Inkorporering av barnkonventionen
En kvalitativ studie om vilken inverkan
inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag haft på domstolens bedömning i ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge
Sara Lönnström & Louise Söder
Självständigt arbete på grundnivå Huvudområde: Socialt arbete Högskolepoäng: 15 hp Termin/år: HT/2021 Handledare: Annika Staaf Examinator: Lars Evertsson
Kurskod/registreringsnummer: SA095G/P4193 Utbildningsprogram: Socionomprogrammet, 210 hp
Sammanfattning
Denna studie syftar till att undersöka eventuella förändringar i domstolsärenden som avser barns vårdnad, boende och umgänge efter inkorporeringen av barnkonventionen i sin helhet i svensk lag. Utifrån syftet formulerades tre frågeställningar avseende beaktandet av barnkonventionens tredje och tolfte artikel som berör barnets bästa och barnets rätt till deltagande, samt avseende vilken inverkan inkorporeringen haft för domstolsmotivering av barnets bästa i ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge. Studien är en kvalitativ dokumentstudie med en rättssociologisk ansats samt komparativ ansats, där domstolsbeslut avseende vårdnad, boende och umgänge från 2017 respektive 2020 analyseras för att kunna studera eventuella skillnader. Vid analys av det empiriska materialet användes en tematisk innehållsanalys för kodning av materialet, samt två bedömningsmatriser som vidare genomarbetats till två separata cirkeldiagram för att tydliggöra bedömningen av barnets bästa och barnets delaktighet. Resultatet analyserades därefter med hjälp av Schiratzkis rättsvetenskapliga teori, samt Dahlstrands delaktighetsmodell för att skapa en fördjupad förståelse. Studiens resultat visar en viss ökning i positiv bemärkelse av beaktandet av barnets bästa och barnets delaktighet i den rättsliga processen avseende vårdnad, boende och umgänge i jämförelse av domstolsbeslut innan och efter inkorporeringen av barnkonventionen. I domstolsmotivering av barnets bästa identifieras en förändring i hur motiveringarna formuleras. Motiveringar efter inkorporeringen anses innehålla mer individuella bedömning utifrån barnets enskilda situation samt ett barnperspektiv, i jämförelse med innan inkorporeringen då motiveringar var mer generella utifrån ett objektivt perspektiv av barnets bästa.
Nyckelord: Inkorporering, barnkonventionen, barnets bästa, delaktighet, vårdnad, boende, umgänge, vårdnadstvist, familjerätt
Abstract
The intention of this study is to analyze possible changes in court cases that affect children's custody, residence and terms of access to the child after the incorporation of the Convention on the Rights of the Child [CRC] into Swedish law. Three questions at issues were formulated regarding the consideration of the third and twelfth articles of the CRC, concerning the best interests of the child and the child's right to participate, and the impact of incorporation on the child's best interests. The study is a qualitative document study with a approach in sociology of law and a comparative approach, where court decisions regarding custody, residence and terms of access to the child from 2017 and 2020, are analyzed in order to be able to study any differences. When analyzing the empirical material, a thematic content analysis was used for coding the material, as well as two thoroughly elaborated assessment matrices which were further elaborated into two separate pie charts to clarify the estimation of the child's best interests and the child's participation. The results were then analyzed using Schiratzki's jurisprudence theory, as well as Dahlstrand's participation model to create an in - depth understanding. The results of the study indicate some increase in a positive sense of the consideration of the child's best interests and the child's participation in the legal process regarding custody, residence and terms of access to the child in comparison with court decisions before and after the incorporation of the CRC in Sweden. In court motivations regarding the child's best interests the study identifies a change in how the motivations are formulated. Post-incorporation motivations are considered to contain more individual assessment based on the child's individual situation and a child perspective, compared with before the incorporation when motivations were more general based on an objective perspective of the child's best interests.
Keywords: Incorporation, Convention on the Rights of the Child, best interest of the child, participation, custody, residence, terms of access to the child, custody dispute, family law
Förord
Ett stort tack riktas till handledare Annika Staaf för god vägledning och stöd under detta arbete!
Östersund 2022-01-03
Sara Lönnström & Louise Söder
Förkortningar
Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter CRC Convention on the Rights of the Child
Ds Departementsserie
FB Föräldrabalken (1949:381)
FN Förenta nationerna
HD Högsta Domstol
HSL Hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) LIA Lag (1997:192) om internationell
adoptionsförmedling
LSS Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade
LVU Lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
MFoF Myndigheten för föräldrarätt och föräldraskapsstöd
OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)
Prop. Proposition
SCB Statistiska centralbyrån
SFS Svensk författningssamling
SKR Sveriges kommuner och landsting
SoL Socialtjänstlagen (2001: 453) SOU Statens offentliga utredningar
TF Tryckfrihetsförordning (1949:195)
UNICEF United Nations Children’s Fund
UtlL Utlänningslag (2005:716)
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 8
1.1 Problemformulering ... 9
2. Syfte och frågeställningar ... 9
2.1 Syfte ... 9
2.2 Frågeställningar ... 10
3. Kunskapsläge ... 10
3.1 Familjerätt ... 11
3.1.1 Vårdnad, boende och umgänge ... 11
3.1.2 Ändringar i Föräldrabalken ... 12
3.2 FN:s konvention om barnets rättigheter ... 13
3.2.1 Barnkonventionens inkorporering ... 16
3.3 Barnets rättigheter och nuvarande rättsliga ställning ... 18
3.3.1 Framväxt av barnets rättigheter ... 18
3.3.2 Barnets nuvarande rättsliga ställning ... 20
4. Tidigare forskning ... 21
5. Teoretiska utgångspunkter ... 23
5.1 Schiratzkis rättsvetenskapliga teori ... 24
5.2 Dahlstrands delaktighetsmodell ... 26
6. Metod ... 27
6.1 Forskningsmetod ... 28
6.2 Datainsamlingsmetod ... 29
6.2.1 Urvalsprocess ... 29
6.2.2 Strategiskt urval ... 30
6.3 Dataanalysmetod ... 31
6.3.1 Analysprocess ... 32
6.4 Bedömningsmatriser ... 33
6.4.1 Barnets bästa ... 34
6.4.2 Barnets delaktighet ... 34
6.5 Etiska ställningstaganden ... 35
6.6 Metoddiskussion ... 36
7. Resultat ... 39
7.1 Artikel 3 - Barnets bästa ... 40
7.1.1 Beaktandet av barnets bästa utifrån artikel 3 ... 40
7.1.2 Omfattande motivering ... 41
7.1.3 Begränsad motivering ... 42
7.1.4 Konstaterande utan motivering ... 43
7.1.5 Motivering framgår ej ... 44
7.2 Artikel 12 - Barnets deltagande ... 46
7.2.1 Beaktandet av barnets delaktighet utifrån artikel 12 ... 46
7.2.2 Barnets delaktighet ges hög prioritet ... 46
7.2.3 Barnets delaktighet ges låg prioritet ... 47
7.2.4 Barnets delaktighet är inhämtad ... 49
7.2.5 Barnets delaktighet framgår ej ... 50
7.3 Inkorporeringens inverkan på beslutsmotivering avseende barnets bästa ... 50
8. Analys ... 52
8.1 Barnets bästa ... 52
8.2 Barnets delaktighet ... 54
9. Diskussion ... 57
9.1 Sammanfattande diskussion ... 57
9.2 Förslag till vidare forskning ... 60
Referenslista ... 62
1. Inledning
Enligt Statistiska centralbyrån [SCB] (2021) upplevde närmare 66 000 barn en föräldraseparation under 2020, vilken motsvarar 3,7% av de barn som vid årets början bodde tillsammans med två föräldrar. Procentuellt har antalet barn som upplevt en föräldraseparation legat på samma nivå sedan mätningen började 2015. Under 2020 rapporterar även Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd att över 6900 barn var aktuella i utredningar gällande vårdnad, boende och umgänge, och antalet utredningar har konstaterats öka varje år sedan 2016 (Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd [MFoF], 2021).
