sverige, avseende Tilläggsprotokollet och i sådana fall, vad är motivet till en sådan oro?
2. Vilka beslut kan tänkas fattas av Kommittén och berättigar dessa beslut den eventuella oron hos en ekonomiskt utvecklad välfärdsstat som Sverige?
3. Hur påverkas skyddet av de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna i Sverige av att Tilläggsprotokollet ratificeras respektive inte ratificeras?
För att kunna analysera dessa frågor är avsikten att i denna framställning redogöra för hur ESK-konventionens implementering i den svenska nationella lagstiftningen ser ut idag samt hur denna tillämpning skiljer sig från syftet bakom Tilläggsprotokollet.
1.3 Avgränsningar
Den huvudsakliga framställningen kommer att beröra Sveriges inställning till Tilläggsprotokollet. En jämförelse kommer att göras mellan ESK-konventionen och FN:s Internationella konvention om de medborgerliga och politiska rättigheterna (”Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter”) och varför Sveriges inställning till en klagoinstans skiljer sig åt i fråga om dessa två konventioner.
Då syftet med uppsatsen är att fastställa att, samt utröna varför en ekonomiskt utvecklad välfärdsstat som Sverige, är negativt inställd till Tilläggsprotokollet kommer uppsatsens fokus huvudsakligen vara att skapa en förståelse för Tilläggsprotokollets syfte och vad inom ramen för detta som kan tänkas vara oförenligt med ekonomiskt utvecklade välfärdsstaters syn på folkrättens påverkan på den nationella rätten.
Sverige förhåller sig till dessa konventioner samt eventuella klagoinstanser. Uppsatsen kommer därmed huvudsakligen att beröra ESK-konventionen samt Tilläggsprotokollet.
1.4 Metod och material
Fokus i denna uppsatts är Tilläggsprotokollet och därmed även ESK-konventionen. Folkrättens rättskällelära är av viss betydelse för denna framställning, men står emellertid inte i fokus utan är enbart av sekundär betydelse för metoden i denna uppsats. Det bör därtill framhållas att rättskälleläran inom folkrätten skiljer sig från den svenska, nationella rättskälleläran mot bakgrund av att den nationella rätten och folkrätten utgörs av olika rättskällor, varför den traditionella rättskälleläran inte är direkt tillämpbar på folkrättslig materia.12
Då fokus i uppsatsen är att närmare studera Sveriges inställning till Tilläggsprotokollet kommer även svensk nationell rätt att vara av intresse i avseende hur den internationella rätten implementerats i den nationella rätten. Inom ramen för fastställandet av lämpligheten gällande en ratificering av Tilläggsprotokollet för Sveriges del kommer hänsyn i viss mån även att tas till svensk lagstiftningstradition.
Då beslutet att inte ratificera Tilläggsprotokollet inte nödvändigtvis primärt är av juridisk karaktär utan av politisk karaktär, kommer även icke sedvanliga juridiska källor att användas för att sammanväva dessa politiska och juridiska motiv.
Av betydelse för att förstå Tilläggsprotokollets syfte samt Kommitténs arbete är Kommitténs generella kommentarer samt dess medlemsstatsgranskning, vilka kommer utgöra källor av stor betydelse vid analysen av Tilläggsprotokollets eventuella påverkan på ekonomiskt utvecklade välfärdsstater. Att skapa en förståelse för Kommitténs arbete samt dess syn på
12 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och
argumentation, 2 u, Norstedts Juridik, Stockholm, 2007, s. 36. Viss vägledning om folkrättens
Tilläggsprotokollet är ett viktigt verktyg för en analys av vilken sorts beslut som förväntas att fattas i och med Tilläggsprotokollets ikraftträdande.
I uppsatsen återfinns citat återgivna på engelska. Detta är ett medvetet val, som syftar till att inte förlora innebörden av citatet genom en översättning till svenska samt för att undvika misstolkningar i och med en översättning.
Begreppen ”välfärd” samt ”välfärdsstat” kan ha olika betydelser. Enligt en definition återfinns tre former av välfärdsstater; den liberala, den konservativa och den socialistiska. En liberal välfärdsstat innebär att det är marknaden som ska fördela resurser, försäkring samt sociala tjänster. Den konservativa välfärdsstaten grundar sig på en inkomstbaserad princip för ersättning, det vill säga att individen erhåller socialt skydd i förhållande till dennes inkomst. Inom denna välfärdsstat betonas familjens betydelse framför staten. Den socialistiska välfärdsstaten innebär även den en inkomstbaserad princip för ersättning. Dock återfinns så kallade systembaserade grundersättningar vilka inte är inkomstbaserade. Denna modell ämnar utjämna sociala skillnader i samhället och att minska samhällsklyftor mellan individer.13
Den definition av välfärd som valts inom ramen för syftet med denna uppsats är den socialistiska tillsammans med nationalencyklopedins definition (se ovan not nio). Denna har valts av den anledningen att Sverige tillämpar den socialistiska välfärdsmodellen,14 då fokus i denna uppsats är att utröna samt analysera Sveriges förhållande till ESK-konventionen.
1.5 Disposition
För att djupare kunna analysera Tilläggsprotokollets eventuella effekt på ekonomiskt utvecklade välfärdsstater inleds framställningen med en grundlig redogörelse av ESK-konventionen och Tilläggsprotokollet. Detta för att skapa en förståelse för den efterföljande analysen av Tilläggsprotokollet och dess konsekvenser. Därefter följer en redogörelse för hur skyddet av dessa rättigheter ser ut i den svenska nationella rätten för att mynna ut i en potentiell
13 Esping-Andersen, Gøsta, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Princeton University
Press, Oxford, 1990, s. 58 ff.
2 KONVENTIONEN OM EKONOMISKA, SOCIALA OCH KULTURELLA RÄTTIGHETER
2.1 Allmänt om internationella konventioner
I enlighet med vad som ovan framhållits (se ovan not 12), hämtas viss vägledning angående folkrättens källor i artikel 38 i internationella domstolens stadga. Enligt artikel 38 a i denna stadga anses den primära källan inom folkrätten vara:
”allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fastställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända regler.”
