Bakgrund. Konkurrensverket får anföra följande.

(1)

Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43

konkurrensverket@kkv.se

KKV1040, v1.3, 2012-09-20

Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197

400 15 Göteborg

Apoteket AB ./. Västra Götalandsregionen och Apotekstjänst Sverige AB angående överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

(Förvaltningsrättens mål nr 13215-13)

Förvaltningsrätten i Göteborg har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i målet.

Yttrandet ska avse frågan om tolkning och tillämpning av artikel 106.2 EUF-för- draget i förhållande till nu aktuell fråga om direktupphandling. Yttrandet kan även avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet.

Konkurrensverket får anföra följande.

Bakgrund

1. Västra Götalandsregionen (VGR) har under år 2012 tillsammans med Region Halland genomfört en annonserad upphandling enligt 15 kap. lagen

(2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) av tjänster rörande dosdispensering av läkemedel för öppenvård. Dosdispensering innebär att en patients mediciner tas ur originalförpackningen och förpackas i små plastpåsar som innehåller alla de mediciner som patienten ska ta vid ett och samma tillfälle.

2. Fyra anbud kom in i upphandlingen. Den 1 juni 2012 meddelade VGR och Region Halland tilldelningsbeslut. Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) tilldelades kontrakt och ingick avtal med regionerna.

3. På grund av olika omständigheter har VGR och Apotekstjänst kommit över- ens om vissa förändringar jämfört med det ursprungliga avtalet. Vad som faktiskt skett är i målet tvistigt mellan VGR, Apotekstjänst och den sökande leverantören, Apoteket AB (Apoteket). Konkurrensverket saknar såväl möj- lighet som anledning att i detta yttrande redogöra för bakgrunden till tvisten i målet mer än vad som nu gjorts.

(2)

4. Apoteket har den 5 december 2013 hos Förvaltningsrätten i Göteborg ansökt om överprövning av giltigheten av vissa utpekade avtal mellan VGR och Apotekstjänst.

5. Apoteket har bland annat gjort gällande att avtalen på ett väsentligt sätt förändrar förutsättningarna för utförandet av uppdraget såtillvida att den ekonomiska risken för leverantören minskar avsevärt, och att dessa föränd- ringar medför att det är fråga om en ny upphandling. Vidare anser Apoteket att någon undantagssituation enligt 15 kap. 3 § LOU som medför att avtalen fick slutas utan föregående annonsering inte föreligger. Apoteket anser att artikel 106.2 EUF-fördraget inte är tillämplig. Apoteket anser inte heller att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse som medför att avtalen av detta skäl ska få bestå enligt 16 kap. 14 § LOU.

6. VGR har i första hand gjort gällande att det inte är fråga om väsentliga förändringar. I andra hand menar VGR att avtalen utgör tillåten direktupphandling på grund av att det är fråga om kompletterande tjänster enligt 15 kap. 3 § andra stycket jämförd med 4 kap. 8 § första stycket 1 LOU, eller att det i vart fall föreligger synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU. För det fall att rätten skulle finna att avtalen inte fick slutas utan föregående annonsering enligt undantagsreglerna i LOU, anser VGR att någon skyldighet att tillämpa upphandlingsreglerna ändå inte förelegat på grund av artikel 106.2 EUF-för- draget. Slutligen anser VGR att avtalet under alla omständigheter måste få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU.

7. Apotekstjänst har på eget initiativ gett in yttranden i målet, där det bl.a.

yrkats att Apotekets ansökan ska lämnas utan bifall. Apotekstjänst har gjort gällande att ansökan om överprövning inkommit för sent, att det inte är fråga om väsentliga förändringar, att det i vart fall varit fråga om tillåten direktupphandling på grund av synnerlig brådska, tekniska skäl och synnerliga skäl m.m. samt att avtalen under alla omständigheter ska bestå enligt 16 kap.

14 § LOU.

8. Efter att förvaltningsrätten i ett särskilt beslut avvisat Apotekstjänsts yrkan- den, har Kammarrätten i Göteborg (mål nr 978-14) upphävt förvaltningsrät- tens beslut och visat målet åter till förvaltningsrätten, med innebörd att Apotekstjänst ska behandlas som part i förevarande mål.

Omfattningen av Konkurrensverkets yttrande

9. Konkurrensverket tar inte ställning till huruvida de avtal mellan VGR och Apotekstjänst som är föremål för ansökan om överprövning är att betrakta som väsentliga förändringar av tidigare avtal, och därmed utgör nya upphandlingar. Inte heller tar Konkurrensverket ställning till om avtalen fick

(3)

slutas utan föregående annonsering enligt bestämmelserna i LOU, eller om de bör få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § samma lag.

10. Konkurrensverket uttalar sig i förevarande mål endast i fråga om artikel 106.2 EUF-fördraget kan medföra att VGR fick sluta avtal utan föregående annonsering, även om förutsättningar för sådant agerande inte skulle före- ligga enligt LOU eller direktiv 2004/18/EG. Därutöver gör Konkurrensverket vissa allmänna uttalanden om tvingande hänsyn till allmänintresset och det upphandlingsrättsliga regelverket.