Under 2013 beslutade regeringen att genomföra en kartläggning av hur Sveriges rådande lagstiftning överensstämde med barnets rättigheter som preciseras i FN:s konvention om barnets rättigheter, det vill säga barnkonventionen. Kartläggningen uppvisade flertal brister kring hur rådande lagstiftning och tillämpning säkerställde principen om barnets bästa och barnets delaktighet (artikel 3 och 12), trots att båda begreppen redan benämns i svensk lag (SOU 2016:19). Sverige var även vid denna tidpunkt folkrättsligt bunden till konventionen i och med Sveriges ratificering av konventionen 1990 (SÖ 1990:20). Kartläggningen resulterade slutligen i ett förslag om att inkorporera barnkonventionen i svensk lag, vilket den senare även trädde i kraft 1 januari 2020 (prop. 2017/18:186).
I svensk lag återfinns i huvudsak regleringen av rättsliga frågor kring vårdnad, boende och umgänge, i Föräldrabalken [FB] 6 kap. där det tydliggörs att barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut gällande vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen kring vad som anses vara barnets bästa, framgår det i 6 kap. 2 a § FB att särskild betydelse ska läggas på risken för att barnet, eller annan familjemedlem utsätts för övergrepp, olovligt bortförande eller kvarhållande av barnet, samt barnets behov av nära och god kontakt med föräldrarna (SFS 1949:381). Barnets bästa är en ledande princip och ska i regel prioriteras över andra intressen. Principen om barnets bästa går därmed alltid före föräldrars rätt till sina barn och ska alltid vara avgörande i beslut (SOU 2005:43). I FB 6 kap 2 b § framgår även sedan 1 juli 2021 att barnet har rätt att få information kring frågor gällande
vårdnad, boende och umgänge som påverkar barnet, samt möjlighet att göra sin röst hörd i dessa frågor. Barnets åsikt ska ställas mot barnets ålder och mognad (Prop. 2020/21:150).
MFoF (2021) rapporterar en ökning avseende barn som är aktuella i vårdnadstvister, samtidigt som regeringen och barnrättskommittén flaggar för brister i beaktandet och tillämpandet av barnets bästa och barnets rätt till delaktighet. På senare år har därför ett omfattande arbete utförts med att inkorporera barnkonventionen i sin helhet i svensk lag, det i syfte att stärka barnets rättigheter och komplettera Föräldrabalkens bestämmelser som reglerar det rättsliga förhållandet mellan förälder och barn (SOU 2016:19).
1.1 Problemformulering
Barnkonventionen i sin helhet inkorporerades 1 januari 2020 i svensk lag.
Inkorporeringen skulle innebära att barns rättigheter bland annat stärks och i en högre utsträckning tillämpas i domstols- och myndighetsbeslut som rör barn. Ett av dessa områden är domstolsbeslut som rör vårdnad, boende och umgänge, där det har identifierats brister i hur beslutsmotivering tar hänsyn till barns bästa och delaktighet. Studien ämnar av den anledningen att undersöka om inkorporeringen resulterat i att barns rättigheter tydligare beskrivs i domstolsbeslut i dessa frågor.
2. Syfte och frågeställningar
2.1 Syfte
Syftet med studien är att undersöka eventuella förändringar i domstolsärenden som avser barns vårdnad, boende och umgänge efter inkorporeringen av barnkonventionen som helhet i svensk lag, genom att jämföra motiveringar i domstolsbeslut från 2017 respektive 2020, det vill säga innan och efter inkorporeringen.
2.2 Frågeställningar
Studien kommer att presenteras genom följande frågeställningar:
- Beaktas artikel 3 “barnets bästa” i barnkonventionen i ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge? I så fall hur och på vilket sätt?
- Beaktas artikel 12 “delaktighet” i barnkonventionen i ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge? I så fall hur och på vilket sätt?
- Har domstolsmotivering av barnets bästa i ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge förändrats från beslut innan inkorporeringen till efter inkorporeringen av barnkonventionen?
3. Kunskapsläge
Under detta avsnitt kommer studiens aktuella kunskapsläge närmare presenteras i syfte att skapa en grundläggande förståelse för kommande resultatredovisning och analys. För att avgränsa kunskapsområdena har trattprincipen använts för att inledningsvis presentera övergripande ämnen för att därefter redovisa mer specifika ämnen för studiens syfte.
I kunskapsläget kommer begreppen familjerätt och vårdnad, boende och umgänge redovisas samt lagändringar i Föräldrabalken [FB] (SFS 1949:381) och Socialtjänstlagen [SoL] (SFS 2001:453). Lagrummen redovisas eftersom de tillsammans med barnkonventionen utgör till en stor del grunden för beslut avseende vårdnad, boende och umgänge. Avslutningsvis beskrivs barnkonventionen samt barnets rättigheter och rättsliga ställning mer djupgående för att skapa en ökad förståelse inför kommande avsnitt i studien.
3.1 Familjerätt
Familjerättens område sträcker sig från frågor som behandlar bland annat parrelationer i äktenskap samt samboende, dessutom ingår under familjerätten frågor som handlar som förhållandet mellan barn och föräldrar, det vill säga frågor om vårdnad, boende och umgänge.
3.1.1 Vårdnad, boende och umgänge
Med begreppet vårdnad syftas det juridiska ansvaret som tillfaller vårdnadshavare. Att vara vårdnadshavare medför en del skyldigheter. En vårdnadshavare är till exempel som det framgår i FB 6 kap. 1 och 2 § skyldig att säkerställa att barnet inte far illa, samt att barnets grundläggande fysiska och psykiska behov, såsom omvårdnad, trygghet och fostran av barnet tillgodoses. Det är även enligt FB 6. kap 11 § vårdnadshavare som har till uppdrag att fatta beslut i frågor som gäller barnet. Gemensam vårdnad syftar till att vårdnaden står under två personer som tillsammans ska ansvara för omsorg och beslut som rör barnet. Alla barn under 18 står under en eller två vårdnadshavare. När barnet föds tillfaller vårdnaden modern ensam, om inte föräldrarna är gifta, då tillfaller vårdnaden båda föräldrarna.
Om föräldrarna inte är gifta kan föräldrarna underteckna en faderskapsbekräftelse och samtidigt anmäla att vårdnaden ska utövas gemensamt (SFS 1949:381).
Att vara vårdnadshavare i juridisk mening är inte detsamma som att ansvara för den praktiska vårdnaden eller omsorgen, utövandet av den faktiska vårdnaden kan till exempel överlämnas till ett familjehem eller umgängesförälder utan att påverka den juridiska vårdnaden. Vanligast är att båda uppdragen tillfaller en eller båda av barnets biologiska föräldrar.
Det finns även möjlighet för tingsrätten att besluta om en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare för ett barn, exempelvis när föräldrarna anses vara varaktigt förhindrade att utöva vårdnaden eller på grund av brister i omsorgen (SOU 2005:43).
Hur barnets boende ska hanteras regleras i FB 6 kap 14 §, där det framgår att barnets boende ska avtalas av vårdnadshavare. Barnet kan bo
huvudsakligen hos en av vårdnadshavarna, alternativt växelvis. Barn har enligt 6 kap. 15§ rätt till umgänge med föräldern som barnet ej har sitt huvudsakliga boende hos. Om vårdnaden utförs av annan än biologisk förälder har barnet även rätt till umgänge med de biologiska föräldrarna. Det är ett gemensamt ansvar att säkerställa att barnets rätt och behov av umgänge med båda sina föräldrar tillgodoses. Om barnets vårdnadshavare genomgår äktenskapsskillnad ska föräldrarna i regel fortfarande ha gemensam vårdnad. Ändringar i barnets vårdnad, boende och umgänge ska avtalas av vårdnadshavare, förutsatt att de är överens. Ändringar ska avtalas skriftligt och godkännas av socialnämnden. I de fall vårdnadshavare är oense måste en av parterna väcka talan i domstol, som beslutar i frågan utifrån vad som anses vara barnets bästa (SFS 1949:381).