Innebörden därav är att ESK-konventionen utgör en primär rättskälla inom folkrätten i förhållande till de stater som har ratificerat konventionen. Detta äger även tillämpning på Tilläggsprotokollet i den mån en konventionsstat har ratificerat detta.
Hur en internationell konvention förhåller sig till ett lands nationella rätt är beroende av huruvida statens nationella rättssystem är monistiskt eller dualistiskt.15 I en monistisk stat blir ett folkrättsligt traktat direkt tillämpligt så till vida att traktatet är internrättsligt relevant, vilket innebär att folkrätten kan tillämpas direkt i domstolar i stater med monistiska rättssystem.16
I en dualistisk stat ses nationell rätt och folkrätt som två separata rättssystem vilket innebär att dessa utgör olika rättskällor samt olika rättssubjekt. De är inte hierarkiskt ställda, då de förekommer parallellt och är separerade från varandra. Anledningen till det dualistiska synsättet är att folkrätten och den nationella rätten reglerar olika former av samhällen; det internationella samhället vilket är
15 Moeckli, Daniel, Shah, Sangeeta & Sivakumaran, Sandesh, International Human Rights Law, Kapitel författat av Andrew Byrnes och Catherine Renshaw, Oxford University press,
2010, s. 501 ff.
16 Bring Ove, Mahmoudi, Said och Wrange, Pål, Sverige och Folkrätten, 4 u, Norstedts Juridik,
förhållandet mellan stater, samt det nationella samhället vilket är förhållandet mellan individer, individ och stat, och individ och association.17
För att ett folkrättsligt traktat ska kunna tillämpas i den nationella rätten i en dualistisk stat krävs att staten i någon form införlivar traktatet i den nationella rätten. Folkrätten blir därmed inte direkt gällande nationell rätt i och med ett ratificerande. Folkrätten reglerar inte hur en stat ska uppfylla sina folkrättsliga åtaganden utan det viktigaste är att staten uppfyller sina åtaganden. Dock får en nationell lag inte så i strid mot en stats folkrättsliga åtaganden utan att detta betraktas som en överträdelse, vilket innebär att folkrätten i viss mån i praktiken står över den nationella rätten. Dock bibehåller nationella lagar, förordningar och praxis giltighet i den nationella rätten trots att de strider mot folkrätten, vilket innebär att den nationella rätten står över folkrätten på det nationella planet.18
För att undvika motsägelser mellan folkrätten och den nationella rätten i dualistiska stater finns det olika metoder vilka kan tillämpas; fördragskonform tolkning, transformering och inkorporering. Fördragskonform tolkning innebär att domstolar och myndigheter presumerar att folkrättsliga åtaganden är konforma med den nationella lagstiftningen. Den nationella rätten tolkas därmed utifrån utgångspunkten att lagstiftningen står i överensstämmelse med folkrättsliga åtaganden för att undvika konflikter mellan rättssystemen. Ingen ny lagtext antas vid denna metod.19
De andra två metoderna innebär att det folkrättsliga åtagandet införlivas i den nationella rätten. Transformering innebär att folkrättsliga bestämmelser ges en motsvarighet i den nationella rätten genom lagstiftning, dock behöver detta inte ske genom att den direkta ordalydelsen lagstadgas. Vid transformering är det den nationella textens utformning som är gällande nationell rätt. Inkorporering
17 Ibid s. 45 f.
18 Ibid.
19 Ibid s. 47 ff. samt Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter,
Warnling-Nerep, Wiweka, Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt. Juristens Källmaterial och
innebär att ett folkrättsligt åtagande införs i den nationella lagstiftningen i oförändrad form.20
2.1.1 Allmänt om mänskliga rättigheter
Mänskliga rättigheter är en avgränsad speciell del av folkrätten, särskilt med avseende på en stats juridiska åtagande med anledning av ratificerandet av en konvention på området. Folkrätten innebär vanligtvis att traktat ingås stater emellan med skyldigheter att respektera traktatet gentemot andra medlemsstater. Vad gäller mänskliga rättigheter innebär ett ratificerande att staten underkastar sig ett internationellt övervakningssystem med ett juridisk åtagande att respektera konventionens rättigheter gentemot individer. Denna åtskillnad innebär emellertid inte att staters bundenhet är att klassificeras annorlunda vad gäller mänskliga rättigheter och allmän folkrätt: den gemensamma huvudprincipen i bägge avseendena är pacta sunt servanda.21 Andra sätt som konventioner om mänskliga rättigheter skiljer sig från folkrätten är att allmänna folkrättsliga traktat och konventioner skapar rättigheter och skyldigheter för medlemsstater. Vad gäller mänskliga rättigheter är det tredje man som åtnjuter rättigheterna, vilka de ratificerande staterna underkastar sig en skyldighet att upprätthålla. En stat kan inte åta sig att efterleva mänskliga rättigheter i förhållande till vissa individer, men inte andra. Inom folkrätten äger vardera stat rätt att själv välja vilka stater de önskar ingå avtal med; konventioner på området för mänskliga rättigheter är öppna för världens alla stater.22
Ytterligare en speciell del som gäller för konventioner avseende mänskliga rättigheter är att stater inte åtar sig att respektera konventionens mål under förutsättning att andra medlemsstater gör det. Mänskliga rättigheter är därmed inte beroende av staters ömsesidiga åtagande, vilket är grunden för folkrättsliga
20 Ibid.
21 Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av
Frédéric Mégret, s. 127.
överenskommelser.23 Mänskliga rättigheter kan följaktligen ses som ett åtagande av en stat, snarare än en överenskommelse med en annan stat.