Direktivstyrda och icke direktivstyrda bestämmelser i LOU

11. Utifrån vad som kan utläsas av den skriftväxling i målet Konkurrensverket tagit del av, är de aktuella tjänsterna som ska utföras enligt upphandlingen så kallade B-tjänster enligt bilaga 3 till LOU. Enligt 1 kap. 2 § LOU omfattas där- för den aktuella upphandlingen inte av lagens direktivstyrda bestämmelser, utan endast av reglerna i 15 kap. LOU.

12. De tjänster som kategoriserats som B-tjänster av unionslagstiftaren har, med hänsyn till deras speciella natur, som utgångspunkt inte ansetts ha ett sådant gränsöverskridande intresse att annonsering i hela EU krävs. Även om en viss upphandling avser en B-tjänst, är dock de grundläggande principerna som följer av EUF-fördraget tillämpliga och ska iakttas, om upphandlingen i det enskilda fallet har ett bestämt gränsöverskridande intresse.¹ Oaktat detta har den svenska lagstiftaren valt att de grundläggande principerna ska gälla även för upphandlingar som inte omfattas av unionsrättens tillämpningsom- råde.

13. Konkurrensverket tar i detta yttrande inte ställning till om den aktuella upphandlingen kan anses ha ett bestämt gränsöverskridande intresse.

14. En första fråga som uppkommer i målet är dock huruvida eventuella undantag från upphandlingsskyldigheten vilka grundas direkt på EUF-fördragets bestämmelser, över huvud taget är tillämpliga på upphandlingar som inte omfattas av de unionsrättsliga reglerna för offentlig upphandling, det vill säga bland annat upphandlingar som avser B-tjänster (som i det enskilda fallet inte bedöms ha ett bestämt gränsöverskridande intresse).

15. Alltsedan införandet av 1992 års LOU har den svenska lagstiftaren valt att ha annonserings- och förfaranderegler i lagen även för de upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven. Lagstiftarens utgångspunkt har varit att all

1 Se mål C-507/03 Kommissionen mot Irland, punkterna 25-30.

(4)

offentlig upphandling bör regleras så enhetligt som möjligt.² Av uttalanden i samband med införandet av 1992 års LOU följer att regeringen emellertid ansett att det inte finns någon anledning att detaljreglera den mindre upphandlingen i samma utsträckning som gäller för de direktivstyrda upphand- lingarna.³ I takt med att regelverket för upphandlingar som omfattas av direktiven har ökat i omfattning och komplexitet, har den svenska lagstiftaren valt att försöka förenkla reglerna för de icke direktivstyrda upphandling- arna.⁴

16. Det är mot denna bakgrund bestämmelserna i 15 kap. LOU ska förstås. Enligt Konkurrensverkets bedömning bör LOU tolkas på så sätt att bestämmelserna i 15 kap. antingen medför lika långtgående skyldigheter för upphandlande myndigheter som dem som gäller enligt lagens direktivstyrda bestämmelser, eller så föreskrivs enligt reglerna i 15 kap. mindre långtgående skyldigheter för upphandlande myndigheter.

17. Flertalet av hänvisningarna i 15 kap. 2 § LOU utgör exempel på när det före- skrivs lika långtgående regler vid upphandlingar enligt 15 kap. som för direktivstyrda upphandlingar. Bestämmelsen om tidsfrister för att lämna anbud i 15 kap. 9 §, undantaget i 15 kap. 2 § första stycket från kravet på minst tre leverantörer i vissa ramavtal och möjligheten att direktupphandla om det finns synnerliga skäl (15 kap. 3 § andra stycket), är exempel på när det föreskrivs mindre långtgående regler än vid direktivstyrda upphandlingar.

18. Vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU kan det enligt Konkurrensverkets bedömning emellertid inte föreligga mer långtgående skyldigheter för upp- handlande myndigheter än vid upphandlingar som omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser, såvida det inte står klart att den svenska lagstiftaren i något hänseende uttryckligen valt en sådan ordning.

19. Om det således finns ett på unionsrätten grundat undantag från att annonsera en upphandling – i de direktivstyrda bestämmelserna i LOU eller enligt andra regelverk – ska detta undantag i princip anses tillämpligt även vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU, eftersom upphandlingar enligt 15 kap.

annars skulle omgärdas av mer långtgående skyldigheter för upphandlande myndigheter än direktivstyrda upphandlingar.

20. Det kan därför, trots att den i målet aktuella upphandlingen inte omfattas av LOU:s direktivstyrda bestämmelser, och oavsett huruvida den kan anses ha ett bestämt gränsöverskridande intresse, vara av relevans i förevarande mål

2 Se bl.a. prop. 1992/93:88 s. 42, prop. 1993/94:78 s. 19, prop. 1999/2000:128 s. 20 och prop. 2001/02:142 s. 62-63.

3 Prop. 1992/93:88 s. 42.

4 Jfr bl.a. prop. 2009/10:180 s. 284.

(5)

att pröva huruvida VGR fick sluta avtalen utan föregående annonsering med hänvisning till artikel 106.2 EUF-fördraget.

I vilken mån kan artikel 106.2 EUF-fördraget medföra att det upphandlingsrättsliga regelverket inte gäller?

Inledande anmärkningar

21. I artikel 106.2 EUF-fördraget anges följande. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktä- ren av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs.

Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse.

22. Begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse saknar en definition i EUF- fördraget och sekundärrätten, men kan beskrivas som tjänster vars resultat är till övergripande allmän nytta och som marknaden inte skulle tillhandahålla utan offentligt ingripande, eller endast skulle tillhandahålla på andra villkor vad avser kvalitet, säkerhet, överkomlighet, likabehandling och allmän till- gång. Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse omfattas av EUF-fördragets konkurrensregler och regler om den inre marknaden, inbegripet artikel 106.2.

23. Utöver artikel 106.2 återfinns begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i artikel 14 EUF-fördraget, i protokoll nr 26 som åtföljer fördraget samt i artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

24. EU-domstolen har fastslagit att artikel 106.2 EUF-fördraget (inbegripet motsvarande bestämmelser i äldre fördrag) ska tolkas restriktivt, eftersom bestämmelsen medger undantag från fördragets regler.⁵ Likaså ankommer det på den medlemsstat som åberopar artikel 106.2 EUF-fördraget att visa att samtliga villkor för att tillämpa denna bestämmelse är uppfyllda.⁶

25. EU-domstolen har i sin rättspraxis i upphandlingsmål uttalat att de enda undantag från tillämpningen av direktiven för offentlig upphandling som är tillåtna, är dem som uttömmande och uttryckligen är angivna i direktiven.⁷

5 Se bl.a. mål 127/73 BRT-II, punkt 19; mål C-242/95 GT Link, punkt 50 och mål C-157/94 Kommissionen mot Nederländerna, punkt 37.

6 Se bl.a. mål C-159/94 Kommissionen mot Frankrike, punkt 101 och mål C-160/08 Kommissionen mot Tyskland, punkt 126.

7 Se mål C-71/92 Kommissionen mot Spanien, punkt 10; mål C-328/92 Kommissionen mot Spanien, punkt 12; mål C-107/98 Teckal, punkt 43; mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 24; mål C-340/04 Carbotermo, punkt 45; mål C-220/05 Jean Auroux, punkt 59 samt mål C-412/04 Kommissionen mot Italien, punkt 89.

(6)

Vidare har EU-domstolen uttalat att undantagen från annonseringsskyldigheten vid offentliga upphandlingar ska tolkas restriktivt.⁸

EU-domstolens praxis rörande artikel 106.2 EUF-fördraget i mål om offentlig upphandling

26. Såvitt Konkurrensverket har kunnat utreda inom ramen för detta yttrande, har EU-domstolen endast i två avgöranden behandlat frågor som direkt berör förhållandet mellan det upphandlingsrättsliga regelverket och artikel 106.2 EUF-fördraget.

27. Målet C-71/92 Kommissionen mot Spanien rörde en fördragsbrottstalan där det, såvitt nu är av intresse, prövades huruvida den spanska nationella upphandlingslagstiftningen i visst hänseende innehöll fler undantag från regelverket för offentlig upphandling än vad som fanns i dåvarande direktiv rörande upphandling av varor (direktiv 77/62/EEG), och om den spanska lagen därför var oförenlig med direktivet. Den spanska regeringen gjorde bland annat gällande att de ifrågasatta bestämmelserna i den spanska lagen var motive- rade i ljuset av artiklarna 36, 90.2 och 223 i dåvarande EG-fördraget.⁹ Artikel 90.2 EG (i lydelsen före 1997 års omnumrering) motsvaras numera av artikel 106.2 EUF-fördraget, artikel 36 EG motsvaras av artikel 36 EUF och artikel 223 EG motsvaras av artikel 346 EUF.

28. EU-domstolen underkände den spanska regeringens argument och uttalade följande (punkt 15):

”It is true that national rules applicable to trade in certain products, which are com- patible with Community law by virtue of the aforementioned provisions of the Treaty, must also be observed in connection with the award of public supply con- tracts. However, that fact is not such as to justify a priori a general failure to apply the rules to the award of such contracts as far as those products are concerned.”¹⁰

29. EU-domstolen fann således att nationella regler om handel med varor, som i och för sig mot bakgrund av de aktuella fördragsbestämmelserna är förenliga med unionsrätten, inte kunde leda till slutsatsen att anskaffningar av sådana varor därmed på ett generellt plan kan undandras reglerna för offentlig upphandling.

8 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46.

9 Se punkt 13 i mål C-71/92 Kommissionen mot Spanien.

10 Avgörandet återfinns inte i en svensk språkversion. I den danska språkversionen lyder punkt 15:

”Det bemaerkes, at ganske vist skal nationale bestemmelser, som finder anvendelse på omsætningen af bestemte produkter, og som i medfør af ovennævnte traktatbestemmelser er forenelige med fællesskabsretten, også overholdes ved indgåelsen af offentlige indkøbsaftaler. Denne

omstændighed kan imidlertid ikke begrunde, at anvendelsen af reglerne om indgåelse af sådanne aftaler uden videre og generelt kan udelukkes for sådanne produkter.”

(7)

30. I mål C-160/08 Kommissionen mot Tyskland prövade EU-domstolen, såvitt nu är av intresse, om ett åsidosättande av skyldigheten att offentliggöra resultatet av ett tilldelningsbeslut rörande ambulanstransporter, kunde motiveras med hänvisning till artikel 86.2 EG-fördraget. Artikel 86.2 EG-fördraget (i lydelsen efter 1997 års omnumrering) motsvaras numera av artikel 106.2 EUF- fördraget.

