EUROPEISKA KOMMISSIONEN
Bryssel den 1.12.2016 C(2016) 7643 final
KOMMISSIONENS DELEGERADE FÖRORDNING (EU) …/…
av den 1.12.2016
om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU avseende tekniska tillsynsstandarder när det gäller kriterier för att fastställa när en verksamhet
ska betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten
(Text av betydelse för EES)
MOTIVERING
1. BAKGRUNDTILLDENDELEGERADEAKTEN
I direktivet om marknader för finansiella instrument (direktiv 2014/65/EU, Mifid 2) ges undantag från bestämmelserna till personer som handlar för egen räkning, eller tillhandahåller investeringstjänster till kunder, som rör råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa, under förutsättning att detta är en sidoverksamhet till deras huvudsakliga verksamhet på koncernnivå, och vars huvudsakliga verksamhet inte är tillhandahållande av investeringstjänster i den mening som avses i Mifid 2 eller bankverksamhet i enlighet med direktiv 2013/36/EU.
I artikel 2.4 i Mifid 2 bemyndigas kommissionen att anta tekniska standarder för tillsyn som anger kriterierna för att fastställa när en verksamhet ska betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten på koncernnivå.
Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) skickade ett förslag till tillsynsstandarder till kommissionen den 28 september 2015. Den 20 april 2016 meddelade kommissionen Esma, i enlighet med artikel 10.1 i förordning nr (EU) 1095/2010, om sin avsikt att stödja detta förslag med förbehåll för ett antal ändringar. För att säkerställa att testet avseende huvudsaklig verksamhet bättre avspeglar en koncerns huvudsakliga verksamhet föreslog kommissionen att ett kapitalbaserat test skulle utvecklas för att särskilja en koncerns huvudsakliga verksamhet från dess sidoverksamhet. Koncerner som, i förhållande till sin storlek, har gjort betydande kapitalinvesteringar i infrastruktur, transport och produktionsanläggningar, samt koncerner som har genomfört investeringar som inte lätt kan risksäkras på finansmarknaderna bör ges möjlighet att använda sig av kapitaltestet eftersom detta test bättre avspeglar deras huvudsakliga verksamhet. Kommissionen bad därför Esma att utveckla en metod för att fördela kapitalet mellan den huvudsakliga verksamheten och sidoverksamheten för att göra det möjligt för koncerner att visa, på grundval av sysselsatt kapital, vari koncernens huvudsakliga verksamhet består.
Den 30 maj 2016 lämnade Esma till kommissionen ett formellt yttrande och ett reviderat förslag till teknisk standard. I sitt yttrande presenterade Esma inte en enda kapitalbaserad metod utan föreslog ett antal möjliga metoder och mått för att beräkna och fördela kapitalet mellan en koncerns aktiviteter. I sitt yttrande av den 30 maj angav Esma fem alternativ för täljaren (som uttrycker spekulativ handel) och tre alternativ för nämnaren (som uttrycker en koncerns huvudsakliga verksamhet).
Esma har i sitt yttrande inte angivit några preferenser bland de olika alternativ som presenterades för kommissionen. Esma avstod också från att föreslå ett tröskelvärde för andelen spekulativ handel i förhållande till en koncerns huvudsakliga verksamhet som skulle utgöra gränsen för krav på auktorisation enligt Mifid.
Med avseende på täljaren (som uttrycker sysselsatt kapital för spekulativ handelsverksamhet) har Esma lämnat fem alternativ. Dessa alternativ bedömdes med sikte på att ta fram ett fungerande kapitalbaserat test:
(1) Alternativ 1 – Det teoretiska bruttovärdet av derivathandel. Detta alternativ är enkelt och lättillgängligt men en viktig faktor är att det inte är ett kapitalfördelningsmått. Användningen av teoretiskt bruttovärde är därför inte lämpligt för att ta fram ett kapitalfördelningsmått.
(2) Alternativ 2 – Förenklad metod som härrör från kapitalkravsförordningen (förordning 575/2013, CRR). Detta alternativ är relativt enkelt, men koncerner kan behöva viss inledande vägledning om hur man tillämpar det i praktiken.
Alternativ 2 har fördelen av att vara et kapitalmått (kapitalet beräknas som 15
% av nettoderivatpositionen plus 3 % av bruttoderivatpositionen).
(3) Alternativ 3 – Marknadsvärdering av spekulativa derivat (Mark-to-market – MTM). Detta är inte ett kapitalmått utan snarare ett mått som återspeglar ett företags riskprofil eller finansiella exponering. Måttet är också utsatt för betydande volatilitet, eftersom värdet av både positiva och negativa exponeringar är i ständig förändring, i linje med underliggande marknader.
Detta mått innebär också en risk för koncerner och behöriga tillsynsmyndigheter att resultaten inte är tillförlitliga, eftersom de skulle utsättas för betydande prisvolatilitet, särskilt för korta positioner.