”… human rights lawyers think that human rights treaties have a substance that is inherently of a high normative worth, above and beyond states´ consent to be bound of them.”24
I praktiken har olika FN-konventionsbaserade organ utvecklat en tredelad syn på vad stater bör iaktta för att försäkra sig om att skyddet för mänskliga rättigheter upprätthålls. Staten bör i enlighet därmed respektera, skydda samt uppfylla rättigheterna.25 Respektera innebär i korthet att staten har en skyldighet att inte vidta åtgärder vilka resulterar i en kränkning av en rättighet. Skydda innebär att staten proaktivt måste försäkra sig om att individer, inom statens jurisdiktion, inte behöver utstå kränkningar av mänskliga rättigheter av tredje man, exempelvis privata företag. Uppfylla innebär avslutningsvis att staten i aktivt förebyggande syfte ska engagera sig i aktiviteter vilka innebär ett större åtnjutande av rättigheter.26
ESK-kommittén har gett uttryck för detta synsätt bland annat genom dess generella kommentar 14, i vilken Kommittén framhåller att rätten till hälsa enligt artikel 12 ålägger konventionsstaterna en skyldighet att respektera, skydda samt uppfylla. Kommittén framhåller även att detta synsätt gäller alla mänskliga rättigheter, och inte endast rätten till hälsa.27 Genom att staten aktivt verkar för att respektera, skydda samt uppfylla de rättigheter vilka skyddas av konventioner som staten i fråga har ratificeras, möjliggör staten att individer ges rätten att åtnjuta alla de mänskliga rättigheter som faller inom ramen för de konventioner som den aktuella staten har ratificerat.
23 Ibid s. 127 f.
24 Ibid s. 128.
25 Begreppen i engelsk litteratur är “respect”, ”protect” och ”fulfil” vilket i denna uppsats har
översatts till respektera, skydda och uppfylla.
26 Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av
Frédéric Mégret, s. 130 ff, samt Courtis, Christian, Courts and the Legal Enforcement of
Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, International
Commission of Jurists, Geneve, 2008, s. 11.
27 General Comment 14 (2000), The right to the highest attainable
2.2 Medborgerliga och politiska rättigheter vs. ESK-rättigheter
ESK-konventionen innehåller skydd för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Några exempel på rättigheter som står under konventionens skydd är rätten till arbete, rätten till social trygghet, rätten till utbildning och rätten till en tillfredställande levnadsstandard. Rättigheter som står under Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheters28 skydd är bland annat rätten till liv, rätten att inte utsättas för tortyr, rätten till en rättvis rättegång samt rätten att inte hållas som slav.29
Någon knivskarp gräns mellan vilka rättigheter som till sin natur faller inom den ena eller den andra konventionen har inte varit möjlig att dra, vilket förklarar varför två rättigheter återfinns såväl i ESK-konventionen som i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter; rätten till självbestämmande30 i artikel 1 samt rätten att inte bli diskriminerad på grund av någon form av distinktion som ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt; artikel 2:1 i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter samt artikel 2:2 i ESK-konventionen.
2.2.1 The Universal Bill of Rights
I FN:s Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna31 (”Den allmänna förklaringen”) anges att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter, artikel 1. Alla människor, oavsett ras, kön etc. har rätt att åtnjuta mänskliga rättigheter utan någon åtskillnad. Den allmänna förklaringen är en resolution, vilket skiljer sig från en konvention då en resolution inte är juridiskt bindande för medlemsstater.32 Det bör emellertid framhållas att i princip alla rättigheter i Den allmänna förklaring återfinns i ESK-konventionen och Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, vilka tillsammans med Den allmänna förklaringen bildar the Universal Bill of
28 International Convenant on Civil and Political Rights (1966), (”ICCPR”). 29 SÖ 1971:42 art. 6, art. 7, art. 14 samt art. 8.
30 Self-determination.
31 The Universal Declaration of Human Rights (1948), (”UDHR”).
32 Moeckli, Shah & Sivakumaran, International Human Rights Law, Kapitel författat av Ed
Rights.33 Idag råder det en uppdelning mellan medborgerliga och politiska rättigheter samt ESK-rättigheter och detta trots att världens stater genom Wiendeklarationen 199334 som tillkom under FN:s världskonferens för
mänskliga rättigheter år 1993, enades om följande:35
”All human rights are universal, indivisible and interdependent and interrelated. The international community must treat human rights globally in a fair and equal manner, on the same footing, and with the same emphasis.”36
Det rådande förhållandet under kalla kriget ligger till grund för den uppdelning samt rangordning av mänskliga rättigheter,37 vilken kan ses spår av än idag. Stater i väst38 ansåg att de medborgerliga och politiska rättigheterna var av mer definierad rättslig natur, vilka därmed kan utkrävas i ett rättssystem. ESK-rättigheter ansågs däremot vara av politisk härkomst. Pollis och Schwab uttrycker följande:
”Thus in Western Capitalist states economic and social rights are perceived as not within the purview of state responsibility -- albeit they are considered ideal goals...”39
Socialistiska stater40 ansåg istället att statens primära ansvar gentemot individer utgjordes av ESK-rättigheter, samtidigt som medborgerliga och politiska
33 Krause, Catarina och Scheinin, Martin, International Protection of Human Rights: A Textbook, kapitel författat av Eibe Riedel, Åbo Akademi University Institute for Human
Rights, Åbo, 2009, s. 130.
34 Vienna Declaration and Programme of Action (1993).
35 Odello, Mark och Seatzu, Francesco, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The Law, Process and Practice, Routledge, London, 2013, s. 46.
36 FN:s världskonferens för mänskliga rättigheter, Wien 14-25 juni 1993, World Conference on Human Rights, UN Doc.A/CONF.157/23, 1:5.