Kommunen är även enligt Socialtjänstlagen 5 kap. 3 § skyldig att erbjuda samarbetssamtal för föräldrar i syfte om att nå en överenskommelse gällande barnets vårdnad, boende och umgänge (SFS 2001:453). Samtalen ska ges under ledning av sakkunnig. Samarbetssamtal kan ske på begäran av föräldrarna, men kan även ske efter beslut av domstol. Målet med samarbetssamtal är att föräldrar tillsammans ska kunna enas i frågor som rör barnet, samt förbättra samarbetsförmågan. Förhoppningen är att föräldrar ska kunna lösa tvister utan inblandning av domstol (Socialstyrelsen, 2012).
3.1.2 Ändringar i Föräldrabalken
Det lagrum som används i domstolsbeslut som avser vårdnad, boende och umgänge är Föräldrabalken [FB], särskilt 6. kap Om vårdnad, boende och umgänge. FB beskriver bland annat barnets bästa i flertalet paragrafer utifrån en mer generell beskrivning, som kan tolkas på olika sätt i domstolsbeslut (SFS 1949:381).
Under 2006 genomfördes uppdateringar i vårdnadsreformen och dess syfte var att stärka barnrättsperspektivet i vårdnadsärenden. 2006 års vårdnadsreform innebar att domstolen skulle ges större utrymme till att kunna fatta beslut i vårdnadsärende avseende ensam vårdnad, att i vårdnad, boende och umgängesfrågor underlätta för föräldrar att komma överens i dessa ärenden samt att föräldrars samarbetsförmåga skulle beaktas som en
viktig faktor för avgörande i domslut. Vårdnadsreformen tryckte även på att det var barnets bästa som skulle väga tyngst i vårdnad, boende och umgängesfrågor när det fanns andra faktorer som skulle kunna påverka domslut, vilket förtydligas med att arbetet skulle ske utifrån ett barnperspektiv för att stärka barnets rättigheter (SOU 2017:6).
I syfte att ytterligare stärka barnets rättigheter har FB genomfört en del ändringar 2021 samt 2022. Sedan 1 juli 2021 framgår i 6 kap. 2 b § FB att barnet har rätt att få information kring frågor avseende vårdnad, boende och umgänge som påverkar barnet, samt möjlighet att göra sin röst hörd i dessa frågor. Barnets åsikt ska ställas mot barnets ålder och mognad. Detta för att stärka barnperspektivet i vårdnadstvister (SFS 1949:381). För att undvika utdragna tvister som riskerar att medföra negativ påverkan på barnet införs även den 1 mars 2022 en bestämmelse i Föräldrabalken som kräver att föräldrar som överväger att inleda en tvist i domstol gällande vårdnad, boende och umgänge ska delta i ett informationssamtal. Detta med syfte att försöka hitta den lösning som är bäst för barnet utan domstolens inblandning. Utgångspunkten är att föräldrar ska medverka i ett gemensamt samtal, men samtalen ska även erbjudas enskilt på begäran av en förälder.
Informationssamtalen är däremot inte ett krav om det föreligger särskilda skäl, exempelvis om föräldern eller barnet blivit utsatt för våld.
Lagändringen genomförs då samförståndslösningar emellan föräldrar ofta innebär mer hållbara lösningar och en lugnare tillvaro för barnet (Prop.
2020/21:150).
3.2 FN:s konvention om barnets rättigheter
Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, även kallat barnkonventionen, är ett rättsligt bindande dokument som antogs av FN:s generalförsamling 20 november 1989 (UNICEF, 2020). Sverige var ett av de första länderna som ratificerade konventionen. Barnkonventionen skapades för att stärka barnets rättigheter efter att barn utpekats som en särskilt utsatt grupp. Barnkonventionen fastställer därmed vilka rättigheter varje enskilt barn besitter i medlemsstaterna, samt vilket ansvar staten har i säkerställandet av dessa rättigheter (Barnombudsmannen, 2021).
Barnkonventionen består av 54 artiklar som är indelad i 3 delar. Artikel 1–41 syftar till barnets rättigheter, artikel 42–45 handlar om genomförandet av konventionen, barnrättskommitténs uppdrag och konventionsstaternas förpliktelser gentemot barnrättskommittén avslutningsvis artikel 46–54 innehåller information om ratificering och ikraftträdande (Ds 2019:23).
Barnkonventionens första del, artikel 1–41, kan även den sorteras in i tre kategorier för att skapa en förståelse kring dennes innehåll. Kategorierna är grundläggande fri- och rättigheter, som exempelvis inkluderar rätten till liv, yttrandefrihet och religionsfrihet, sociala rättigheter som syftar till att skydda barnet mot faror såsom till exempel våld, sexuellt utnyttjande och vanvård samt sociala rättigheter som syftar till att främja barnets utveckling, vilket bland annat inkluderar erkännandet av rätt till utbildning, lek och fritid (Schiratzki, 2019).
Särskild vikt ska läggas vid artikel 2 som behandlar alla barns lika värde, artikel 3 som syftar till barnets bästa, artikel 6 som handlar om barnets rätt till liv och utveckling, samt artikel 12 som innebär att barn har rätt att komma till tals i alla frågor som rör barnet. Dessa artiklar benämns som de fyra vägledande principerna eller grundprinciperna. Dessa ska vara till vägledning för hur resterande artiklar ska tolkas och tillämpas, men har samtidigt en egen betydelse (Barnombudsmannen, 2021).
För artikel 3 och 12 har barnrättskommittén publicerat allmänna kommentarer till hur artiklarna ska tolkas och tillämpas. I kommentarerna till artikel 3 framgår att artikeln ska ses som både en individuell och kollektivrättighet, samt att definitionen av barnets bästa inte är entydig, den måste ses utifrån det enskilda barnet och dess situation. Barnrättskommittén menar att barnets bästa syftar till att barnet fullt ut ska erkännas alla rättigheter som framgår i barnkonventionen, tolkningen av barnets bästa måste därför stå i enlighet med hela barnkonventionen (Ds 2019:23).
Barnets bästa förklaras av barnrättskommittén som en materiell rättighet, vilket innebär att barnets bästa är direkt tillämplig och kan åberopas i domstol, likväl som en rättslig tolkningsprincip och ett tillvägagångssätt i domstol. Att använda barnets bästa som en rättslig tolkningsprincip innebär att rättsregler som har flertydig tolkning ska tolkas utifrån det som mest
understryker barnets bästa. Att principen om barnets bästa är ett tillvägagångssätt syftar till att alla beslut som rör barn ska innehålla en analys av de eventuella konsekvenser som berör barnet, både i positiv och negativ bemärkelse. Beslutsfattare ska därtill redogöra hur barnets bästa beaktas, samt motivera barnets bästa och redogöra kring vilka intressen barnets bästa vägts emot (Ds 2019:23).
En modell för att omvandla barnkonventionens syfte till praktik är barnkonsekvensanalys som är framtagen av Barnombudsmannen (Barnombudsmannen, u.å.). Barnkonsekvensanalysen är ett utredningsförfarande som ska användas som grund för beslut som rör barn och syftar till att säkerställa att barns rättigheter beaktas inom alla beslutsfattande verksamheter. En barnkonsekvensanalys kan se olika ut beroende på de aktuella förutsättningarna. Några exempel på faktorer som ska ingå i en barnkonsekvensanalys är aktuella lagrum, barnkonventionens artiklar, uppdaterad forskning angående barnets utveckling och behov, delaktighet från barnet och barnets omgivning, samt intressekonflikter och långsiktighet (Sveriges kommuner och regioner [SKR], 2021).