(4) Alternativ 4 – Metod baserad på marginalsäkerhetskrav för börshandlade derivat. Förutom att detta inte är ett kapitalmått, är en annan nackdel med detta mått att det kan överskatta den spekulativa verksamheten hos ett företag genom att inkludera marginalsäkerheter som har ställts för att risksäkra positioner.
Måttet skulle också kunna underskatta ett företags spekulativa handel om det spekulerar i OTC-derivat, där ingen marginalsäkerhet behöver ställas.
(5) Alternativ 5 – Metod som bygger på de europeiska tillsynsmyndigheternas metod för marginalsäkerhetkrav för OTC-derivatkontrakt som inte clearas centralt. Även om detta mått lätt kan anpassas för tillämpningen av Mifid 2, skickade Esma inte in en kalibreringsmetod för tillämpning av detta test i praktiken.
Baserat på denna bedömning är det lämpligaste måttet för att bestämma storleken på handelsverksamhet som inte är risksäkring det mått som baseras på den förenklade CRR- metoden. Detta beror på att det är en mätmetod som bygger på internationellt överenskomna regler för lagstadgat kapital och den ger ett proportionerligt mått på storleken på positionerna i råvaruderivat. Den är direkt relaterad till handelns bruttobelopp vilket representerar aktiviteten inom denna sektor. Andra mått som tagits fram av Esma är mindre sofistikerade kapitalmått, eller mått på vinst (eller förlust) för handelspositionen snarare än själva verksamheten. Efter noggrant övervägande av vad som är det mest exakta måttet och med beaktande av komplexiteten i genomförandet av det kapitalbaserade testet är CRR-måttet det mest fördelaktiga.
När det gäller nämnaren (som uttrycker sysselsatt kapital för koncernens huvudsakliga verksamhet) beaktades följande alternativ:
(1) Redovisningsvärdering av anläggningstillgångar (2) Summa eget kapital
(3) Andra mått på finansiering (kombinationer av skulder och eget kapital).
Anläggningstillgångar är inte lämpligt för mellanhänder med låga investeringar i sådana tillgångar, och summa eget kapital återspeglar inte alla investeringar i operativ infrastruktur när de finansieras genom lån. Ett bredare mått på finansiering, såsom sysselsatt kapital, har inte dessa brister. Sysselsatt kapital skulle beräknas som koncernens totala egna kapital plus dess långfristiga skulder eller, alternativt, summa tillgångar minus kortfristiga skulder i koncernen.
Esma indikerade i sitt yttrande av den 30 maj att ett sådan bredare mått på finansiering kan vara lämpligt. Detta alternativ skulle ligga nära det allmänt accepterade måttet ”sysselsatt kapital” genom att kombinera totalt eget kapital med långfristiga skulder. Detta mått är det
mest lämpliga för att mäta sysselsatt kapital i en diversifierad koncerns huvudsakliga verksamhet.
Det finns dock en risk för att ett mått som bygger på totalt eget kapital plus skulder överskattar en koncerns huvudsakliga affärsverksamhet, eftersom eget kapital och skulder också kan användas för att finansiera icke-kommersiella eller spekulativa tillgångar i ett företag. Måttet på sysselsatt kapital måste därför tillämpas på ett försiktigt sätt. På det hela taget kan denna brist åtgärdas genom en tillräckligt försiktig reglering. Sysselsatt kapital tycks därmed vara det lämpligaste måttet för att mäta en koncerns huvudsakliga verksamhet.
När det gäller tillämpligt tröskelvärde föreslog Esma i sitt förlag till teknisk tillsynsstandard den 28 september en tröskel på 10 %. Eftersom kapitaltestet, liksom handelstestet i Esmas förslag av den 28 september, syftar till att begränsa mängden spekulativ derivathandel som en koncern kan bedriva utan auktorisation enligt Mifid 2, förefaller det lämpligt med en tröskel på 10 % även för kapitaltestet.
För att undvika rättsosäkerhet för de icke-finansiella koncerner som inte har en komplett och representativ uppsättning data som täcker deras huvudsakliga verksamhet och sidoverksamhet införs en beräkningsperiod på tre år. Vid årliga beräkningar kan det sysselsatta kapitalet och handeln med finansiella instrument variera från år till år. Händelser som inträffar periodvis kan till exempel kräva ökad säkringsverksamhet under vissa år, men inte under andra. Det kan därför hända att en icke-finansiell koncern omfattas av Mifid 2 under ett visst år eftersom den uppfyller de relevanta kriterierna det året. Under ett annat år kan den dock vara undantagen från bestämmelserna i Mifid 2. För att hantera det praktiska problemet med sådana variationer bör beräkningarna för att kontrollera om den handel som inte är säkringsrelaterad är en sidoverksamhet eller inte baseras på ett glidande medelvärde under tre år.
2. SAMRÅDSOMFÖREGÅTTANTAGANDETAVAKTEN
I enlighet med artikel 10 i förordning (EU) nr 1095/2010 har Esma genomfört ett offentligt samråd om förslaget till tekniska tillsynsstandarder. Ett samrådsdokument offentliggjordes på Esmas webbplats den 19 december 2014, och samrådet avslutades den 2 mars 2015.