37 Mot. 2009/10:U208, Tilläggsprotokollet till ESK-konventionen. 38 Med väststater åsyftas Västeuropa samt USA.
39 Pollis, Adamantia och Schwab, Peter, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives,
Praeger, New York, 1979, introduction xiii.
rättigheter var att betrakta som gemensamma och inte enskilda rättigheter, och de senare erhöll därmed en sekundär prioritering i socialistiska stater.41
En teori är att väststaterna är ansvariga för denna prioritering av mänskliga rättigheter, vilket dock har kritiserats. I kritiken framhålls att västvärldens syn på mänskliga rättigheter som ett åtagande endast i förhållande till medborgerliga och politiska rättigheter samt rätten till privat ägande av egendom42 är felaktig. Kritiken menar att väststater aldrig ens diskuterat att inte implementera ESK-rättigheterna. Enligt kritiken har diskussionen istället inriktats på hur stort ekonomiskt åtagande som bör tillsättas, vilka rättigheter som bör ges prioritet samt vilka medel som ska användas för att nå målen.43 En mer diffus version av argumentet om uppdelning av rättigheter och synen på dessa återfinns än idag, vilken i litteratur om mänskliga rättigheter emellertid presenteras som olika ”generationer av rättigheter”.44 Dessa generationer klassificeras som första-, andra- och tredje generationens rättigheter. Första generationens rättigheter består av rättigheter under Konvention om medborgliga och politiska rättigheter. ESK-rättigheterna tillhör andra generationens rättigheter och tredje generationens rättigheter utgörs av grupprättigheter.45
Det finns därtill en rådande uppfattning av innebörd att ESK-rättigheter inte är mänskliga rättigheter överhuvudtaget, och att endast medborgerliga och politiska rättigheter är att betrakta som mänskliga rättigheter.46 Detta grundar sig på uppfattningen att ESK-rättigheter berör frågor vilka till sin natur anses ohanterliga och därmed för komplicerade för att klassificeras som rättigheter.47
41 Pollis och Schwab, Human rights: Cultural and Ideological Perspectives, introduction xiii. 42 Artikel 17 i Den allmänna förklaringen. Rätten till privat ägande av egendom erkänns inte
som rättighet i varken Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter eller ESK-konventionen.
43 Donnelly. Jack, Universal Human Rights in theory and practice, 2 u, Cornell University
Press, Ithaca and London, 2003 s. 64 f.
44 Ibid s. 65 fotnot 9.
45 Fisher, David I, Mänskliga rättigheter, En introduktion, 6 u, Norstedts Juridik, Stockholm,
2012, s. 14.
46 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe
Riedel, s. 134.
47 Alston, Philip och Quinn, Gerard, The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly,
Inom ramen för denna uppfattning framhålls att skillnaden i valet av språk som används i de båda konventionerna ger visst stöd för denna uppfattning. I Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter påbörjas varje artikel vanligtvis med ”everyone has the right to …” medan flertalet rättigheter i ESK-konventionen påbörjas med ”the State Parties recognize the right to …” eller ”undertake to ensure the right …”. Språkvalet leder därmed till uppfattningen att medborgerliga och politiska rättigheter automatiskt träder i kraft, medan ESK-rättigheter inte utgör automatiska rättigheter utan snarare kräver åtgärder från statens sida innan individer kan erhålla skydd under konventionen.48
2.2.2 Rättigheternas ikraftträdande: gradvis respektive direkt
Att garantera individer en rätt att åtnjuta andra generationens rättigheter kan i många fall vara resurskrävande. Exempel som kan nämnas härpå är att det krävs ekonomiska resurser för att bygga och upprätthålla sjukhus och skolor, vilket är en förutsättning för att garantera människors åtnjutande av ESK-rättigheter.49 I och med detta stadgar artikel 2 i ESK-konventionen:
”Varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och internationellt bistånd och samarbete, framför allt på det ekonomiska och tekniska området, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning.”50
Att ESK-konventionens syfte är att gradvis implementeras i konventionsstaterna är viktigt att poängtera för att förstå hur individer erhåller skydd för de berörda rättigheterna.51 Rättigheter under Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ska garanteras individer i
48 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe
Riedel, s. 134.
49 Odello, och Seatzu, The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, The Law, Process and Practice, s. 1.
50 SÖ 1971:41.
konventionsstater i och med ratificerandet.52Att det förhåller sig så kan bero på det faktum att rättigheterna är av olika slag. ESK-rättigheter är så kallade positiva skyldigheter – individen erhåller ett skydd av staten.53 Många länder
har inte de ekonomiska resurser som krävs för att uppnå ESK-konventionens mål, därav föreskrivs en gradvis implementering efter statens egen förmåga. Medborgerliga och politiska rättigheter är så kallade negativa skyldigheter – individen skyddas från staten.54 Som exempel kan nämnas rätten till liv och rätten mot tortyr. Staten utlovar därmed att individer skyddas från att staten utövar dessa handlingar gentemot dem. De medborgerliga och politiska rättigheterna ska upprätthållas och skyddas under alla förutsättningar om inte tydliga undantag finns nämnda i konventionen.55
Endast en rättighet i ESK-konventionen stadgar ett omedelbart skydd; nämligen rätten att inte diskrimineras på grund av kön, ras, etc. i artikel 2:2. Kommittén har i dess generella kommentar nummer tre även utpekat andra rättigheter som bör ges en direkt implementering i och med ett ratificerande, vilket inte uttryckligen omnämns i ESK-konventionen. De rättigheter Kommittén anser bör ges en direkt verkan är bland annat rätten att bilda fackföreningar (artikel 8), skydda barn och ungdomar mot ekonomiskt och socialt utnyttjande (artikel 10:3), skälig lön och lika lön för lika arbete (artikel 7 a i) och rätten till obligatorisk och kostnadsfri utbildning (13:2 a). Genom Kommitténs generella kommentar nummer tre framhävs att det faktum att ESK-konventionen inte stadgar en omedelbar implementering inte innebär att flertalet rättigheter inte bör implementeras omedelbart vid ett ratificerande, enligt Kommitténs åsikt.56
52 Artikel 2 i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter beskriver
konventionsstatens skyldighet att respektera och säkerställa alla rättigheter under konventionen som en omgående skyldighet.
53 Alston och Quinn, The Nature and Scope of State Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, s. 160, samt Fisher, Mänskliga rättigheter, s. 14.
54 Ibid.
55 Konventionen föreskriver i artikel 4 att konventionsstaterna får vidta åtgärder som står i strid
med konventionen vid ett allmänt nödläge som hotar nationens fortbestånd. Vissa rättigheter innehåller även undantag. Som exempel kan nämnas rätten till liv, för vilken undantag görs för länder som inte har avskaffat dödsstraffet (artikel 6:2).