I de allmänna kommentarerna till artikel 12 förklaras att barnets delaktighet ses som både en rättighet och ett förhållningssätt, där barn ska ses som en individ med rättigheter som ska vara delaktiga och inflytelserika över sitt eget liv. Barnets delaktighet beskrivs som en rättighet för barnet, och inte en skyldighet. Utgångspunkten för delaktighet är att alla barn som kan bilda egna åsikter ska ha rätt att fritt uttrycka dem. Barnets ålder ska inte ses som en begränsning i rättigheten att uttrycka sig, barnrättskommittén framför att även yngre barn ska göras delaktiga, då åsikter kan uttryckas på olika sätt.
För att barn ska kunna utnyttja rättigheten att få komma till tals krävs att barnet ges tillräcklig information för att ta ställning till om, och vad barnet vill delge i processen. Barnets röst ska tas i hänsyn till i alla beslut som rör barnet. I vilken grad barnets åsikt ska beaktas ska vid varje tillfälle bedömas utifrån det enskilda barnets mognad (Ds 2019:23).
3.2.1 Barnkonventionens inkorporering
I dagsläget är konventionen ratificerad av 196 stater. USA är den enda av FN:s medlemsstater som inte ratificerat konventionen. Barnkonventionens status i de olika länderna beror på om konventionen är ratificerad eller inkorporerad, samt beroende på landets rättssystem. I länder med monistiska rättssystem får barnkonventionen vid ratificering automatisk samma ställning som landets nationella lagar. Sverige har däremot ett dualistiskt rättssystem, vilket innebär att när barnkonventionen ratificerades 1990 var Sverige tvungen att arbeta in konventionen genom de nationella lagarna (UNICEF, 2020).
FN:s barnrättskommitté, som består av oberoende experter, är det organ som har som uppdrag att bevaka hur konventionsstaterna hörsammar och arbetar med konventionen om barnets rättigheter på ett nationellt plan.
Barnrättskommittén inhämtar därför var femte år en rapport från staterna som ratificerat konventionen. Efter Barnrättskommittén analyserat rapporten publicerar kommittén en egen rapport med slutsatser och rekommendationer för det aktuella landet och det fortsatta arbetet för att stärka barnens rättigheter (The Office of the High Commissioner for Human Rights, u.å.).
I barnrättskommitténs slutsatser och rekommendationer riktade till Sverige har barnrättskommittén tidigare lyft att Sverige har ett bristande formellt erkännande av barnkonventionen som lag. Kommittén uppmuntrar därför att Sverige färdigställer en utredning kring hur tillämpningen av andra lagar och bestämmelser överensstämmer med barnkonventionen, samt att Sverige vidtar åtgärder för att säkerställa att den nationella lagstiftningen fullt ut överensstämmer med konventionen, och att konventionen alltid ska ges företräde när nationell lag strider mot barnkonventionen (UN Committee on the Rights of the Child, 2015). Den svenska regeringen, genom dåvarande statsråd tillkallade redan 2013 en utredning med syfte att granska hur tillämpningen av lagar och föreskrifter i Sverige överensstämmer med barnkonventionen, samt analysera för- och nackdelar med en inkorporering av konventionen (Prop. 2017/18:186).
Utredningen visade på tydliga brister i beaktandet av barnets bästa, framförallt i beslutsprocesser som rör barn. Beslutsfattare motiverade inte tillräckligt i beslut hur barnets bästa beaktas och motiverade inte vad barnets bästa var för det enskilda barnet. Beslutsmotiveringar motiverades i stället av standardiserade motiveringar och generella uttalanden som härstammade från förarbeten, riktlinjer och policys. Liknande brister uppmärksammades avseende barnets rätt till delaktighet och möjlighet att få uttrycka sina åsikter i beslut som berör barnets liv och samvaro. I beslutprocesser saknades en stor andel av barnen möjlighet att använda denna rättighet, trots att den återfanns i annan lag (SOU 2016:19).
Några argument som användes för inkorporeringen av barnkonventionen var avsaknaden av det genomslag för barnets rättigheter som hade förväntats vid ratificeringen 1990. Barnkonventionen användes i stället mer som en målsättning och riktlinje än utkrävbara rättigheter. Genom inkorporering skulle barnkonventionen däremot bli direkt tillämplig i domstolar och beslutsfattande myndigheter, barnkonventionen skulle gå att åberopa utan annan kompletterande reglering. Lagrådet, Justitieombudsmannen, samt SKR menade ändock att vid inkorporering bör de framgå i proposition och förarbeten vilka av konventionens bestämmelser som ska vara direkt tillämpliga. Att överlämna rättsutveckling gällande barnets rättigheter till domstolar skulle strida emot svensk rättstradition och medföra en alltför snäv tolkning av barnkonventionen (Åhman, 2020). I utredningen framgick däremot vara olämpligt och opassande att i förväg definiera vilka bestämmelser som var direkt tillämpliga eftersom barnkonventionens artiklar måste tolkas utifrån varje barns specifika situation. Det vore hämmande av rättsutvecklingen och skulle innebära att möjligheten till en dynamisk tolkning försvann. Därför överlämnades till domstolar och andra rättstillämpande organ, att i deras som roll prejudikatsbildare bedöma vilka och när barnkonventionens bestämmelser är direkt tillämpningsbara (Prop. 2017/18:186).
Andra motargument för inkorporering riktade kritik mot att barnkonventionen inte var utformade likt tidigare svensk lagstiftning, artiklarna ansågs vara för generella och vagt formulerade. Kritiker menade även att avsaknad av genomslag för barnkonventionen kan förklaras genom
att svensk rätt saknar tradition av åberopande av konventioner, samt att svenska rättssystemet redan såg till barnets rättigheter på ett passande sätt genom befintlig lagstiftning. Nationella konventioner behövde därför inte åberopas (Åhman, 2020). Övriga argument som framfördes för inkorporering var stärkta rättigheter för barn, samt att konventionen numera skulle presenteras som ett sammanhängande dokument som kompletterar varandra (SOU 2016:19). Målet som presenterades för inkorporeringen var att en praxis runt barnkonventionen skulle formas, samt att barnkonventionen skulle bli ett vardagligt inslag hos tjänstemännen runt om i landet (Åhman, 2020).
Utredningen resulterade i att regeringen våren 2018 överlämnade en proposition till riksdagen med förslaget att göra Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter till svensk lag (Prop. 2017/18:186).
Sverige tog samma år beslutet att inkorporera barnkonventionen som helhet i svensk lag, med start från och med 1 januari 2020 (Barnombudsmannen, 2020). Sverige blev därmed 1 av 94 länder som inkorporerat konventionen, vilket innebär att barnkonventionen i sin helhet numera har samma ställning som övriga nationella lagar (UNICEF, 2020). Dessutom kan barnkonventionen nu tillämpas i svensk domstol och andra beslutsfattande myndigheter, till exempel inom socialtjänsten (Prop. 2017/18:186).
3.3 Barnets rättigheter och nuvarande rättsliga ställning
I denna del kommer en djupare presentation om hur barnets rättigheter vuxit fram samt barnets nuvarande rättsliga ställning. Detta för att ge en djupare förståelse för studiens kommande resultat och analys.
3.3.1 Framväxt av barnets rättigheter
Diskussioner huruvida barns rättigheter ska ses på samma sätt som vuxnas rättigheter har pågått under en längre tid, främst inom området filosofi och juridik, men även inom det sociala arbetet (Singer, 2019). Schiratzki (2019)
visar på att barns rättigheter delas upp i sociala, civila och politiska rättigheter, liksom för människor i övrigt. De sociala rättigheterna syftar till säkerställandet av de grundläggande levnadsvillkoren, exempelvis hälsa och ekonomisk trygghet. Civila rättigheter syftar till att barn på jämlik grund och enligt laga ordning kunna hävda och försvara sina rättigheter, exempelvis yttrandefrihet och personlig frihet. Slutligen politiska rättigheter som syftar till barnens rätt att delta politiskt.