Dessutom har Esma begärt in synpunkter från den intressentgrupp för värdepapper och marknader (SMSG) som inrättats i enlighet med artikel 37 i förordningen om Esma. SMSG valde att inte yttra sig med tanke på standardernas tekniska karaktär.
Tillsammans med förslagen till tekniska standarder och i enlighet med artikel 10.1 tredje stycket i förordning (EU) nr 1095/2010 har Esma överlämnat sin konsekvensbedömning med en kostnads-nyttoanalys av förslagen till tekniska standarder. Denna analys är tillgänglig på https://www.esma.europa.eu/databases-library/esma-library
3. DENDELEGERADEAKTENSRÄTTSLIGAASPEKTER
Rätten att anta en delegerad förordning föreskrivs i artikel 2.4 i Mifid 2. Enligt dessa bestämmelser har kommissionen befogenhet att anta en delegerad akt för att fastställa de villkor under vilka en verksamhet skall betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten genom att specificera tre test:
Artikel 1 anger räckvidden och syftet med den delegerade förordningen som är att definiera vilken del av en persons verksamhet som ska betraktas som sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten för den koncern som personen tillhör.
Artikel 2 innehåller ett marknadsandeltest med tillhörande handelsverksamhetströsklar, som jämför nivån på en persons handelsverksamhet med den totala handelsverksamheten inom EU, per tillgångsklass.
Artikel 3 innehåller ett test av huvudsaklig verksamhet med tillhörande trösklar för att avgöra om handel i råvaruderivat som inte görs i säkringssyfte utgör en mindre del av verksamheten på koncernnivå. Storleken på den huvudsakliga verksamheten kan beräknas genom att addera en persons handelsverksamhet för alla tillgångsklasser som anges i artikel 2, eller genom att uppskatta kapitalet för handel i råvaruderivat och utsläppsrätter och derivat av dessa enligt den metod som anges i det femte stycket i artikeln.
I artikel 4 anges de exakta detaljerna för att beräkna storleken på en koncerns handelsverksamhet, tillämpliga referensperioder, samt datum då relevanta handels- eller kapitaluppgifter behöver samlas in.
Artikel 5 innehåller kriterier för att skilja derivattransaktioner som inte görs i säkringssyfte och transaktioner som kan anses vara sådana att de på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen (säkring). Sådana säkringstransaktioner räknas inte mot den handelsverksamhet som omfattas av undantaget, enligt vad som mäts i täljaren i båda testerna.
KOMMISSIONENS DELEGERADE FÖRORDNING (EU) …/…
av den 1.12.2016
om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU avseende tekniska tillsynsstandarder när det gäller kriterier för att fastställa när en verksamhet
ska betraktas som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten (Text av betydelse för EES)
EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DENNA FÖRORDNING med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,
med beaktande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EG av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument1, särskilt artikel 2.4, och
av följande skäl:
(1) Bedömningen av huruvida personer handlar för egen räkning eller tillhandahåller investeringstjänster rörande råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa i unionen som en sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten bör utföras på koncernnivå. I enlighet med artikel 2.11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU2 anses en koncern omfatta moderföretag och alla dess dotterbolag och omfattar enheter med hemvist i unionen och i tredje land, oavsett om koncernen har sitt huvudkontor i eller utanför unionen.
(2) Bedömningen bör utföras i form av två tester som båda bygger på handelsverksamheten hos personer inom koncernen, och beräkning bör göras per tillgångsklass. Det första testet bör avgöra om personerna inom koncernen är stora aktörer i förhållande till storleken på den finansiella marknaden för den tillgångsklassen och därmed bör omfattas av krav på auktorisation som värdepappersföretag. Det andra testet bör avgöra om personerna inom koncernen handlar för egen räkning eller tillhandahåller investeringstjänster rörande råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa i en sådan utsträckning i förhållande till koncernens huvudsakliga verksamhet att denna verksamhet inte kan betraktas som sidoverksamhet på koncernnivå och att personerna därmed bör omfattas av krav på auktorisation som värdepappersföretag.
(3) Det första testet jämför storleken på en persons handelsverksamhet mot den totala handelsverksamheten i unionen per tillgångsklass för att fastställa personens marknadsandel. Storleken på handelsverksamheten bör bestämmas genom att subtrahera summan av volymen på de transaktioner som rör koncernens likviditet eller riskhantering, objektivt mätbar riskreducering som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen eller uppfyllande av skyldigheter att
1 EUT L 173, 12.06.2014, s. 349.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG (EUT L 182,
tillhandahålla likviditet på en handelsplats ("privilegierade transaktioner"), från volymen av den personens totala handelsverksamhet.
(4) Handelsverksamhetens volym bör bestämmas av det teoretiska bruttovärdet av kontrakt avseende råvaruderivat och utsläppsrätter och derivat av dessa på grundval av ett glidande medelvärde under de tre föregående åren. Den totala marknadens storlek bör fastställas på grundval av handelsverksamheten i unionen för varje tillgångsklass som berörs av undantaget, inklusive kontrakt som handlas på och utanför handelsplatser i unionen.