Det faktum att ESK-konventionen avser en gradvis implementering och Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter avser en direkt implementering ger stöd åt uppfattningen gällande en uppdelning av rättigheterna samt dess prioritering. Detta är även en ytterligare språklig betoning vilket kan ge en effekt av att medborgerliga och politiska rättigheter anses vara av en högre rang än ESK-rättigheter.
Det bör tilläggas att distinktionen att ESK-rättigheter är resurskrävande och medborgerliga och politiska rättigheter är icke resurskrävande inte gäller i samtliga fall. Ett flertal medborgerliga och politiska rättigheter kräver också ekonomiska resurser av konventionsstaten. Som exempel kan nämnas rätten till en rättvis rättegång57 vilket kräver ekonomiska resurser till rättsväsendet för att medborgare ska erhålla det skydd vilket artikeln åsyftar.
Då ESK-konventionen ger uttryck för en gradvis implementering har begreppet ”minimum core content” utvecklats. Detta är ett begrepp som används för att definiera konventionsstaters skyldigheter i förhållande till ESK-rättigheterna. Begreppet innebär en definiering av det minimikrav som uppställs för att en rättighet ska utgör en reell rättighet och inte vara innehållslös. Definitionen av detta minimikrav förändras i takt med att exempelvis forskning och teknologi utvecklas och avancerar med tiden. En rättighet som är beroende av forskning och teknologi för att fastställa innebörden av minimikravet är exempelvis rätten till sjukvård, vilken ingår i rätten till hälsa i artikel 12 i ESK-konventionen.58 2.2.3 Juridiskt utkrävbara rättigheter
I litteraturen pågår en diskussion avseende skillnaden mellan medborgerliga och politiska rättigheter och ESK-rättigheter i förhållande till rättigheternas juridiska utkrävbarhet.59 Begreppet rättigheternas juridiska utkrävbarhet kan ha olika innebörd. Det kan bland annat syfta på rättighetens möjlighet att bli
57 Artikel 14, Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.
58 Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, s. 23.
59 Begreppet i engelsk litteratur är ”justiciability” vilket i denna uppsats har översatts till
föremål för prövning inför domstol men kan även syfta på den teoretiska möjligheten att för en domstol direkt tillämpa rättigheten.60
Idag finns många argument för att ESK-rättigheterna inte skulle anses vara av juridisk karaktär och följaktligen inte vara juridisk utkrävbara. Bland annat anses ESK-rättigheterna i sin språkliga utformning vara alltför vagt konstruerade,61 vilket kan jämföras med de medborgerliga och politiska rättigheterna vilka anses vara tillräckligt preciserade. Andra argument är att ESK-rättigheterna är av positiv natur som kräver ekonomiska resurser för att upprätthållas,62 vilket förklarats mer detaljerat ovan. Problemet med ESK-rättigheternas juridiska utkrävbarhet grundar sig bland annat i dess tillämpningsmöjligheter, vilket innebär att de till sin natur inte är ämnade att åberopas inför domstolar och kan därmed inte tillämpas direkt av en domare. Detta grundar sig i det faktum att ESK-rättigheterna anses vara av politisk karaktär och därmed är det ett politiskt åtagande som stater underkastar sig under ESK-konventionen.63
Ytterligare ett argument för att inte erkänna ESK-rättigheternas karaktär av juridiska rättigheter är att de inte lämpar sig för juridisk prövning inför domstol, eller att de i vart fall för närvarande inte på lämpar sig för domstolsliknande prövning på internationell nivå.64 Detta argument grundar sig i tanken på att ESK-rättigheterna är så vagt utformade och ovissa till sin karaktär att det inte är möjligt att korrekt definiera innehållet i dessa.65 Somliga gör en distinktion mellan mänskliga rättigheter som är resultatorienterade skyldigheter kontra uppförandeskyldigheter. ESK-rättigheterna anses i denna
60 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe
Riedel, s. 131.
61 Langford, Malcolm, Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008, s. 30
62 Langford, Social Rights Jurisprudence, s. 30.
63 Eide, Asbjørn, Krause, Catarina och Rosas, Allan, Economic, Social and Cultural Rights. A textbook, 2 u, Kluwer Law International, Haag, 2001, kapitel författat av Martin Scheinin, s. 29
f.
64 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe
Riedel, s. 136.
uppdelning utgöra uppförandeskyldigheter och följaktligen inte skyldigheter som ska leda till resultat.66
Samtidigt som det har framhållits att ESK-rättigheterna inte skulle kunna vara juridiskt utkrävbara, förekommer argument av motsatt innebörd.67 Den omfattande rättspraxis som finns idag gällande ESK-rättigheterna gör att det nu blivit än svårare att erkänna ESK-rättigheterna som icke juridiskt utkrävbara. Debatten på senare år har emellertid i större omfattning kommit att fokusera på graden av juridisk prövning och frågor om huruvida domstolar bör befatta sig med olika grader av översyn, vilka rättsliga åtgärder som är lämpliga för att upprätthålla skyddet av ESK-rättigheterna, hur kollektiva och individuella intressen lämpligast förenas samt hur den teoretiska relationen mellan demokratiska överväganden och rättslig prövning ser ut.68
Argumenten om ESK-rättigheternas vaghet har även mött kritik, bland annat då förespråkare för motsatsen ifrågasatt hur rätten till yttrandefrihet skulle vara mer preciserad till sin karaktär än rätten till social trygghet.69 Det har därvid hävdats att problematiken inte endast är att härröra till ESK-rättigheterna utan även gäller medborgerliga och politiska rättigheter. Detta argument har emellertid aldrig lett till att medborgerliga och politiska rättigheter inte kommit att karaktäriserats som juridiskt utkrävbara.70
Förespråkare för att ESK-rättigheterna är av juridisk utkrävbar karaktär anser även att vida formuleringar av mänskliga rättigheter är att föredra,71 då:
”Courts are able to respond adequately to individual circumstances and historical developments in concretising their meaning over time.”72
66 Eide, Krause och Rosas, Economic, Social and Cultural Rights, kapitel författat av Martin
Scheinin, s. 30.