31. Den tyska regeringen hade gjort gällande att det i fråga om sjuktransporter var nödvändigt att säkerställa vissa s.k. korssubventioner mellan tätbefol- kade områden där ambulanstransporter var lönsamma och glesbefolkade områden där sådana transporter var betydligt mindre lönsamma. Vidare betonade den tyska regeringen betydelsen av att tjänsterna kunde tillhanda- hållas på nära håll och betydelsen av att kunna samarbeta med andra organ som är involverade i räddningstjänst.¹¹

32. Kommissionen gjorde å sin sida gällande att sådana hänsyn säkerligen skulle kunna motivera att den upphandlande myndigheten vidtar särskilda åtgär- der för att säkerställa att uppdragstagaren under godtagbara ekonomiska villkor kan tillhanda de aktuella tjänsterna med kvalitet, som är effektiva och tillgängliga i hela det relevanta området.¹²

33. EU-domstolen fann att de hänsyn den tyska regeringen framfört inte kunde tjäna som förklaring till varför en skyldighet att offentliggöra resultatet av ett beslut om tilldelningen av det aktuella kontraktet skulle utgöra hinder mot att detta uppdrag med allmänt ekonomiskt intresse fullgjordes. Den tyska regeringens argumentation grundad på artikel 86.2 EG-fördraget kunde där- för enligt EU-domstolen inte godtas.¹³

34. Enligt Konkurrensverkets bedömning går det utifrån EU-domstolens ovan redovisade avgöranden i mål C-71/92 Kommissionen mot Spanien och mål C- 160/08 Kommissionen mot Tyskland inte att dra någon säker slutsats i frågan om artikel 106.2 EUF-fördraget i sig kan medföra att skyldigheten att annonsera en offentlig upphandling bortfaller.

35. Det är i och för sig inte en helt orimlig tolkning av Kommissionen mot Spanien att artikel 106.2 EUF-fördraget inte kan åberopas som självständig grund för att genomföra en icke annonserad upphandling. Det är dock svårt att dra en sådan allmängiltig slutsats av avgörandet. Domstolens uttalanden i målet måste förstås utifrån att fördragsbrottstalan avsåg utformningen av den spanska upphandlingslagstiftningen som sådan, och inte någon enskild upphandling. Enligt den ifrågasatta spanska lagstiftningen var inköp av vissa

11 Se punkterna 70-71 och 127 i mål C-160/08.

12 Se punkt 128.

13 Se punkterna 129-130.

(8)

slags varor på ett generellt plan undantagna annonseringsplikt, något som EU-domstolen fastställde inte kunde motiveras med hänvisning till (dåva- rande motsvarigheten till) artikel 106.2 EUF-fördraget.

36. I Kommissionen mot Tyskland prövade EU-domstolen inte heller huruvida (dåvarande motsvarigheten till) artikel 106.2 EUF-fördraget kunde utgöra skäl för en kontraktstilldelning utan föregående annonsering, utan endast frå- gan om fördragsbestämmelsen kunde åberopas till stöd för att underlåta att offentliggöra resultatet av en kontraktstilldelning, så kallad efterannonsering.

Domen torde därför inte anses kunna ha någon avgörande relevans för den situation som föreligger i förevarande mål.

Kan artikel 106.2 EUF-fördraget medföra att VGR fick ingå aktuella avtal utan föregående annonsering?

Allmänna utgångspunkter

37. En fråga som uppkommer är huruvida artikel 106.2 EUF-fördraget, mot bakgrund av EU-domstolens uttalanden att undantagen från direktiven på upp- handlingsområdet uttömmande och uttryckligen anges i direktiven (se punkt 25 ovan), över huvud taget kan medföra att en annars upphandlingspliktig situation undandras regelverket.

38. I denna fråga bör det enligt Konkurrensverkets bedömning göras en åtskill- nad mellan situationer som faller utanför tillämpningsområdet för det upp- handlingsrättsliga regelverket, och situationer som i och för sig omfattas av upphandlingsreglerna, men som på grund av särskilda omständigheter i det enskilda fallet gör att en viss anskaffning inte behöver föregås av ett annonse- rat upphandlingsförfarande.

39. Ett exempel på en situation som faller utanför regelverkets tillämpningsom- råde är när en upphandlande myndighet sluter avtal med ekonomiska villkor med en leverantör, men som inte innebär att myndigheten genomför någon anskaffning, utan myndigheten istället är att betrakta som säljande part.¹⁴ Eftersom denna situation faller utanför regelverkets tillämpningsområde behövs inget uttryckligt undantag anges i direktiv 2004/18/EG eller LOU. Om det däremot är fråga om en upphandlande myndighet som hamnat i en synnerlig brådska som inte kunde förutses, är det fråga om särskilda omständig- heter i det enskilda fallet som medför att en viss anskaffning inte behöver föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande, trots att situationen som sådan omfattas av regelverkets tillämpningsområde.

14 Denna situation var för handen i Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Stockholm den 10 oktober 2012 (dnr 522/2012), se även Kammarrätten i Stockholms dom den 14 juni 2013 i samma mål (mål nr 8881-12).