Grunden till framtagande av barnets rättigheter ligger, kanske inte helt främmande i att barn under historiens gång farit illa. Till en början fokuserades det på att omgivningen skulle ansvara för barnet och ge barnet skydd, istället för på barnets rätt till att självständigt kräva skydd (Schiratzki, 2019).
Hur barnens rättigheter framställs genom lagrum har under åren fått stor kritik i Sverige. Den del av kritiken riktar sig till att de formulerade mål i de rättigheter som finns för barn i flertalet avseenden motsäger varandra, samt kritik emot att rättigheterna uppfattas som konfliktdrivande i frågor som rör barn. Dessutom riktar sig kritik till att samspelet mellan autonomi och skydd inte är väl förtydligat i lagrum, såsom i fall där rättigheterna används som verktyg för att skydda barnet istället för att rättigheter användes i syfte av barnets självbestämmande. Ett exempel på detta är vårdnadshavares tillsynsansvar över barnet som inte är förhandlingsbart, vilket i sin tur innebär att barnet inte har möjlighet att nyttja sin självbestämmanderätt.
Med detta menas att barnets självbestämmande inte går före vårdnadshavares skyldighet att skydda barnet. Det går utläsa i vårdnad, boende och umgängesfrågor där barnet yttrar sig och då rätten beslutar emot barnets vilja med motivering att beslutet som tagits är för att skydda barnet (Schiratzki, 2019).
Barnperspektivet framhålls gärna i samhällsdiskussioner om hur barnets rättigheter uttrycks, dock är det viktigt att ta till hänsyn att barnperspektivet inte är generellt applicerbart i alla situationer, utan det ska utgå från det enskilda barnets situation (Stern, 2004). Barnperspektivet likt barnets bästa går alltså inte att peka ut som någonting generellt, vilket det inte heller ska göra då det ska vara enskilt bedömt beroende på faktorer som barnets behov,
intresse, situation osv. (Singer, 2019). Barnets bästa och barnets delaktighet är två av de fyra grundprinciperna utifrån barnkonventionen, men även Föräldrabalken, som oftast behandlas i sammanhang där myndigheter och barn möts (Schiratzki, 2019). Barnkonventionen är en bidragande faktor till att särskild hänsyn tas till synsättet att arbeta utifrån barnets bästa och arbetet med barnets delaktighet. Trots att det har funnits ett synsätt sedan tidigare som syftar till barnets bästa, har barnkonventionen bidragit till att innebörden av barnets bästa har förändrats i det avseende att barnkonventionen betonar barnets fulla människovärde (Singer, 2019). Som effekt av barnets rättsliga framväxt förekommer idag hänvisning till barnets bästa i flertalet lagrum, utöver de tidigare nämnda i studien, exempelvis i HSL, LVU, LSS, LIA, UtlL, Skollagen, Lagen om personnamn, Häkteslagen, Fängelselagen, Lagen om särskild företrädare för barn, Patientlagen samt Tandvårdslagen (Schiratzki, 2019).
3.3.2 Barnets nuvarande rättsliga ställning
I familjerättsliga ärenden avseende vårdnad, boende och umgänge uppmärksammade barnrättskommissionen, på uppdrag av regeringen 1977, att det saknades ett barnrättsperspektiv och att föräldrarättsperspektivet var det som framhävdes i domstolsbeslut. Detta var en av faktorerna som ledde till förbudet mot aga, som infördes 1979 (Singer, 2019). Bestämmelsen finns idag numera i 6 kap 1§ FB som uttrycker att barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (SFS 1949:105). Efter 1979 publicerades det två ytterligare rapporter som framhävde barnets formella och juridiska rätt till att få sin röst hörd i rättsliga sammanhang. Detta fick dock inte det kraftiga genomslag som tidigare framtagande av publikationer fått, utan avslogs 1989 på grund av att det ansågs vara ett hinder i familjerättsliga ärenden där vårdnadshavare varit överens i frågan om vårdnad, boende och umgänge (Heimer & Palme, 2016). Barnet sågs då fortfarande som ett objekt i föräldrarnas omsorg, än ett subjekt i frågan om dennes rättigheter i relation med föräldrarna (Singer, 2019).
När Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990 hamnade artikel 12 om barnets delaktighet och egen vilja i stort fokus, vilket ledde till att frågan om
barnets rätt att få komma till talan togs upp 1994 i en departementspromemoria (Prop. 1994/95:224). Domstolen hade därefter skyldighet att ta särskild hänsyn till barnets vilja i ärenden likt vårdnad, boende och umgänge. Detta skulle komma att ge barnet rätt till självbestämmande i frågor som berör barnet och domstol ska i beslut respektera barnets åsikter och döma i fördel, om det inte fanns uppenbara skäl att det skulle gå emot barnets bästa (Singer, 2019). Barnkonventionens artikel 12 har i den mening varit en bidragande faktor i hur barnets rättsliga ställning förändrats från att barnet varit ett objekt, till att barnet blivit mer ett mer självbestämmande subjekt i rättsliga processer (Stern, 2004).
Genom lagändring i SoL (SFS 2001:453) 2010, gavs barnavårdutredningar på socialtjänsten möjligheten att ha samtal med barn utan en vårdnadshavares samtycke eller närvaro. Singer (2019) menar att detta innebär att barnets vilja är det som avgör om barnet vill ha samtal med utredaren eller inte. Det vill säga att barnet har rätt till att vara självbestämmande i frågan, det ska alltså inte finnas något tvång från utredaren eller föräldrarnas sida huruvida barnet kommer till tals eller inte. Dock beskriver Heimer och Palme (2016) att barnets röst ofta försvinner i utredningsdokumentationer och att detta är ett problem som pågått under en längre tid. Lagstiftningen är inte alltid tydlig huruvida barnets delaktighet ska yttra sig och dokumenteras, vilket kan vara en orsak till att barnets röst blir bristfällig i dokumentationen. Detta är en bidragande faktor till de pågående diskussionerna om barnets rättsliga ställning.
4. Tidigare forskning
UNICEF publicerade 2021 en granskning med syfte att undersöka i vilken omfattning och utsträckning som barnkonventionen tillämpats i svensk domstol under 2020, främst med fokus på artikel 3 och 12. UNICEF valde att granska de 462 domstolsärenden där barnkonventionen hade nämnts i antingen dom, eller i en bilaga till dom. UNICEF lyfter att ärenden gällande vårdnad, boende och umgänge länge varit kritiserade för att fokusera på föräldrars rätt till sina barn, i stället för barnets bästa och barnets vilja. Vid granskningen av domarna gällande vårdnad, boende och umgänge
konstaterade UNICEF att majoriteten av domarna innehöll en noggrann presentation av barnkonventionens tredje artikel och principen om barnets bästa, däremot saknades hänvisningar till barnkonventionen i bedömningen och själva avgörandet. UNICEF menar att det framgår i domarna att barnets bästa ska beaktas i ärendet, men inte hur det beaktas i det enskilda fallet. Det tydliggörs att barnets röst saknas i majoriteten av domarna som inkluderades i granskningen, det är därmed endast föräldrarna som får göra sin röst hörd. Därtill saknas redovisning av barnets bästa utifrån det aktuella barnets enskilda situation, det är vanligare att beslut motiveras genom standardiserade formuleringar och motiveringar (UNICEF, 2021).