67 Langford, Malcolm, Social Rights Jurisprudence. Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008, s. 4.
68 Ibid s. 29. 69 Ibid s. 30.
70 Courtis, Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of juticiability, s. 15.
Att ESK-rättigheterna är av vagare karaktär utesluter enligt denna mening inte dess juridiska karaktär och behöver per se inte vara negativt för rättigheternas utkrävbarhet. Förespråkare hävdar även att bristen på rättslig prövning grundar sig i ett politiskt stillatigande samt politiska val vilket resulterar i rättslig återhållsamhet.73
73 Krause och Scheinin, International Protection of Human Rights, kapitel författat av Eibe
3 ESK-KONVENTIONENS TILLÄGGSPROTOKOLL 3.1 Tilläggsprotokollets innehåll och syfte
Tilläggsprotokollet har ett syfte; att inrätta en klagoinstans för individer som har fått sina rättigheter under ESK-konventionen kränkta. Som tidigare nämnts finns det idag en etablerad klagoinstans för individer som har fått sina medborgerliga och politiska rättigheter kränkta,74 vilken inrättades i samband med ikraftträdandet av huvudkonventionen år 1976.75 Tilläggsprotokollet har utarbetats med ett mål att åstadkomma verkställighetseffektivitet i fråga om ESK-rättigheterna i länder som har ratificerat ESK-konventionen.76 Det har länge ansetts att Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter har behövt en instans för individuella klagomål, emedan ESK-konventionen inte ansetts ha haft detta behov; vilket torde ha sin grund i den politiska syn på olika mänskliga rättigheter som etablerades under kalla kriget.77
Som beskrivits ovan har det sedan konventionernas tillkomst funnits en distinktion mellan medborgerliga och politiska rättigheter och ESK-rättigheter, där den förra givits högre dignitet och prioriterats framför den senare. Tilläggsprotokollets syfte att inrätta en klagoinstans för individer vars ESK-rättigheter har kränkts kan därmed ses som ett steg i riktning mot ett erkännande av att alla rättigheter ska erhålla lika värde, såväl i teorin som i praktiken.
Tilläggsprotokollet, som antogs av FN:s generalförsamling år 2008 och trädde i kraft den 5 maj 2013, föreskriver i artikel 3 att Kommittén endast får ta hänsyn till klagomål där den sökande dessförinnan har uttömt alla tillgängliga nationella rättsmedel. Kommittén ska följaktligen inte vara den sökandes första instans, utan syftet är att Kommittén ska vara en sista instans att tillgripa sedan sökanden har fått sina rättigheter kränkta. Innebörden av det nu sagda är att om staten i fråga har ett väl fungerande nationellt rättssystem, där individer kan
74 Klagoinstansen inrättades genom ratificerandet av ett fakultativt protokoll till den
Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (om enskild klagorätt). Tilläggsprotokollets namn på engelska: (First) Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights (1966).
75 UNTS, vol. 999, s 171. Protokollet trädde ikraft 23 mars 1976.
utöva klagorätt när de anser sig ha fått sina rättigheter kränkta och där nationella instanser verkar för ett upprätthållande av varje individs rättigheter under ESK-konventionen, kommer Kommittén att emottaga färre klagomål. Införandet av en internationell klagoinstans ställer följaktligen krav på väl fungerande nationella rättssystem samt krav på att varje konventionsstat verkar för ett upprätthållande av rättigheterna under ESK-konventionen. Ett införande av en klagoinstans under ESK-konventionen ställer med detta högre krav på konventionsstaternas efterlevnad och uppfyllande av konventionsrättigheterna, samt att nationella instanser ser ESK-rättigheterna som rättigheter och inte endast som ambitioner.
Ett flertal organisationer har betonat det faktum att Tilläggsprotokollets existens anses vara ett gynnande verktyg för att nå FN:s milleniemål (”Milleniemålen”) vilka består av att utrota extrem fattigdom och hunger.78 Anledningen till detta samband har ansetts vara att fattigdom kan bekämpas på allvar först när utsatta människor har möjlighet att själva kräva att sina rättigheter respekteras och skyddas. Människor som lever i fattigdom förvägras i många delar av världen tillgång till mat, vatten, sjukvård arbete samt utbildning – rättigheter som ESK-konventionen ämnar tillförsäkra alla individer.79
Utan hinder av det nu sagda kan komplikationer komma att uppstå vid inrättandet av en internationell klagoinstans. Detta mot bakgrund av det faktum att ESK-konventionen formulerar konventionsstaternas skyldigheter under konventionen som en progressiv implementeringsskyldighet baserad på varje stats egen förmåga.80 Bland annat reser detta frågor som; hur Kommittén ska bedöma vad som är tillräckliga åtgärder från en stats sida. Mer om detta nedan. 3.1.1 Upprättandet av Tilläggsprotokollet
Vid utarbetandet av Tilläggsprotokollet framkom såväl en del positiv som negativ kritik. Utifrån uppfattningen att ESK-rättigheter främst är av