(5) Eftersom råvarumarknaderna skiljer sig avsevärt i fråga om storlek, antal marknadsdeltagare, likviditetsnivå och andra aspekter, bör olika tröskelvärden gälla för olika tillgångsklasser vad gäller testet för handelsverksamhetens storlek.
(6) Det andra testet ger två metoder för att bestämma handelsverksamhetens storlek för att jämföra den med storleken på koncernens huvudsakliga verksamhet. Detta test har två varianter för att bättre återspegla den underliggande verksamheten hos de personer som har för avsikt att utnyttja undantaget, samtidigt som man minimerar den administrativa bördan och komplexiteten i att genomföra testet. Kapitaltestet ges som ett alternativ till handelstestet för att ta hänsyn till den ekonomiska verkligheten för mycket heterogena koncerner som behöver bedöma huruvida deras handel är sidoverksamhet till deras huvudsakliga verksamhet, inklusive koncerner som genomför betydande kapitalinvesteringar i förhållande till sin storlek, i samband med infrastruktur, transport och produktionsanläggningar, liksom investeringar som inte lätt kan risksäkras på de finansiella marknaderna. Eftersom båda alternativen i det andra testet tillgodoser olika underliggande ekonomiska förhållanden för olika koncerner, utgör båda testen lika lämpliga metoder för att avgöra om handelsverksamheten är sidoverksamhet till en viss koncerns huvudsakliga verksamhet.
(7) Den storlek på handelsverksamheten som används i den första metoden i det andra testet betraktas som ett ungefärligt mått på den kommersiella verksamhet som personen eller koncernen bedriver som sin huvudsakliga verksamhet. Detta mått borde vara enkelt och kostnadseffektivt att tillämpa eftersom det bygger på uppgifter som redan måste ha samlats in för det första testet, samtidigt som det gör testet meningsfullt.
(8) Detta ungefärliga mått är lämpligt eftersom en rationell enhet som inte är riskbenägen, till exempel en enhet som producerar, bearbetar eller konsumerar råvaror eller utsläppsrätter, förväntas risksäkra den kommersiella verksamheten inom sin huvudsakliga verksamhet med en motsvarande volym av råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa. Därför är volymen av all dess handel med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa, mätt som det teoretiska värdet av underliggande värden ett lämpligt mått på storleken på koncernens huvudsakliga verksamhet. Eftersom koncerner vars huvudsakliga verksamhet inte är relaterad till råvaror eller utsläppsrätter inte skulle använda råvaruderivat eller utsläppsrättsderivat som riskreducerande verktyg, skulle deras handel med råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa inte godtas som risksäkring.
(9) Användningen av råvaruderivat som riskreducerande verktyg kan emellertid inte betraktas som ett perfekt mått för all kommersiell verksamhet som personen eller koncernen bedriver som sin huvudsakliga verksamhet, eftersom det kanske inte tar hänsyn till andra investeringar i anläggningstillgångar som saknar samband med derivatmarknader. För att korrigera den potentiella obalansen mellan en koncerns
handel med råvaruderivat och den faktiska storleken på dess huvudsakliga verksamhet med särskild hänsyn till små koncerner, bör den första metoden i det andra testet innehålla en säkerhetsmekanism för att beakta att den handelsverksamhet som bedrivs av personer inom koncernen inte heller bör överskrida en viss procentandel av något av tröskelvärdena i det första testet för varje relevant tillgångsklass för att betraktas som sidoverksamhet. Ju högre andel av koncernens hela handelsverksamhet som utgörs av spekulativ verksamhet, desto lägre blir tröskeln i det första testet.
(10) En säkerhetsmekanism som baseras på en koncern som inte överstiger en viss procentsats av något av de tröskelvärden som fastställts i det första testet för varje relevant tillgångsklass passar särskilt för mycket små koncerner vars verksamhet inom den aktuella handeln med råvaruderivat är mycket liten. Dels kan dessa koncerner bli tvungna att göra en kostsam analys av sin handelsverksamhet för att avgöra om den handeln är riskreducerande eller inte, utan att resultatet kan användas för att avgöra om handelsverksamheten är sidoverksamhet. Dels är dessa koncerner vanligtvis inte rustade för att genomgå kapitaltestet som ett alternativ till det handelsbaserade testet.
För att undvika oproportionerliga bördor för dessa koncerner är det lämpligt att koncerner vars handelsverksamhet för varje relevant tillgångsklass står för mindre än en femtedel av tröskelvärdet enligt det första testet anses bedriva denna handel som en sidoverksamhet till sin huvudsakliga verksamhet. Den första metoden i det andra testet kan emellertid vara olämplig när det gäller att mäta den huvudsakliga verksamheten för personer med betydande kapitalinvesteringar, i förhållande till sin storlek, i infrastruktur, transport och produktionsanläggningar. Metoden beaktar inte heller investeringar som inte kan risksäkras på finansmarknaden. Därför är det nödvändigt att det andra testet innehåller en andra metod som använder ett kapitalbaserat mått för att mäta om den handelsverksamheten är sidoverksamhet till koncernens huvudsakliga verksamhet.