(9)

40. Det är enligt Konkurrensverkets bedömning endast vid den sistnämnda situationen som det är fråga om ett regelrätt undantag för vilket det krävs en uttrycklig bestämmelse i direktiv 2004/18/EG för att en anskaffning inte ska behöva föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande. I sammanhanget kan nämnas EU-domstolens dom i mål C-159/11 Locale di Lecce. Av punkt 31 framgår att det enligt domstolens praxis finns flera slags avtal som ingås av offentliga organ som inte omfattas av tillämpningsområdet för de unionsrättsliga reglerna om offentlig upphandling.

41. Om artikel 106.2 EUF-fördraget i något fall skulle medföra att en anskaffning inte är upphandlingspliktig, är det enligt Konkurrensverkets bedömning fråga om en situation som hamnar utanför tillämpningsområdet för det upp- handlingsrättsliga regelverket, eftersom det i en sådant hypotetiskt fall är fråga om en situation som även hamnar utanför EUF-fördragets tillämp- ningsområde.

Bedömning avseende den nu aktuella upphandlingen

42. Konkurrensverket övergår därefter till att pröva om det i förevarande mål föreligger någon situation som kan medföra att regelverket inte är tillämpligt, och vad som i så fall krävs för att så ska vara fallet.

43. Artikel 106.2 är en bestämmelse om undantag från EUF-fördragets regler, särskilt konkurrensreglerna, för företag som utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I förevarande mål är det således leverantören Apotekstjänst som utgör ett sådant företag som i och för sig kan omfattas av bestämmelsen.

VGR kan i egenskap av upphandlande myndighet inte betraktas som ett företag som omfattas av artikel 106.2 EUF-fördraget.¹⁵

44. En leverantör i en offentlig upphandling är å sin sida inte heller underkastad bestämmelserna i det upphandlingsrättsliga regelverket, utan det är endast och uteslutande upphandlande myndigheters överträdelser av dessa regler som kan leda till ingripande av domstol. De företag som avses i artikel 106.2 EUF- fördraget är således, i den mån undantaget är tillämpligt, inte underkastade fördragens bestämmelser på vilka det upphandlingsrättsliga regelverket grundas.

45. Enligt artikel 106.2 EUF-fördraget ska emellertid, för att undantaget ska vara tillämpligt, de bestämmelser i fördragen som företagen är underkastade hindra utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Utifrån ordalydelsen i artikel 106.2 EUF-fördraget framstår det således som i det närmaste uteslutet

15 EU-domstolen har i mål C-205/03 P FENIN funnit att myndigheter i sin inköpsverksamhet inte kan anses utgöra företag i konkurrensrättslig mening, så länge inköpen inte är avsedda för verksamhet av ekonomisk karaktär såsom att erbjuda varorna eller tjänsterna på marknaden, se främst punkterna 25-27 i domen och där gjorda hänvisningar till den överklagade domen från tribunalen.

(10)

att bestämmelsen, som enligt EU-domstolen ska tolkas restriktivt, över huvud taget skulle kunna medföra att en upphandlande myndighet får underlåta att annonsera en offentlig upphandling.

46. Enligt Konkurrensverkets mening bör det under alla omständigheter, för att bestämmelsen i artikel 106.2 EUF-fördraget ska kunna leda till att en viss slags tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte behöver upphandlas, krävas att annonseringskraven i det upphandlingsrättsliga regelverket i sig, rättsligt eller praktiskt, omöjliggör utförandet av den aktuella tjänsten. De aktuella tjänster som Apotekstjänst utför har bevisligen kunnat upphandlas genom ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU i vilken anbud från fyra olika företag kom in. Reglerna om annonseringsskyldighet i LOU medför sål- edes inte i sig att det är omöjligt att utföra dessa tjänster, vare sig rättsligt eller praktiskt.

47. Om artikel 106.2 EUF-fördraget istället skulle ges den tolkningen att

upphandlande myndigheter får ingå avtal utan föregående annonsering, trots att någon situation som enligt det upphandlingsrättsliga regelverket medför rätt till sådant agerande inte föreligger, endast på grund av att leverantörens utförande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, i en specifik situation annars skulle äventyras, skulle detta öppna för att en betydande del av upphandlande myndigheters anskaffningar inte behöver ske genom annonserade upphandlingar. Vid en sådan tolkning av artikel 106.2 EUF-fördraget skulle upphandlande myndigheter som idag upphandlar tjänster i konkurrens enligt direktiv 2004/18/EG och LOU, kunna regelmässigt underlåta att upphandla sådana tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, med hänvisning till att upphandlingsreglerna, i det enskilda fallet, riskerar att hindra

utförandet av de direktupphandlade tjänsterna.

48. En sådan tolkning av artikel 106.2 EUF-fördraget är inte restriktiv, och såle- des enligt Konkurrensverket oförenlig med EU-domstolens praxis.

49. Konkurrensverket menar att en tolkning av artikel 106.2 EUF-fördraget såsom den beskrivits i punkt 47 ovan, också kan ifrågasättas mot bakgrund av EU-domstolens dom i mål C-71/92 Kommissionen mot Spanien, eftersom bestämmelsen i sådant fall ges en tillämpning som medför att tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse i praktiken på ett generellt plan undandras offentlig upphandling, i en omfattning liknande vad som gällde enligt den av EU- domstolen underkända spanska lagstiftningen i målet.