78 Mot. 2012/13:U307, om ESK-konventionen. 79 Ibid.
programmässig karaktär, vilka utgör riktlinjer för staters förverkligande av rättigheterna, har Tilläggsprotokollet mött kritik baserat på grunden att ESK-rättigheter inte anses kunna bli föremål för rättslig prövning och därmed inte heller av ett jämförbart internationellt organ. Finland, som är en av de stater som valt att signera men inte ratificera Tilläggsprotokollet, har gett stöd till upprättandet av Tilläggsprotokollet, men samtidigt framhävt att upprättandet innefattar element vilka behöver övervägas noggrant.81
En grupp innehållande representanter från regeringar, experter inom området och icke statliga organisationer arbetade i samband med Tilläggsprotokollets upprättande med att identifiera de problem som kan framträda om ESK-rättigheterna blir juridiskt utkrävbara – vilket de nu har blivit på internationell nivå för de stater som har ratificerat Tilläggsprotokollet. Gruppen enades om att en klagomålsmekanism var en lämplig lösning för att kontrollera efterlevnaden av ESK-rättigheterna. Denna uppfattning har fått stöd i litteraturen, i vilken det framhållits att det inte går att förneka att en klagomålsmekanism bidrar till större respekt för ESK-rättigheterna, i vart fall för de rättigheter som idag inte kan underkastas domstolsliknande prövning på internationell nivå. Det bör observeras att klagomålsmekanismen via Tilläggsprotokollet inte är en domstol.82
Bland sådana rättigheter, vilka idag inte omfattas av en rätt till domstolsliknande prövning på internationell nivå kan nämnas; omotiverade begränsningar av rätten till sjukvård eller nödvändiga mediciner, avsaknad av åtgärder för att minska svält och att bli nekad skolgång vilket grundar sig i för dyra avgifter. De uppräknade rättigheterna ingår i ESK-konventionen, men inte i någon konvention om mänskliga rättigheter där det idag finns möjlighet till domstolsliknande prövning. Flertalet länder protesterade dock mot uppfattningen att en klagomålsmekanism var en lämplig lösning för att tillförsäkra upprätthållandet av ESK-rättigheterna. Inom ramen för denna kritik framfördes bland annat att frågor av stor spännvidd kan uppstå i ett
klagomålsförfarande, vilka riskerar att hamna utanför Kommitténs kompetensområde.83
Sverige har uttryckligen kritiserat införandet av Tilläggsprotokollet mot bakgrund av att Sverige inte ansett att en klagoinstans på något sätt skulle främja en större respekt för ESK-rättigheterna. Även andra länder har framhållit att en individuell klagoinstans skulle införas via Tilläggsprotokollet, dock endast gällande vissa rättigheter i ESK-konventionen. De icke statliga organisationer vilka ingick i arbetsgruppen var alla positivt inställda till upprättandet av Tilläggsprotokollet.84
3.2 ESK-rättigheter i Sverige
Sverige är inte ett konstitutionellt dualistiskt land, då regeringsformen (1974:152) (”RF”) inte reglerar internationella traktats ställning i den nationella rätten.85 Regeringsrätten (nu Högsta förvaltningsdomstolen) har emellertid gjort följande uttalande:
”En av Sverige biträdd internationell överenskommelse gäller ej direkt för den inomstatliga rättstillämpningen i vårt land, utan de rättsliga principer, som kommit till uttryck i överenskommelsen, måste för att bli gällande rätt i vårt land, i den mån så erfordras, upptagas i en motsvarande svensk lag (transformering).”86
Innebörden av ovan är att rättigheterna under ESK-konventionen endast är att anse som gällande svensk rätt under förutsättningen att skyddet för rättigheten har införlivats i den svenska rättsordningen.87 Eftersom Sverige tillämpar ett
dualistiskt synsätt innebär detta att inkorporering endast kan ske om konventionens bestämmelser är utformade så att de kan tillämpas direkt av domstolar och andra organ. Om konventionens bestämmelser inte är utformade
83 Ibid. 84 Ibid.
85 Bring, Mahmoudi, och Wrange, Sverige och Folkrätten, 4 u, s. 50. 86 RÅ 1974:121.
enligt detta sätt behöver konventionen införlivas genom en annan metod än inkorporering; transformering.88
Allmänt kan framhållas att Sverige i RF har föreskrivit en paragraf vars lydelse står i överensstämmelse med ESK-konventionens syfte:
”Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Särskilt ska det allmänna trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa.”89
I likhet med ESK-konventionens lydelse att rättigheterna gradvis ska implementeras i samhället och tillförsäkras den enskilde individen, stadgar RF att rättigheterna ska betraktas som mål inom ramen för den offentliga verksamheten i Sverige. Formuleringen att åtagandet ska betraktas som ett mål för den offentliga verksamheten innebär att stagandet i sig inte ger upphov till rättsligt bindande rättigheter för enskilda individer.90
Nedan följer i vilken mån rättigheterna under ESK-konventionen återfinns i den svenska nationella rätten.
3.2.1 Lagstiftning
I rättighetskatalogen i RF 2 kap. återfinns några rättigheter vilka även finns upptagna i ESK-konventionen (såsom skydd mot diskriminering (2:12-13), stridsåtgärder på arbetsmarknaden (2:14) samt rätten till utbildning (2:18)). Utöver stadgandena i RF 1 kap 2 § 2 st. samt RF 2 kap har Sverige lagstiftat inom ramen för en rad rättigheter som finns intagna i ESK-konventionen. Rätten till gynnsamma arbetsvillkor enligt artikel 7 återfinns i en rad olika nationella lagstiftningar. Som exempel kan nämnas arbetsmiljölagen (1977:1160), arbetstidslagen (1982:673) och diskrimineringslagen (2008:567).
88 Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och Folkrätten, s. 49. 89 Regeringsformen (1974:152) 1 kap. 2 § 2 st.
90 Hirschfeldt, Johan, Regeringsformen 1 kap. 2 § lagkommentar not 5 (5 september, Karnov
Sverige har även tydlig lagstiftning i skollagen (2010:800) gällande rätten till utbildning enligt artikel 13 samt i socialförsäkringslagen (1999:799) gällande rätten till socialförsäkring enligt artikel 9. Observera att detta inte är en uttömmande uppräkning och att Sverige även har tydlig lagstiftning gällande fler ESK-rättigheter.
Sverige har med avseende på rättigheter på nationell nivå lagstiftat gällande flertalet rättigheter som återfinns i ESK-konventionen. Den nationella lagstiftningen är emellertid inte helt konform med ESK-konventionen vilket förutsätter att konventionen implementeras i sin helhet eller att alla rättigheter i ESK-konventionen transformeras till svenska lag. Att ESK-konventionen implementeras i sin helhet är även något som krävs för att individer ska äga rätt att åberopa ESK-konventionens rättigheter som stöd för sin talan inför nationella domstolar. Det bör därmed tilläggas att alla rättigheter som föreskrivs i ESK-konventionen inte återfinns i svensk lagstiftning.Bland annat har Sverige inte uttryckligen lagstiftat om rätten till mat, vilket ingår i rätten till en skälig levnadsstandard enligt artikel 11.91
En rad ESK-rättigheter erhåller ett speciellt skydd i den internationella rätten genom införandet av flertalet specialkonventioner. Som exempel kan nämnas Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor92 och Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning93. Dessa kommer inte att behandlas närmare i denna uppsats.