(11) Den andra metoden i det andra testet använder det uppskattade kapital som en icke- finansiell koncern skulle behöva inneha på grund av den inneboende marknadsrisken i sina positioner som härrör från handel med råvaruderivat och utsläppsrätter och derivat av dessa, förutom från privilegierade transaktioner, som ett ungefärligt mått på storleken på den sidoverksamhet som bedrivs av personer i en koncern. Den ram som har utarbetats av Baselkommittén och genomförs i unionen genom kapitalkravsdirektivet används för att ge en proportionell viktning av teoretiskt kapital till positioner. Enligt denna ram bestäms nettopositionen i råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa genom nettning av långa och korta positioner i en viss typ av råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa, såsom terminer, optioner, forwardkontrakt eller warranter. Vid bestämning av nettopositionen bör en nettning ske oavsett var kontraktet handlas, vem som är kontraktets motpart eller hur lång löptid det har. Bruttopositionen i relevanta råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa bör, å andra sidan, beräknas genom att addera nettopositionerna för olika typer av kontrakt som avser en viss råvara eller utsläppsrätt eller derivat därav. I detta sammanhang bör nettopositioner i en viss typ av råvaruderivatkontrakt eller utsläppsrättskontrakt eller derivatkontrakt av dessa inte kvittas mot varandra.
(12) Enligt den andra metoden i det andra testet jämförs sedan storleken på koncernens uppskattade kapital med koncernens faktiska sysselsatta kapital vilket bör återspegla storleken på dess huvudsakliga verksamhet. Sysselsatt kapital beräknas på basis av de totala tillgångarna i koncernen minus dess nuvarande skuld. Nuvarande skuld bör avse skuld som förfaller till betalning inom tolv månader.
(13) Syftet med testerna av sidoverksamhet är att kontrollera om personer inom en koncern som inte är auktoriserade i enlighet med direktiv 2014/65/EU måste ansöka om auktorisation på grund av den relativa eller absoluta storleken på deras verksamhet rörande råvaruderivat och utsläppsrätter och derivatav dessa. Testerna av sidoverksamhet fastställer därmed storleken på den verksamhet rörande råvaruderivat och utsläppsrätter och derivat av dessa som personer inom en koncern får bedriva utan auktorisation enligt direktiv 2014/65/EU på grund av att verksamheten är sidoverksamhet till koncernens huvudsakliga verksamhet. Det är därför lämpligt att beräkna storleken på sidoverksamhet för koncernen med hjälp av kriterier som utesluter verksamhet som bedrivs av koncernmedlemmar som är auktoriserade i enlighet med det direktivet, för att bedöma storleken på faktisk sidoverksamhet som bedrivs av ej auktoriserade koncernmedlemmar.
(14) För att göra det möjligt för marknadsaktörerna att planera och bedriva sin verksamhet på ett rimligt sätt och för att ta hänsyn till säsongsvariationer i verksamheten, bör beräkningen av testerna för att bestämma när en verksamhet anses vara sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten baseras på en treårsperiod. Därför bör enheter bedöma om de bryter mot ett av de två tröskelvärdena på årsbasis genom att beräkna ett enkelt medelvärde under tre år på glidande basis som underlag till sin årliga anmälan till den behöriga myndigheten. Denna skyldighet bör inte påverka den behöriga myndighetens rätt att när som helst begära att en person rapporterar om vilken grund den stöder sig på när den anser att dess verksamhet enligt artikel 2.1 j i och ii i direktiv 2014/65/EU är sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten.
(15) Transaktioner som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen och koncerninterna transaktioner bör beaktas på ett sätt som överensstämmer med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/20123. När det gäller derivattransaktioner som på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen hänvisar kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/20134 emellertid endast till derivat som inte handlas på reglerade marknader, medan artikel 2.4 i direktiv 2014/65/EU omfattar derivat som handlas på handelsplatser. Därför bör denna förordning även beakta derivat som handlas på reglerade marknader när det gäller transaktioner som bedöms minska risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen på ett objektivt mätbart sätt.
(16) Vissa omständigheter kan göra att det inte är möjligt att risksäkra en affärsrisk genom att använda ett direkt relaterat råvaruderivatkontrakt, det vill säga ett kontrakt med exakt samma underliggande och likviddag som den risk som säkras. I sådana fall kan personen använda sig av indirekt risksäkring genom ett nära korrelerat instrument för att täcka exponeringen, till exempel ett instrument som har en annan men mycket närbesläktad underliggande tillgång sett till ekonomiskt beteende. Dessutom kan makro- eller portföljsäkring användas av personer som ingår råvaruderivatkontrakt för att säkra en risk som rör dess totala risker eller de övergripande riskerna i koncernen.
3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1).