50. Vidare anser Konkurrensverket att en tolkning av artikel 106.2 EUF-fördraget såsom den beskrivits i punkt 47 ovan, riskerar att vara oförenlig med den sista meningen i bestämmelsen, att utvecklingen av handeln inte får påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. Likaså skulle en sådan tolkning strida mot huvudsyftet med unionens upphandlingsrättsliga regel-

(11)

verk i och med att alltför långtgående inskränkningar skulle medges i EUF- fördragets regler och principer om fri rörlighet, icke snedvriden konkurrens och upprättandet av en inre marknad.

Sammanfattande slutsatser

51. Sammanfattningsvis gör Konkurrensverket således bedömningen att det uti- från ordalydelsen i artikel 106.2 EUF-fördraget framstår som i det närmaste uteslutet att bestämmelsen, som enligt EU-domstolen ska tolkas restriktivt och till sin ordalydelse endast riktar sig till företag som utför tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse, över huvud taget skulle kunna medföra att en upphandlande myndighet får underlåta att annonsera en offentlig upphandling. I vart fall måste det enligt Konkurrensverkets bedömning krävas, för att bestämmelsen i artikel 106.2 EUF-fördraget ska kunna leda till att en viss tjänst av allmänt ekonomiskt intresse inte behöver upphandlas, att annonseringskraven i det upphandlingsrättsliga regelverket i sig, rättsligt eller praktiskt, omöjliggör utförandet av den aktuella tjänsten. I förevarande mål är det inte fråga om någon sådan situation, varför artikel 106.2 EUF-fördraget inte medför en rätt att direktupphandla de aktuella tjänsterna.

52. Vid denna bedömning saknas skäl för Konkurrensverket att i detta yttrande ta ställning till huruvida de i målet aktuella tjänsterna är att betrakta som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

53. Konkurrensverket får därför besvara förvaltningsrättens fråga enligt följande.

Artikel 106.2 EUF-fördraget medför inte att VGR fick ingå de aktuella avtalen med Apotekstjänst utan föregående annonsering.

54. Det förtjänar att återigen påpekas att Konkurrensverket i detta yttrande inte tagit ställning till huruvida det som förevarit i målet innebär att det är fråga om väsentliga förändringar av det ursprungliga kontraktet. Inte heller har Konkurrensverket tagit ställning till huruvida något undantag från annonseringsskyldigheten i LOU är tillämpligt och medför att VGR:s påstådda direktupphandling varit tillåten.

55. Konkurrensverket vill avslutningsvis i denna del erinra om att den aktuella frågeställningen är av unionsrättslig karaktär och att något entydigt svar inte kan utläsas av EUF-fördraget, direktiv 2004/18/EG eller EU-domstolens praxis. Att förevarande mål rör en upphandling enligt 15 kap. LOU medför inte i sig att EU-domstolen saknar behörighet att meddela förhandsavgö- rande i målet. Reglerna i 15 kap. LOU är, såsom har redogjorts för i punkterna 11-20 ovan, i nu aktuellt hänseende nämligen anpassade till unionsrät- ten, vilket medför att förhandsavgörande kan meddelas rörande tolkningen av denna.¹⁶ Därutöver är det inte uteslutet att den aktuella upphandlingen i

16 Se bl.a. mål C-28/95 Leur-Bloem, punkterna 25-27.

(12)

målet kan anses ha ett bestämt gränsöverskridande intresse, och därmed av detta skäl i sig omfattas av EUF-fördragets tillämpningsområde.

Upphandlingsreglerna och tvingande hänsyn till ett allmänintresse

Kan det uppstå konflikt mellan det upphandlingsrättsliga regelverket och upp- handlande myndigheters skyldigheter att upprätthålla viktiga samhällsfunkt- ioner?

56. Konkurrensverket anser att det i förevarande yttrande, utan att det har någon direkt inverkan på svaret på förvaltningsrättens fråga, finns anledning att beröra hur annonseringskraven i LOU och direktiv 2004/18/EG på ett generellt plan förhåller sig till upphandlande myndigheters skyldigheter enligt annan lagstiftning – på exempelvis hälso- och sjukvårdens område – att till- handahålla grundläggande service eller upprätthålla viktiga samhällsfunkt- ioner.

57. Direktiven på upphandlingsområdet måste anses överensstämma med EU:s primärrätt, inbegripet EUF-fördragets bestämmelser om undantag från den fria rörligheten. Reglerna i direktiven får anses utgöra ett utflöde och en kon- kretisering av såväl bestämmelserna i EUF-fördraget som de grundläggande principer och ändamål som följer av fördraget. De undantag från reglerna rörande den inre marknaden som återfinns i EUF-fördraget, däribland artiklarna 36, 106 och 346, måste således anses ha iakttagits av unionslagstiftaren vid utformningen av direktiven på upphandlingsområdet.¹⁷

58. Det finns exempelvis undantag från annonseringsskyldigheten om det upp- stått synnerlig brådska och det är absolut nödvändigt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering (artikel 31.1 c direktiv 2004/18/EG, genomförd i svensk rätt i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU). Kravet i direktivet att de skäl som åberopas inte får tillskrivas den upphandlande myndigheten, att bråds- kan inte ska ha kunnat förutses samt att det ska vara absolut nödvändigt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering, får anses vara resultatet av unionslagstiftarens avvägningar mellan de olika intressen som föreligger.

