2007-12-14
Svenskt Näringslivs sammanfattning
Nya upphandlingsregler 1 januari 2008
Offentlig upphandling är när staten, kommuner och landsting, eller deras bolag, köper varor och tjänster på marknaden.1 Den 1 januari 2008 kommer två nya lagar om offentlig upphandling att träda i kraft. Den ena lagen reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader, den andra lagen reglerar upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster.2
De två nya lagarna innebär att Sverige (två år för sent) inför EG-direktiven om offentlig upphandling från 20043. Direktiven innebar i sin tur en kodifiering av den utveckling i rättspraxis som hade skett fram till dess. Med de nya lagarna upphör den gamla lagen om offentlig upphandling (LOU, SFS 1992:1528) att gälla. De nya lagarna innebär i praktiken liten skillnad mot vad som gäller enligt LOU. Däremot är de mer logiskt och systematiskt utformade och mer lättöverskådliga än den gamla LOU. Man har valt att dela upp regelverket på två lagtexter, så att den som praktiskt sysslar med t.ex. upphandling av varor ska slippa plöja igenom regler om
upphandling av energi, och vice versa. Någon förenkling innebär de nya lagarna dock inte. Sverige är skyldigt att införa alla regler som EG-direktiven föreskriver och kan inte ensidigt bestämma sig för någon annan ordning. Nationell lagtext måste således fullt ut motsvara direktivens materiella regler.
I praktiken innebär de nya upphandlingslagarna knappast någon förändring för den stora majoriteten av företag i deras egenskap av leverantörer. I allt väsentligt samma regler som förut skall tillämpas på i allt väsentligt samma sätt som förut. De nya reglerna innebär inte att det blir svårare eller krångligare att lämna anbud i en offentlig upphandling. Det är inte företagen som tillämpar reglerna utan myndigheterna/de offentligt ägda bolagen. Det som av företag upplevs som
1 Privata företag inom infrastrukturtjänster kan också vara underkastade reglerna om offentlig upphandling, om de har en monopolställning baserad på lag eller offentlig koncession.
2 SFS 2007:1091, SFS 2007:1092.
3 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska direktivet), resp. Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (det s.k. försörjningsdirektivet).
2
besvärligt i samband med offentliga upphandlingar beror oftast på de tekniska och kommersiella krav som ställs, den dokumentation som erfordras och den
administrativa processen. I mycket liten utsträckning beror dessa problem på själva upphandlingsreglerna.
Avsikten med en EG-reglering av offentlig upphandling är att förverkliga den inre marknaden genom att undanröja hinder för gränsöverskridande konkurrens. Skyddet för offentlig ekonomi är en bieffekt därav, men inte ett huvudsyfte. En annan viktig bieffekt är att möjligheterna till korruption minskar. Den grundläggande
bestämmelsen är att myndigheter och vissa andra rättssubjekt under offentlig kontroll måste annonsera upphandlingar över vissa s.k. tröskelvärden i de Europeiska
gemenskapernas gemensamma tidning (vanligen kallad Official Journal). Därutöver måste vissa principer och tidsfrister iakttas. De principer som styr är; likvärdighet i behandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt godkännande och propor- tionalitet. Medlemsstaterna måste också, enligt de s.k. rättsmedelsdirektiven, tillhandahålla tillfredställande överprövningsmöjligheter av myndigheters och andra upphandlande enheters beslut i upphandlingsprocessen. De detaljerade reglerna är alltså i allt väsentligt en procedurlagstiftning.
Under EU:s tröskelvärden kan de enskilda medlemsstaterna välja att utforma egna regler. Dessa måste dock följa principerna för den offentliga upphandlingen. I Sverige valde man redan för 15 år sedan att ha i princip samma regler över som under tröskelvärdena. Svenskt Näringsliv (och dess företrädare SAF och Indu- striförbundet) har under mycket lång tid drivit den ganska självklara linjen att detta är nödvändigt för att ge företagen rättssäkerhet. Regering och riksdag har valt att hålla fast vid den principen.
De nya lagarna följer så långt möjligt direktivens systematik och ordalydelse.
Eftersom direktiven är tämligen omfattande har också lagtexterna blivit det. Bland nyheterna kan noteras att en portalparagraf införts som uttryckligen nämner de fem grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen. Däri har dock det gamla s.k. affärsmässighetsbegreppet fallit bort. Ingen förändring i praxis sägs vara avsedd därmed. De olika upphandlingsformerna (öppet, selektivt, förhandlat och förenklat förfarande etc.) är väsentligen desamma som förut. Möjligheten att ställa s.k. tillkommande kontraktsvillkor (på miljö, sociala förhållanden etc.) har
förtydligats. Man bör notera att den möjligheten bara sträcker sig så långt som EG- domstolens praxis medger. Tyvärr har här Upphandlingsutredningens förslag, om att i paragrafen uttryckligen ange att sådana villkor måste överensstämma med
gemenskapsrätten, inte vunnit gehör. Det kan förutses att möjligheten att ställa tillkommande kontraktsvillkor kommer att användas för att försöka främja politiska målsättningar som inte har med själva kontraktsföremålet att göra.