4 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, icke-finansiella motparter och riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som inte
Sådana råvaruderivatkontrakt för makrosäkring, portföljsäkring eller indirekt risksäkring kan utgöra risksäkring för tillämpningen av denna förordning.
(17) När en person som tillämpar testet för sidoverksamhet använder portfölj- eller makrosäkring kan det hända att det inte går att fastställa en direkt länk mellan en viss transaktion i ett råvaruderivat och en viss risk som står i direkt samband med den affärsverksamhet och likviditetsfinansiering genom vilken transaktionen risksäkras.
De risker som står i direkt samband med affärsverksamhet och likviditetsfinansiering kan vara av komplex natur och till exempel omfatta flera olika geografiska marknader, produkter, tidshorisonter eller enheter. Den portfölj av råvaruderivat som har ingåtts för att minska dessa risker kan härröra från komplexa riskhanteringssystem. I sådana fall bör riskhanteringssystemen hindra att transaktioner som inte utgör säkringstransaktioner från att kategoriseras som säkringstransaktioner och ge en tillräckligt detaljerad bild av säkringsportföljen så att spekulativa komponenter identifieras och räknas mot tröskelvärdena. Positioner bör inte anses minska risker som står i samband med affärsverksamhet enbart av det skälet att de på övergripande basis har inkluderats i en riskminskande portfölj.
(18) En risk kan utvecklas över tiden och för att aktörer ska kunna anpassa sig till riskutvecklingen kanske de måste kvitta råvaru- eller utsläppsrättsderivat som ursprungligen ingåtts för att minska en risk som står i samband med affärsverksamheten genom användning av ytterligare råvaru- eller utsläppsrättsderivatkontrakt. Till följd av detta kan risksäkringen komma att ske genom en kombination av råvaru- och utsläppsrättsderivatkontrakt vilket inkluderar kvittning av råvaruderivatkontrakt så att man utesluter de råvaruderivatkontrakt som inte längre är kopplade till affärsrisken. Dessutom bör utvecklingen av en risk som har hanterats genom att aktören ingått en position i ett råvaru- eller utsläppsrättsderivat för att minska risken inte i efterhand ge anledning till att den positionen omvärderas till att anses som en från början icke-privilegierad transaktion.
(19) Denna förordning grundar sig på det förslag till tekniska tillsynsstandarder som Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) har överlämnat till kommissionen.
(20) Esma har genomfört öppna offentliga samråd om det förslag till tekniska standarder för tillsyn som denna förordning baseras på. Esma har även analyserat möjliga relaterade kostnader och fördelar samt begärt in ett yttrande av den intressentgrupp för värdepapper och marknader som inrättats i enlighet med artikel 37 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/20105.
(21) Av konsekvensskäl och för att säkerställa välfungerande finansiella marknader är det nödvändigt att bestämmelserna i denna förordning och de relaterade nationella bestämmelser som införlivar direktiv 2014/65/EU börjar tillämpas från samma tidpunkt.
5 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers-och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT L 331,
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
Artikel 1
Tillämpning av trösklar
Verksamhet som bedrivs av de personer som avses i artikel 2.1 j i och ii i direktiv 2014/65/EU ska anses vara sidoverksamhet till den huvudsakliga verksamheten i koncernen om verksamheten uppfyller de villkor som anges i artikel 2 och utgör en mindre del av verksamheten på koncernnivå i enlighet med artikel 3.
Artikel 2
Marknadsandelströskel
1. Storleken på den verksamhet som avses i artikel 1, beräknad i enlighet med punkt 2 i förhållande till den totala handeln på marknaden, beräknad i enlighet med punkt 3, ska för var och en av följande tillgångsklasser motsvara en mindre del än följande värden:
(a) 4 % för derivat baserade på metaller.
(b) 3 % för derivat baserade på olja och oljeprodukter.
(c) 10 % för derivat baserade på kol.
(d) 3 % för derivat baserade på gas.
(e) 6 % för derivat baserade på el.
(f) 4 % för derivat baserade på jordbruksprodukter.
(g) 15 % för derivat baserade på andra råvaror, inklusive frakt och råvaror som avses i avsnitt C 10 i bilaga I till direktiv 2014/65/EU.
(h) 20 % för utsläppsrätter eller derivat av dessa.
2. Storleken på verksamheten enligt artikel 1 som bedrivs i unionen av en person inom en koncern, för var och en av de tillgångsklasser som anges i punkt 1, ska beräknas som summan av det teoretiska bruttovärdet av alla kontrakt inom respektive tillgångsklass i vilka den personen är en part.
Summan enligt första stycket ska inte omfatta kontrakt som följer av transaktioner som avses i artikel 2.4 femte stycket a, b och c i direktiv 2014/65/EU, eller kontrakt där den person inom koncernen som är part i något av dem är auktoriserad i enlighet med direktiv 2014/65/EU eller direktiv 2013/36/EU.