59. Om det i ett enskilt fall finns förutsättningar att tillämpa undantaget för synnerlig brådska, är en sådan icke annonserad upphandling förenlig med både direktivet och EUF-fördraget (samt även med LOU). Tilldelningsbeslut eller ingångna avtal i en sådan upphandling kan inte bli föremål för ingripande av domstol på den grunden att annonsering inte skett. Inte heller kan myndigheten i sådana fall ådra sig skadeståndsskyldighet på upphandlingsrättslig grund med hänvisning till att annonsering inte skett.

17 Nationella domstolar är inte heller behöriga att förklara att ett EU-direktiv strider mot fördragen och därför inte kan tillämpas, utan denna behörighet tillkommer endast EU-domstolen, se mål 314/85 Foto-Frost, punkterna 15-20.

(13)

60. Om det emellertid inte finns förutsättningar att tillämpa undantaget för synnerlig brådska, exempelvis eftersom den brådska som uppstått beror på den upphandlande myndighetens egna bristande planering eller framför- hållning, och således rätteligen borde ha kunnat förutses, kan myndigheten ändå anse sig nödgad att genomföra en icke annonserad upphandling för att exempelvis inte äventyra sjukvårdspatienters liv och hälsa. Ett sådant agerande är naturligtvis i vissa situationer oundvikligt, men utgör icke desto mindre en överträdelse av det upphandlingsrättsliga regelverket, och måste således särskiljas från situationen som beskrivits i punkt 59 ovan.

61. I sådana fall finns säkerhetsventilen i artikel 2 d.3 direktiv 89/665/EEG

(rättsmedelsdirektivet, genomförd i Sverige i 16 kap. 14 § LOU) att avtal, trots att det slutits i strid med regelverket, får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

62. När ett avtal fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse är det följaktligen alltjämt fråga om en överträdelse av det upphandlingsrättsliga regelverket. Konkurrensverket har i sådana fall en skyldighet att ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 2 § första stycket LOU jämförd med 17 kap. 1 § 2 samma lag). Myn- digheten kan också ådra sig skadeståndsskyldighet på grund av den otillåtna direktupphandlingen.

63. Att en upphandlande myndighet kan åläggas att betala

upphandlingsskadeavgift och/eller skadestånd enligt LOU medför emellertid inte att sjukvårdspatienters liv och hälsa, eller andra tvingande hänsyn till allmänintresset, i något fall äventyras. Någon konflikt mellan det upphand- lingsrättsliga regelverket och upphandlande myndigheters skyldigheter att tillhandahålla eller upprätthålla grundläggande och viktiga funktioner i samhället finns således inte.

Några frågor om tillämpningen av 16 kap. 14 § LOU Inledande anmärkningar

64. Utan att det påverkar svaret på förvaltningsrättens fråga i målet, anser Konkurrensverket att det finns skäl att göra vissa generella uttalanden om tillämpningen av 16 kap. 14 § LOU i mål om överprövning av avtals giltighet.

För att undvika alla oklarheter vill Konkurrensverket betona att verket i detta yttrande inte tagit ställning till om det i förevarande mål föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse som medför att avtalen ska bestå enligt 16 kap.

14 § LOU.

65. Av ordalydelsen i 16 kap. 14 § LOU följer att rätten endast kan pröva om ett avtal ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse om det dessförin- nan konstaterats att det finns grund för att ogiltigförklara avtalet enligt förut- sättningarna i 16 kap. 13 § samma lag.

(14)

En prövning enligt 16 kap. 14 § LOU bör inte ske om myndigheten inte gjort gällande att avtalet ska få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse

66. Rätten bör i mål om överprövning av avtals giltighet endast pröva om ett avtal ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, om detta på ett klart och tydligt sätt har gjorts gällande i målet av den upphandlande myndigheten. Det finns enligt Konkurrensverkets mening starka skäl till att dom- stolarna inte bör pröva denna fråga ex officio.

67. Om en prövning sker utan att frågan berörts av parterna i målet, har den sökande leverantören normalt inte fått tillfälle att yttra sig i frågan och even- tuellt bemöta varför det enligt dennes mening inte föreligger skäl att låta avtalet bestå. Likaså har rätten i sådana fall normalt knappast en fullgod utredning i målet som gör att det med någon större säkerhet går att bedöma om avtalet ska få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

68. Vidare kommer ett avgörande i vilket ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, leda till att Konkurrensverket ska ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift. Att en upphandlande myndighet i ett mål om överprövning av avtals giltighet avstått från att göra gällande att avtalet ska bestå av tvingande hänsyn, kan således bero på ett medvetet övervägande från myndighetens sida. Myndig- heten kan exempelvis ha bedömt att vikten av att upprätthålla avtalet inte överväger den skada myndigheten kan drabbas av med anledning av en pro- cess om upphandlingsskadeavgift. Utan att frågan har behandlats av parterna i målet kan domstolen inte känna till sådana eventuella överväganden och ställningstaganden.