Finland ratificerade barnkonventionen år 1991, och valde samtidigt att inkorporera konventionen i finsk lag (Lapsenoikeudet, u.å.). Det är därmed svårare att hitta studier angående hur ratificeringen ställer sig emot inkorporering i Finland, och om inkorporeringen medfört starkare rättigheter för barnen gentemot en ratificering. Lapsiasiavaltuutettu, vilket är den finska motsvarigheten till Barnombudsmannen, konstaterar däremot att undersökningar har visat att barnets bästa i beslutsprocesser i Finland ofta definieras generellt, om det över huvud taget nämns. Barnets bästa, samt bedömningar av konsekvenser av olika beslut som rör barnet beaktas därmed inte i en tillräcklig utsträckning och Lapsiasiavaltuutettu menar att det krävs en förbättring i det avseendet. Det är dock ett pågående arbete i Finland för att ytterligare stärka barnets rättigheter. Under 2019 beslutade den finska regeringen att inleda arbetet mot en nationell barnrättsstrategi med syfte att utarbeta en verksamhetsplan för ett heltäckande verkställande av konventionen. Under 2020 genomförde även Lapsiasiavaltuutettu tillsammans med andra centrala aktörer en nationell kommunikationsstrategi om barnets rättigheter, med fokus på artikel 12, som handlar om barnets rätt till delaktighet (Lapsiasiavaltuutettu, 2020).
I Norge fattades beslutet gällande inkorporering av barnkonventionen 2003, och enligt norsk lag ska konventionen ges företräde före annan lag.
Inkorporeringen av konventionen, följdes även av ett stort arbete med att sprida kunskap gällande barnets rättigheter. Norges arbete med barnkonventionen ses ofta som ett gott exempel på införandet av barnkonventionen. I 2013 publicerade Skjørten (2013) en komparativ studie
av domar avseende vårdnad, boende och umgänge sedan innan och efter inkorporeringen. Studiens syfte var att identifiera vad inkorporeringen haft för betydelse för barnen i dessa processer, speciellt gällande barnets delaktighet.
I Norge, likt Sverige är det barnets bästa som ska vara avgörande för alla beslut som rör barn. I Norge har barn över sju år sedan inkorporeringen en lagstadgad rätt att få göra sin röst hörd i ärenden som rör dem och vid tolv års ålder ska barnets vilja tas med särskilt i beaktande. Innan inkorporeringen var den lagstadgade åldern för barnets delaktighet tolv.
Studien konstaterade en ökning efter lagändringen i antal barn som gjordes delaktiga i beslutsprocessen och där barnets vilja helt eller delvis tagit hänsyn till i bedömningen. Innan 2004 hördes barn i ungefär 50 % av ärenden som rörde barn över sju, och i 20% av ärenden användes barnets åsikt som huvudsakligt eller delvis argument. Efter 2004 var det i stället 90% av barn som gjordes delaktiga, och 40% av beslut där barnets vilja inhämtats motiverades helt eller delvis med barnets vilja (Skjørten, 2013).
Studien uppmärksammade att inkorporeringen ledde till att ålder numera inte är ensam faktor till vilka barn som ska få möjlighet att göras delaktiga, större hänsyn läggs på det enskilda barnets mognad. Studien konstaterade dock att införandet av en bestämd ålder, det vill säga att rätten att göra sin röst hörd begränsas till sju år innebär att yngre barn blivit mer begränsade i att uttrycka sin röst än innan lagändringen, vilket även är en av anledningarna att barnrättskommittén inte uppmuntrar en ålderbenämning i frågan. Studien visade alltså, i det stora hela positiva resultatet gällande barns delaktighet efter införandet av barnkonventionen i norsk lag (Skjørten, 2013).
5. Teoretiska utgångspunkter
I detta avsnitt presenteras de två teoretiska utgångspunkterna som studien utgår från för att besvara studiens syfte och frågeställningar. Schiratzkis (2005) rättsvetenskapliga teori används för att besvara den första och tredje
frågeställningen, medan Dahlstrands (2004) delaktighetsmodell används för att besvara studiens andra frågeställning.
5.1 Schiratzkis rättsvetenskapliga teori
En rättsvetenskaplig teori syftar till att skapa förståelse om hur rätten och lagrum ska tolkas. Schiratzki (2005) beskriver utgångspunkten i sin rättsvetenskapliga teori att barnets bästa ska tolkas utifrån ett öppet koncept.
Detta syftar till att barnets bästa ska vara en grundtanke i rättsliga processer där barn inkluderas exempelvis i ärenden som berör vårdnad, boende och umgänge, men även i migrationsärenden. Schiratzki framhåller även att i de rättsliga bedömningarna av beaktandet av barnets bästa, ska rätten ha en övergriplig helhetsbild av barnets aktuella levnadssituation och utifrån detta genomföra bedömningar utifrån varje enskilt fall, det vill säga inte en generaliserad bedömning av vad som anses vara barnets bästa enbart utifrån en lagtext, utan utifrån ett öppet koncept.
Barnets bästa kan ses både som en rättsregel, men även en rättsprincip.
Rättsregel innebär att barnets bästa ses som ett specifikt handlingsalternativ, medan rättsprincip innebär att barnets bästa ses som en riktlinje (Schiratzki, 2019). Ur ett historiskt perspektiv har barnets bästa som en rättslig princip används i vårdnadstvister som regel. Under senare år har barnets bästa fått möjlighet till utökat tillämpningsområde och som rättslig princip gett möjlighet till att ses mer som en lagreglerad riktlinje utöver det civilrättsliga och finns uttryckligen i lagrum som exempelvis SoL, FB samt att barnkonventionens artikel 3 (Schiratzki, 2005). Schiratzki (2019) förklarar att det är viktigt att inte enbart se och avgöra barnets bästa utifrån lagtexten dvs som en rättsregel, utan att det är av betydelse att se barnets bästa ur ett större perspektiv och som ett öppet koncept likt en rättsprincip.
Mer omfattande tankar om vad som ansågs vara barnets bästa tillkom under slutet av 1800-talet då det uppmärksammades att barn for illa i samhället och i deras hemmiljöer, vilket bidrog till att åtgärder för att skydda barnet tillämpades, bland annat förbud mot aga. Barnet sågs länge som ett objekt som samhället skulle skydda, snarare än att barnet själv var det subjekt i
beslut som rörde dem och att barnen hade rättigheter som de skulle kunna åberopa självständigt (Schiratzki, 2005).
Schiratzki (2005) förklarar att det var under tidigt 1900-tal som de sociala rättigheterna gavs allt mer utrymme för barnets bästa, men under utveckling av lagar och ny forskning har även barnets rättigheter tillämpas under civila och politiska rättigheter. Barnet bästa diskuterades på olika nivåer i samhället, i vardagen samt politiskt. Vad som skulle definieras som barnets bästa var inte någonting som var självklart och någonting som än idag diskuteras. Schiratzki (2019) beskriver att det finns två perspektiv på att se vad som är barnets bästa; det objektiva samt det subjektiva perspektivet. Det objektiva perspektivet på synen på vad som ansågs vara barnets bästa grundade sig i vetenskapliga framställningar samt erfarenheter av professioner inom områden som barn var i kontakt med. Det subjektiva perspektivet syftar mer på att barnet självt ger uttryck för vad som anses vara barnets bästa, utan att någon vuxen är iblandad i beslutet. Vad som då anses vara barnets bästa uppfattas än olika beroende på rättsområde, samt vilket utrymme det ges i rättsliga processer från domstolsfall till domstolsfall. Schiratzki (2005) menar på att barnets bästa måste ses ur ett öppet koncept och inte enbart ur ett objektivt eller subjektivt perspektiv.
Schiratzki (2005) framhåller att utifrån ett barnperspektiv ska tolkningarna av vad som anses vara barnets bästa ha ett öppet koncept, vilket syftar till att barnets bästa bedöms i rättsliga processer utifrån den enskilda fallet och att barnets bästa ska ha en avgörande roll till domslut. Detta ska även ske i relation med barnets delaktighet. Schiratzki (2019) menar att trots att barnets delaktighet, eller rätten att komma till tals, kan anses vara utmanande så ska barnet ges möjlighet att komma till talan för att ge sitt perspektiv av vad som anses vara barnets bästa. Det som kan vara utmanande med detta är bland annat att barnets förmåga ifrågasätts genom exempelvis ålder, mognad, förståelse för livssituation samt konsekvenser av sitt val. Myndigheter likt domstol kan då för att undvika dessa utmaningar, använda sig av en ställföreträdare, i form av förälder eller en samhällsrepresentant, som för barnets talan. Det innebär att barnets delaktighet och rätten att bli hörd inför domstol begränsas (Schiratzki, 2019).