3. Den totala handeln på marknaden i var och en av de tillgångsklasser som anges i punkt 1 ska beräknas som summan av det teoretiska bruttovärdet av alla kontrakt som inte handlas på en handelsplats inom den relevanta tillgångsklassen till vilken personer med hemvist i unionen är parter, och alla andra kontrakt inom denna tillgångsklass som handlas på en handelsplats i unionen under den aktuella årsredovisningsperiod som avses i artikel 4.2.
4. De summor som avses i punkterna 2 och 3 ska uttryckas i EUR.
Artikel 3
Tröskel för huvudsaklig verksamhet
1. Den verksamhet som avses i artikel 1 ska anses utgöra en mindre del av verksamheten på koncernnivå om den uppfyller något av följande villkor:
(a) Storleken på verksamheten beräknad i enlighet med punkt 3 första stycket utgör högst 10 % av koncernens totala handelsverksamhet beräknad i enlighet med punkt 3 andra stycket.
(b) Uppskattat sysselsatt kapital för att bedriva denna verksamhet beräknat i enlighet med punkterna 5–7 utgör högst 10 % av sysselsatt kapital på koncernnivå för att bedriva den huvudsakliga verksamheten beräknad i enlighet med punkt 9.
2. Följande undantag från punkt 1 a ska gälla:
(a) Om storleken på den verksamhet som avses i artikel 1 beräknad i enlighet med punkt 3 första stycket utgör mer än 10 % men mindre än 50 % av den totala storleken på koncernens handelsverksamhet beräknad i enlighet med punkt 3 andra stycket, ska sidoverksamhet anses utgöra en mindre del av verksamheten på koncernnivå endast om storleken på handelsverksamheten för var och en av de tillgångsklasser som anges i artikel 2.1 utgör mindre än 50 % av det tröskelvärde som fastställs i artikel 2.1 för varje relevant tillgångsklass.
(b) Om storleken på handelsverksamheten beräknad i enlighet med punkt 3 första stycket utgör 50 % eller mer av koncernens sammanlagda handelsverksamhet beräknad i enlighet med punkt 3 andra stycket, ska sidoverksamhet anses utgöra en mindre del av verksamheten på koncernnivå endast om storleken på handelsverksamheten för var och en av de tillgångsklasser som anges i artikel 2.1 utgör mindre än 20 % av det tröskelvärde som fastställs i artikel 2.1 för varje relevant tillgångsklass.
3. Storleken på den verksamhet som avses i artikel 1 och som bedrivs av en person inom en koncern ska beräknas som summan av den personens verksamhet inom alla tillgångsklasser som anges i artikel 2.1 enligt samma beräkningskriterier som de som anges i artikel 2.2.
Koncernens totala handelsverksamhet ska beräknas som summan av det teoretiska bruttovärdet av alla kontrakt i råvaruderivat och utsläppsrätter och derivat av dessa som personer inom koncernen är part i.
4. Den summa som avses i punkt 3 första stycket ska inte omfatta kontrakt där den person inom koncernen som är part i något av dessa kontrakt är auktoriserad i enlighet med direktiv 2014/65/EU eller direktiv 2013/36/EU.
5. Det uppskattade sysselsatta kapital för att bedriva den verksamhet som avses i artikel 1 ska vara summan av följande:
(a) 15 % av varje nettoposition, lång eller kort, multiplicerad med priset för råvaruderivatet eller utsläppsrätten eller derivat därav.
(b) 3 % av bruttopositionen, lång plus kort, multiplicerad med priset för råvaruderivatet eller utsläppsrätten eller derivat därav.
6. Vid tillämpning av punkt 5 a ska nettopositionen i ett råvaruderivat, en utsläppsrätt eller ett derivat därav bestämmas genom kvittning av långa och korta positioner
(a) för varje typ av råvaruderivatkontrakt med en viss råvara som underliggande, för att beräkna nettopositionen per typ av kontrakt med den råvaran som underliggande,
(b) för ett utsläppsrättskontrakt, för att beräkna nettopositionen i det utsläppsrättskontraktet, eller
(c) för varje typ av utsläppsrättsderivatkontrakt, för att beräkna nettopositionen per typ av utsläppsrättsderivatkontrakt.
Vid tillämpning av punkt 5 a får nettopositioner i olika typer av kontrakt med samma råvara som underliggande eller olika typer av derivatkontrakt med samma utsläppsrätt som underliggande kvittas mot varandra.
7. Vid tillämpning av punkt 5 b ska bruttopositionen i ett råvaruderivat eller en utsläppsrätt eller ett derivatkontrakt därav bestämmas genom beräkning av summan av de absoluta värdena av nettopositioner per typ av kontrakt med en viss råvara som underliggande, per utsläppsrättskontrakt eller per typ av kontrakt med en viss utsläppsrätt som underliggande.
Vid tillämpning av punkt 5 b får nettopositioner i olika typer av derivatkontrakt med samma råvara som underliggande eller olika typer av derivatkontrakt med samma utsläppsrätt som underliggande inte kvittas mot varandra.
8. Vid beräkningen av det uppskattade kapitalet ska positioner som härrör från transaktioner enligt artikel 2.4 femte stycket a, b och c i direktiv 2014/65/EU inte tas med.