Ramavtal, som förekommit i praktiken sedan länge trots att de inte varit formellt tillåtna, ges officiell sanktion. Svenskt Näringsliv anser att det är både
ändamålsenligt och nödvändigt att införa regler om ramavtal i lagstiftningen. Det är också rimligt att reglerna om ramavtal – som nu föreskrivs – omfattar både upp- handling över och under de s.k. tröskelvärdena (d.v.s. gränsen för när annonsering måste ske i EU:s Official Journal), och de s.k. B-tjänsterna (skola, vård, omsorg etc., vilka kan i princip omfatta hur stora belopp som helst). Ramavtal kan se ut på olika
3
sätt. Ibland kan de avse en leverantör med ensamrätt på sin vara eller tjänst under en viss tid, ibland kan de avse flera leverantörer med i grunden samma produkt från vilka myndigheten kan avropa – med eller utan volymgaranti (s.k. parallella ramav- tal). Om priset i det sista fallet är fastställt på förhand måste också myndigheten rangordna leverantörerna så att den leverantör som hade bäst pris får leverera först.
Om denne inte har möjlighet får man gå till nummer två o.s.v. Om det i det parallella ramavtalet inte finns något pris fastställt på förhand måste myndigheten ge samtliga företag i avtalet en chans att bjuda på den aktuella leveransen4.
En annan nyhet är att den upphandlande myndigheten är skyldig att utesluta en leverantör som genom lagakraftvunnen dom befunnits skyldig till viss angiven brottslighet, t.ex. bedrägeri mot EU:s institutioner, medverkan i organiserad
brottslighet eller penninghäleri. Vidare kan kortare tidsfrister än normalt accepteras om annons och förfrågningsunderlag är i elektronisk form, och miljömärken får under vissa förutsättningar användas som specifikation i upphandlingsunderlag.
De nya upphandlingsdirektiven innehåller också fyra nya rättsfigurer som det står medlemsstaterna fritt att införa; inköpscentraler, dynamiska inköpssystem,
elektroniska auktioner och konkurrenspräglad dialog. För samtliga dessa har regeringen avvaktat med lagstiftning i avvaktan på ytterligare beredning. I korthet innebär en inköpscentral att ett eller flera rättssubjekt som ägnar sig åt offentlig upphandling kan överlåta sin inköpsfunktion till en gemensam inrättning. Här bör enligt vår uppfattning ansvarsfrågorna först lösas. Ett dynamiskt inköpssystem är i princip en elektronisk marknadsplats för avrop av standardprodukter där de delta- gande företagen kontinuerligt uppdaterar prisuppgifter m.m. Elektronisk auktion är precis vad det låter som, med vissa procedurregler som måste följas.
Konkurrenspräglad dialog, slutligen, är ett förfarande där den upphandlande
myndigheten är medveten om ett behov, men är objektivt ur stånd att kunna definiera hur behovet skall kunna tillgodoses. Dialogen avser således synnerligen
komplicerade projekt och får anses som ett specialfall av förhandlad upphandling.
Slutligen bör nämnas att de s.k. rättsmedelsdirektiven nyligen reviderats.
Ändringarna innebär bl.a. att avtal som ingåtts i strid med upphandlingsreglerna (och således omintetgjort den eftersträvade konkurrensen) som huvudregel skall drabbas av ogiltighet. Ändringarna måste införas i den svenska lagstiftningen inom två år.
Eftersom otillåten direktupphandling varit ett av de allvarligaste problemen på detta område är förändringen synnerligen välkommen ur ett allmänt näringslivsperspektiv.
Företag som inlåter sig på leveransavtal med upphandlande myndigheter måste i framtiden bereda sig på att kontrollera att en direktupphandling (alltså utan föregående annonsering) verkligen sker med tillräckliga skäl.
Olof Erixon
4 Debatten om ramavtalsbestämmelserna har varit het. Sveriges Kommuner och Landsting, SKL, har varit särskilt kritiska, se Svenskt Näringslivs inställning i inlägg på hemsidan 071023:
http://www.svensktnaringsliv.se/fragor/offentlig_upphandling/article37687.ece
4