5.2 Dahlstrands delaktighetsmodell
Dahlstrand (2004) har konstruerat en delaktighetsmodell med fokus på barnets roll i familjerättsliga processer. I delaktighetsmodellen har Dahlstrand specificerat tre roller som barn kan anta utifrån den vikt som läggs på barnets röst, detta i relation till övriga faktorer som kan komma att ha en påverkan i familjerättsliga processer. Dahlstrand har konstruerats sin modell med utgångspunkt i Roger Harts delaktighetstrappa. Dahlstrand använder sig av Harts definition av deltagande, vilket definieras av Hart som ett generellt begrepp som syftar till processen att delta i beslut som rör sitt eget liv och den samvaro individen befinner sig i. Deltagande är en grundläggande rättighet och en viktig del i demokrati (Hart, 1992).
Hart (1992) beskriver barn som de mest fotograferade men minst lyssnade medborgarna i samhället, vilket kopplas till att vuxna har en tendens att underskatta barn. Hart har utvecklat sin deltagandetrappa för att illustrera Barns deltagande i det offentliga livet. Trappan innehåller åtta steg där barnets inflytande ökar vid varje steg. De tre första stegen manipulativ, dekorativ och symbolisk, är enligt Hart olika former av icke-deltagande och barnen används ofta för vuxnas ändamål. Nästkommande fem steg är enligt Hart olika grader av genuint deltagande, vilka är anvisad men informerad, konsulterad och informerad, inflytande, initiativ och inflytande och till sist det högsta steget initiativ och medbestämmande tillsammans med vuxna.
Enligt Hart deltagandetrappa kan barn aldrig uppnå självbestämmande rätt, beslut som rör barn ska alltid fattas i samråd med vuxna och barn uppnår därmed aldrig en högre roll än medbestämmande. Utgångspunkten är att barn inte ska få en underställd roll mot vuxna. Dahlstrand däremot menar att de finns utrymme för barn att uppnå självbestämmande om det tillåts av de vuxna. Barnets självbestämmande är dock ett omdiskuterat begrepp eftersom det kan betyda att vuxna frångår sitt ansvar och lämnar barnet ensamt med ett påfrestande och besvärligt beslut (Dahlstrand, 2004).
Dahlstrand (2004) klargör att delaktighet innebär mer än att få komma till tals och att få sina åsikter beaktade, för att barn ska ha möjlighet att vara
delaktig i beslutsprocessen krävs det att barn får tillräckligt med information kring processen samt sin egen del i den. Endast därefter kan barn ta ett informerat beslut kring om, och vilken information de vill framföra.
Nedan presenteras de tre rollerna i Dahlstrand delaktighetsmodell (Dahlstrand, 2004).
6. Metod
Studiens metodval och tillvägagångssätt kommer att presenteras närmare under detta avsnitt. Inledningsvis presenteras en djupare redovisning avseende studiens forskningsmetod, datainsamlingsmetod samt urvalsprocess. Dessutom redogörs val för dataanalysmetod samt de framtagna bedömningsmatriserna för att besvara studiens syfte. Slutligen en
1. Informant (Barnet får ett visst inflytande)
Att vara informant innebär att barnet ges möjlighet att inom processen informera kring sin situation, samt eventuella önskemål och åsikter. Barnets åsikter vägs därefter in i en helhetsprovning avseende vad som anses vara barnets bästa. Om barn uppfattas vara påverkade i sina åsikter, eller som inte uppfattas ha uppnått tillräcklig mognadsgrad kan
det innebära att barnets åsikt inte får ta del i den helhetsprövning som utförs. Barnets delaktighet får i rollen som informant en längre prioritet i relation till andra
omständigheter.
2. Medaktör (Barnet uppnår medbestämmande)
Att vara medaktör innebär att barnet delger sin situation och personliga uppfattningar. I rollen som medaktör har barnet rätt att bli hörd och att få uttrycka sina åsikter. Barnet får medverka i en dialog med vuxna, och beslutsfattare måste ta hänsyn till barnets åsikt. I rollen som medaktör lägger beslutsfattare vikt vid barnets önskemål och åsikter, men det
är inte ensamt avgörande i beslut.
3. Aktör (Barnet uppnår i viss grad självbestämmande)
Att vara aktör innebär att barnet ges tolkningsföreträde i vad som anses vara barnets bästa, samt anses därmed i hög grad vara kompetent nog att fatta egna beslut. Det innebär däremot inte att vuxna ska uteslutas i processen, utan fortfarande finnas som ett
stöd för barnet. Vuxna ska fortfarande skydda barnet från beslut som inte anses vara barnets bästa. I rollen som aktör får andra faktorer får en lägre prioritet, och barnets röst
blir avgörande i beslut.
presenteras de etiska ställningstaganden som diskuteras under studiens gång.
6.1 Forskningsmetod
Studien är utformad utifrån en kvalitativ dokumentstudie med en rättssociologisk ansats samt komparativ ansats. Kvalitativa studier beskrivs ge en djupgående kunskap om det specifika forskningsområdet genom bland annat texttolkning, vilket i denna studie syftar till den dokumentstudie som genomförs genom analys av domstolsbeslut där barnkonventionen i beslutsmotivering och ställningstagande framkommit (Creswell & Creswell, 2018).
Rättssociologi innefattar både rättsvetenskap och samhällsvetenskap, och syftar till att skapa förståelse för rättsliga fenomen med hjälp av samhällsvetenskapliga teorier och metoder (Hydén, 2002). Baier m.fl. (2018) skriver om rättens effekter, och begreppet law in books vs law in action som syftar till relationen mellan rättsregler och tolkning samt tillämpning av rättsreglerna av till exempel myndigheter och åklagare. Lagstiftning i sig innebär inte automatiskt en förändring i samhället, det eftersom effekterna i hög grad är beroende av gällande normstrukturer. Med det sagt har lagstiftning någon typ av effekt på samhället, men förväntan av lagändring och verklighet stämmer inte alltid överens. Att införandet av barnkonventionen i svensk lag skulle innebära en omedelbar förändring i hur myndigheter och domstolar arbetar är därmed inte fullt realistiskt, lagändringars effekt beror på flera faktorer såsom resurser, kunskap, lagtolkningar och tid.
Studien har en komparativ ansats då studiens undersökning utgår från en jämförande logik i avseende att visa på förändring över tid genom jämförandet av barnkonventionens användning i beslutsmotiverande och ställningstagande år 2017 respektive 2020 i domslutsbeslut rörande vårdnad, boende och umgänge. Bryman (2018) menar på att den jämförande designen kan ge en bättre kontextuell förståelse då jämförelse sker mellan två och fler situationer/fall. Denk (2002) förklarar vidare den komparativa metoden som
en metod som studerar likheter och skillnader samt har olika kriterier som kännetecknar dessa. I den här kontexten genom en jämförelse var syftet att jämföra mönster och tolkningar i beslutsmotiveringar för att se ifall det skett förändring efter inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag. Den komparativa metoden kan förklara hur sociala processer verkar i samhället och på så vis uppskatta processens påföljd. I det här avseendet, syftet att studera implementeringsprocessen och dess inverkan på beslutsmotivering i domslut avseende barnets bästa och barnets delaktighet (Blomberg, 2008).