9. Det sysselsatta kapital som används för en koncerns huvudsakliga verksamhet ska vara summan av koncernens totala tillgångar minus kortfristiga skulder enligt vad som rapporterats i koncernredovisningen i slutet av den aktuella årliga beräkningsperioden. För tillämpningen av första meningen avses med kortfristiga skulder sådana skulder som har en löptid på mindre än tolv månader.
10. Resultaten av beräkningarna i denna artikel ska uttryckas i EUR.
Artikel 4
Beräkningsförfarande
1. Beräkningen av storleken på handelsverksamhet och kapital enligt artiklarna 2 och 3 ska baseras på ett enkelt medelvärde av daglig handelsverksamhet eller uppskattat kapital som avsatts till sådan handelsverksamhet, under tre årliga beräkningsperioder som föregår beräkningsdagen. Beräkningarna ska utföras årligen under det första kvartalet av det kalenderår som följer en årlig beräkningsperiod.
2. Vid tillämpning av punkt 1 avses med en årlig beräkningsperiod en period som börjar den 1 januari ett visst år och slutar den 31 december samma år.
3. Vid tillämpning av punkt 1 ska den beräkning av storleken på handelsverksamhet eller uppskattat kapital som avsatts till handelsverksamhet som görs under 2018 utgå från de tre föregående årliga beräkningsperioderna, med början den 1 januari 2015, 1 januari 2016 och 1 januari 2017, och den beräkning som görs under 2019 ska utgå från de tre föregående årliga beräkningsperioderna, med början den 1 januari 2016, 1 januari 2017 och 1 januari 2018.
4. Genom undantag från punkt 3 ska referensperioden för beräkning av daglig handelsverksamhet eller uppskattat kapitalt som avsatts till sådan handelsverksamhet omfatta endast den senaste årliga beräkningsperioden om följande villkor är uppfyllda:
(a) Den dagliga handelsverksamheten eller det uppskattade kapital som avsatts till sådan handelsverksamhet visar en minskning med mer än 10 % när man jämför den tidigaste av de tre föregående årliga beräkningsperioderna med den senaste årliga beräkningsperioden.
(b) Den dagliga handelsverksamheten eller det uppskattade kapital som avsatts till sådan handelsverksamhet under den senaste av de tre årliga beräkningsperioderna är lägre än under de två föregående beräkningsperioderna.
Artikel 5
Transaktioner som godtas som riskreducerande
1. Vid tillämpning av artikel 2.4 femte stycket b i direktiv 2014/65/EU ska en derivattransaktion anses vara sådan att den på ett objektivt mätbart sätt minskar risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen om ett eller flera av följande kriterier är uppfyllda:
(a) Transaktionen minskar de risker som följer av potentiella förändringar av värdet för tillgångar, tjänster, insatsvaror, produkter, råvaror eller skulder som personen eller dess koncern äger, producerar, tillverkar, bearbetar, tillhandahåller, köper, handlar med, hyr, säljer eller ådrar sig eller rimligtvis kan räkna med att äga, producera, tillverka, bearbeta, tillhandahålla, köpa, handla med, hyra, sälja eller ådra sig i samband med sin vanliga affärsverksamhet.
(b) Transaktionen täcker de risker som följer av en potentiell indirekt inverkan på värdet av tillgångar, tjänster, insatsvaror, produkter, råvaror eller skulder enligt punkt a, som uppstår till följd av fluktuation i räntor, inflation, valutakurser eller kreditrisker.
(c) Transaktionen uppfyller kraven för att vara ett säkringsavtal enligt IFRS- standarderna, som antagits i enlighet med artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002.
2. Vid tillämpning av punkt 1 är en godtagbar riskreducerande transaktion i sig eller i kombination med andra derivat en transaktion där den icke-finansiella enheten (a) i sina interna regler beskriver
(i) de typer av råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa som ingår i de portföljer som används för att minska risker som står i direkt samband med affärsverksamheten eller likviditetsfinansieringen, och kriterierna för att de ska godtas som riskreducerande transaktion,
(ii) sambandet mellan portföljen och de risker som portföljen ska begränsa, (iii) de åtgärder som vidtagits för att säkerställa att transaktioner i sådana
kontrakt inte tjänar något annat ändamål än att täcka risker som står i direkt samband med den icke-finansiella enhetens affärsverksamhet eller
likviditetsfinansiering, och att varje position som tjänar ett annat ändamål tydligt kan identifieras,
(b) kan ge en tillräckligt detaljerad bild av portföljerna vad gäller klass av råvaruderivat eller utsläppsrätter eller derivat av dessa, underliggande råvara, tidshorisont och andra relevanta faktorer.
Artikel 6
Ikraftträdande och tillämpning
1. Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
2. Denna förordning ska tillämpas från och med den 3 januari 2018.
Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.
Utfärdat i Bryssel den 1.12.2016
På kommissionens vägnar Ordförande
Jean-Claude JUNCKER