69. Om rätten skulle anse att omständigheterna i ett mål är sådana att det fram- står som överhängande att ett avtals ogiltigförklarande skulle kunna få mycket allvarliga konsekvenser för något allmänintresse, men den upphandlande myndigheten ändå inte har gjort gällande att avtalet bör få bestå enligt 16 kap. 14 § LOU, kan rätten genom processledning utröna parternas inställning i frågan.

70. Högsta förvaltningsdomstolen har visserligen uttalat i RÅ 2009 ref. 69 att mål om offentlig upphandling har större likheter med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna, och att officialprincipen enligt Högsta förvaltningsdomstolen därför måste tillämpas på ett försiktigt sätt i upp- handlingsmål. Högsta förvaltningsdomstolens uttalande måste dock förstås i den kontext som var aktuell i målet, nämligen att rätten vid sin prövning inte får beakta omständigheter som part inte på ett klart och tydligt sätt åberopat i målet. Konkurrensverket anser att avgörandet inte ska tolkas som att rätten i mål om överprövning enligt LOU skulle sakna möjlighet till processledning när detta är påkallat, eller ens att det som huvudregel bör ske restriktivt i

(15)

dessa mål; tvärtom är en aktiv processledning något som torde vara känne- tecknande för de allra mest kommersiella dispositiva tvistemålen i allmän domstol.

Orsakssamband mellan ogiltighetsförklaringen och de tvingande hänsynen

71. Bestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU ska tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att avtal får bestå.¹⁸ Bl.a. mot denna bakgrund är det enligt Konkurrensverkets mening viktigt att det görs en noggrann prövning huruvida konsekvensen av att ett avtal ogiltigförkla- ras verkligen blir att det behov som avtalet ska ta om hand inte kommer att tillgodoses. Det är inte otänkbart att en myndighet kan klara sig utan ett avtal, som i och för sig avser leverans av varor eller tjänster för mycket viktiga behov, exempelvis genom att ta i anspråk andra upphandlade avtal, genom den egna organisationens försorg, genom (icke upphandlingspliktig) samverkan med andra myndigheter eller genom att anställa tillfällig personal som kan utföra arbetet.

72. Enligt Konkurrensverkets mening bör det föreligga ett adekvat orsakssamband mellan ogiltigförklaringen av avtalet och de tvingande hänsynen för att avtalet ska få bestå enligt 16 kap. 14 § LOU. Ett sådant orsakssamband torde endast föreligga när det är utrett i målet att de behov avtalet tillgodoser inte kan lösas på annat sätt.

Domslutets utformning och den upphandlande myndighetens klagorätt

73. Om rätten kommer fram till att ett avtal ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU, anser Konkurrensverket att starka rättssäkerhetsskäl talar för att detta bör anges direkt i domslutet, och inte endast i domskälen. Ett sådant avgörande utgör nämligen enligt 17 kap. 1 § 2 LOU den rättsliga grunden för en domstol att, på talan av Konkurrensverket, besluta att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift. I mål enligt 17 kap. 1 § 2 LOU är det följaktligen inte den eller de bakomliggande överträdelserna av LOU som utgör grunden för vare sig Konkurrensverkets ansökan eller rättens beslut att myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

74. Då ett sådant avgörande leder till att Konkurrensverket ska ansöka om upphandlingsskadeavgift, finns ett uppenbart intresse för en upphandlande myndighet att kunna överklaga rättens avgörande vari det fastställts att ett avtal får bestå enligt 16 kap. 14 § LOU. Enligt Konkurrensverkets uppfattning bör en upphandlande myndighet ha klagorätt enligt 33 § andra stycket för- valtningsprocesslagen (1971:291) när en domstol fastställt att ett ingånget avtal ska få bestå enligt 16 kap. 14 § LOU, oavsett om detta ställningstagande formulerats i själva domslutet eller endast i domskälen. Om rätten i sitt avgö-

18 Prop. 2009/10:180 s. 139.

(16)

rande endast anger att ansökan avslås, kan avgörandet emellertid felaktigt uppfattas som att det inte gått den upphandlande myndigheten emot eller att någon klagorätt inte skulle föreligga för myndigheten.¹⁹

Konkurrensverkets slutsats

75. Artikel 106.2 EUF-fördraget medför inte att Västra Götalandsregionen fick ingå de aktuella avtalen med Apotekstjänst utan föregående annonsering.

_____________________________

Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Daniel Johansson.

Dan Sjöblom

Daniel Johansson

Detta yttrande publiceras på Konkurrensverkets webbplats

19 Det kan noteras att Kammarrätten i Göteborg i ett beslut den 10 juli 2013 i mål nr 3539-13 bedömt frågan annorlunda än Konkurrensverket, nämligen att en dom med innebörd att avtal fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse inte kunde överklagas av den upphandlande myndigheten, då detta i det aktuella målet fastställts endast i domskälen. Kammarrätten synes i avgörandet mena att den underliggande domen endast får bevisverkan eller prejudikatverkan i målet om

upphandlingsskadeavgift, något som enligt Konkurrensverket motsägs av ordalydelsen i 17 kap. 1 § 2 LOU. Under alla omständigheter illustrerar kammarrättens avgörande att det är klart olämpligt för domstolar att endast domskälsvis fastställa att avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett

allmänintresse.