3.3 Motiven bakom Sveriges avståndstagande
Sverige har valt att varken signera eller ratificera Tilläggsprotokollet. Att Sverige inte har signerat tyder även på att en ratificering inte är tilltänkt inom den närmsta framtiden, då ändamålet med en signering är en framtida ratificering.94 Frågan är då vad som är Sveriges motiv bakom avståndstagandet till en ratificering av Tilläggsprotokollet.
91 Se dock Socialtjänstlagen (2001:453) 4:1 p. 1 om rätten till bistånd för försörjning och
livsföring i övrigt för dem som inte kan tillgodose detta på annat sätt.
92 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (1979) 93 Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2006).
Med bakgrund av det faktum att Sverige i fråga om ett flertal av de rättigheter som omfattas av ESK-konventionen redan har gällande lagstiftning kan Sveriges avståndstagande inställning till en ratificering av Tilläggsprotokollet och därmed införandet av en internationell klagoinstans kan i viss mån framstå som överraskande. Beslutet är även överraskande mot bakgrund av att Sverige uttryckligen har betonat att alla mänskliga rättigheter ska ges lika värde och att ESK-rättigheter bör ges ökad prioritet.95
Sverige har sedan länge ratificerat tilläggsprotokollet innebärande en klagoinstans gällande de medborgerliga och politisk rättigheterna.96 Innebär detta att Sverige anser att de politiska och medborgerliga rättigheterna är av högre dignitet och därmed kräver ett förstärkt skydd eller finns det något annat skäl till att Sverige har valt att avstå från att ge individer i Sverige ett extra skydd i form av en internationell klagoinstans gällande kränkning av ESK-rättigheter?
I en fråga till Carl Bildt, gällande ratificering av Tilläggsprotokollet av ESK-rättigheterna, ville frågeställaren att Sverige skulle bli ett av de första länderna som ratificerar Tilläggsprotokollet,97 och undrade om utrikesministern avsåg att se till att Sverige blev detta. Carl Bildt svar till frågeställaren var att Sverige för närvarande inte avser att signera respektive ratificera Tilläggsprotokollet. Motivet därtill ska vara att Sverige inte anser att enskild klagorätt är det främsta verktyget för att främja ESK-rättigheternas efterlevnad, bland annat mot bakgrund av att ESK-rättigheternas karaktär anses försvåra att med precision kunna avgöra när en kränkning har begåtts. Det uttrycks även som att Sverige anser att det föreligger en osäkerhet avseende hur Tilläggsprotokollet kan komma att tillämpas, och att det mot denna bakgrund inte är lämpligt att ratificera Tilläggsprotokollet.98 Sverige verkar vara av den uppfattningen att rättigheternas vaghet är negativ för att se ESK-rättigheter som juridiskt utkrävbara rättigheter. Att rättigheternas vaga formulering är av negativ
95 Skr. 1997/98:89, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik, s. 16 f.
96 Tilläggsprotokollet trädde i kraft i Sverige 1976, samtidigt som huvudkonventionens
ikraftträdande, SÖ 1971:42 samt SÖ 1971:43.
97 Frågan ställdes 2008, innan Tilläggsprotokollet öppnats för ratificering,
98 Ceballos, Bodil, Skriftlig fråga 2008/09:445, Ratificering av tilläggsprotokollet till ESK-rättigheterna, 22 december 2008, samt, Bildt, Carl, Svar på fråga 2008/09:445, 13 januari
betydelse och därmed innebär att rättigheterna är svåra att utkräva juridisk har mött kritik, vilket berörts närmare under juridiskt utkrävbara rättigheter. Även idag, 2013, står regeringen fast vid sitt val att inte ratificera Tilläggsprotokollet, då Sverige anser att konsekvenserna av ett avtals ingående har att tillmätas stor betydelse och mot bakgrund av att dessa för närvarande är okända är Sverige inte berett att signera respektive ratificera Tilläggsprotokollet. Det tilläggs även att detta inte innebär att Sverige aldrig kommer att ratificera Tilläggsprotokollet, utan att den praxis som följer av individuella klagomål kommer att studeras, och därefter kommer dess konsekvenser att framträda varpå Sverige kan avgöra om detta är förenligt med svensk utrikespolitik.99
Valet att inte ratificera Tilläggsprotokollet har mött stor kritik.100 Svenska FN-förbundet, tillsammans med FIAN Sverige och Svenska Amnesty, har framfört kritik i fråga om Sveriges beslut att inte ratificera Tilläggsprotokollet. De anser att respekten för ESK-rättigheterna inte får vara beroende av vilken partipolitik som bedrivs. De menar att det är viktigt för respekten av ESK-rättigheter att Sverige tvingas definiera dem i nationell lagstiftning och i och med detta göra dem utkrävbara inför nationella domstolar. Att Sverige inte ratificerar Tilläggsprotokollet innebär att Sverige inte fullt ut erkänner ESK-rättigheterna som rättigheter utan snarare som statliga ambitioner. De kräver även att Sverige ska lagstifta om rätten till mat för att göra rättigheten utkrävbar av enskilda.101 Av artikeln att döma anser de inte att rätten till bistånd enligt
socialtjänstlagen är tillräcklig för att rätten till mat ska anses tillgodosedd. Att inte ratificera Tilläggsprotokollet har även mött kritik mot bakgrund av att ställningstagandet ger Sverige dålig publicitet på den internationella arenan, då Tilläggsprotokollets existens är ett faktum – precis som ESK-rättigheterna. En ratificering skulle innebära att Sverige internationellt sett blir ett föredöme, vilket Sverige enligt vissa bör eftersträva att vara.102
99 Bet. 2012/13:UU15, Mänskliga rättigheter i svensk utrikespolitik, s. 19 f.
100 Bland annat genom motioner, interpellationer samt från icke-statliga organisationer. 101Gabelic, Alexander, Bergh, Lisa, Klevenås, Lena, Erkänn att mat är en mänsklig rättighet,
21 januari 2011, Svenska FN förbundet.