6.2 Datainsamlingsmetod
6.2.1 Urvalsprocess
Utifrån studiens syfte och frågeställningar var intresset för studien att använda material utifrån en hovrätt i Sverige. Hovrätten som använts som insamlingskälla har valts att anonymiseras för individernas rätt till att vara anonyma, då dessa ärenden kan uppfattas som känsliga. Materialet i form av domstolsbeslut, står i enlighet med Tryckfrihetsförordningen [TF] (SFS 1949:105) och offentlighetsprincipen som allmänna handlingar och därav offentliga för allmänheten att ta del av. Utifrån listor med begränsad information om domarna i form av datum, avgörandetyp, utgång och ärendets sakfråga gjordes en utgallring av det totala antalet domar som uthämtades.
Urvalskriterier för de domstolsbeslut som begärdes ut:
- Vårdnad, boende och/eller umgängesärenden avseende barn - Tidsperiod 1:a januari till 31:a december 2017
- Tidsperiod 1:a januari till 31:a december 2020
Ärenden som rör vårdnadstvister benämns i sakfråga olika i domstolsbeslut, även fast det i många ärenden behandlar fler områden då de går in i varandra. Därav beslutades det att studera och begära ut domar vars sakfråga tillhörde någon av kategorierna vårdnad, boende eller umgänge.
Tidsperioderna som valts att användas som källa var till en början tänkt att täcka tidsperioderna 1:a juli 2017 t.o.m. 31:a december 2017 samt 1:a juli 2020
t.o.m. 31:a december 2020. Detta grundade sig i tanken att implementeringen av barnkonventionen påbörjades 1:a januari 2020 och att implementeringsprocessen skulle kunna ta tid innan det skulle kunna ses skillnad i domstolsslut. Dock var inte detta möjligt då antalet domslut blev för få för att kunna analyseras till ett tillförlitligt resultat, av den anledningen valdes domar från hela tidperioden 2017 samt 2020.
Avgörandetyp bedömdes relevant för studien var benämnda med “dom” i relation med utgång som "ändrat” eller “fastställt” vilket innebar av domar som hade en utgång med PT-vägrat valdes bort. PT-vägran står för prövningstillstånd vägrat, vilket innebär att målet inte antagits för att pröva i en högre instans än tingsrätten i detta avseende. Dessutom gallrades domar som gått vidare till högre instans bort på grund av att de inte var slutgiltiga domar. Utöver detta valdes domar som hade intermistiska beslut bort, då intermistiska beslut syftar till tillfälliga beslut som omgående träder i kraft av avvaktan på slutgiltigt beslut (Andersson m.fl, 2015).
Diskussion fördes kring att filtrera bort barn vars ålder var så låg att de inte skulle få sin röst hörd i domstol på grund av åldern. Å andra sidan finns det inget i svensk lagstiftning som påvisar en specifik ålder för när barn ska få sin röst hörd, så som det finns i Norge. Därför går det att argumentera för det indirekt inte finns någonting som säger att barn inte kan höras oavsett ålder i svensk lagstiftning. Dock tas detta i hänsyn i resultatet och studiens analys gällande barnets delaktighet, då barns ålder och mognad är det som beskrivs vara avgörande för barns åsikter i domstolsbeslut som rör barn och barnets bästa.
6.2.2 Strategiskt urval
Under studiens analysprocess utfördes ett strategiskt urval för att genom studien analysera dessa mer djupgående för att besvara studiens syfte och frågeställningar.
Urvalets gallring skedde i två steg:
1. Bortfall av domar som var intermistiska eftersom dessa domar var tillfälliga i väntan på slutgiltigt beslut
2. Bortfall av domar som ej var slutgiltiga, det vill säga gått vidare till Högsta Domstol [HD], eftersom dessa domar kunde ha fått ett annat utfall i HD och då hade inte hovrättens bedömning varit det rätta utfallet
Årtal Totalt antal domar för vårdnad,
boende och umgänge Efter 1:a
urvalet Slutgiltigt urval efter 2:a urvalet
2017 106 st 13 st 10 st
2020 121 st 16 st 11 st
Ett strategiskt urval beskrivs av Jacobsson och Meeuwisse (2008) syfta till att specifikt anpassa urvalet utifrån studiens syfte och frågeställningar genom de tidigare urvalskriterierna. Detta framställs genom tabellen ovan som visar på hur urvalsprocessen genomförts och det slutgiltiga antalet domar som bedömdes relevanta för studiens syfte och frågeställningar. Domarna bedömdes innehålla relevant information för att kunna genomföra studien i syfte att visa på inkorporeringens inverkan i beaktandet av barnets bästa samt barnets delaktighet i den rättsliga processen. För att påvisa eventuella skillnader, innan och efter inkorporeringen, av barnkonventionen som helhet i svensk lag avseende vårdnad, boende och umgängesfrågor i domstolsmotiveringar i de valda temana barnets bästa och barnets delaktighet, använder sig studien av redovisning av citat i resultatet och analysen.
6.3 Dataanalysmetod
Studiens dataanalysmetod utgår från en tematisk innehållsanalys. En tematisk innehållsanalys syftar till att studera och analysera mönster, teman och kategorier som är underliggande i texten som används som empiriskt material (Bryman, 2018). En tematisk innehållsanalys inom kvalitativa studier är inte av samma utformning i alla studier, det vill säga att det inte finns någon uppenbar utförandeform. Den är istället formbar utifrån
studiens val av inhämtande av det empiriska materialet samt studiens syfte och frågeställningar (Roller, 2019).
Studien använder sig av kodning genom två övergripande teman, som var för sig är uppdelade i kategorier. Utifrån dessa teman och kategorier har ett resultat framtagits utifrån studiens syfte och frågeställningar. Mayring (2000) beskriver kategorierna som den mest centrala delen av en tematisk innehållsanalys och framhåller betydelsen av att noggrant och kritiskt analysera det empiriska materialet flera gånger för att säkerställa att en tillförlitlig kodning genomförts. Genom analysprocessen har detta genomförts vilket resulterat till att både teman och kategorier under processens gång har korrigerats. Bryman (2018) menar på att kodning som dataanalysmetod inleds med ett induktivt förhållningssätt under framtagandet av teman och kategorier. Mayring (2000) menar på att det inte enbart är ett induktivt förhållningssätt, utan att efter framtagande av teman och kategorier övergår till ett deduktivt förhållningssätt under sökandet av teorier och metoder som stödjer de framtagna teman för att stärka resultatet.
Vilket syftar till att studien innefattar en balans mellan en induktiv och deduktiv ansats i en tematisk innehållsanalys.
6.3.1 Analysprocess
Analysprocessen påbörjades omgående efter att det empiriska materialet inhämtats från en av Sveriges hovrätter. Detta genom att i olika steg genomgå materialet, för att därefter framta teman och bedömningsmatriser som underlag för studiens analysprocess. De olika stegen som genomfördes i början av analysprocessen var att först granska domarna översiktligt för att få en helhetsbild över domarnas innehåll och utifrån urvalskriterierna se så att det stämde överens. Utifrån en tematisk innehållsanalys skapades det därefter två teman: barnets bästa och barnets delaktighet. Domarna granskades mer ingående och sorterades utifrån de två övergripande temana som ligger som grund för studiens uppbyggnad. Sedan utformades två separata bedömningsmatriser genom dessa teman som utgick från studiens två valda teorier. Än mer ingående bedömdes domarna utifrån de respektive bedömningsmatriserna och kategoriserades sedan in där de bedömdes höra
till. De olika kategorier och teman som bedömningsmatriserna utgår från omformulerades under studiens arbetsgång, för att de ge en rättvis bedömning av domarna. Detta bedömdes vara av vikt för att studien inte skulle ge ett missvisande resultat, samt att de tydligare skulle belysa vad som ligger till grund för de enskilda domarnas bedömning.
Vid analys och bedömning av det empiriska materialet i analysprocessen, granskades domarna både enskilt och gemensamt för att säkerställa att en rättvis bedömning utifrån bedömningsmatris och urvalskriterier i relation till studiens syfte och frågeställning gjorts. Vid olika bedömningar fördes resonemang och diskussioner tills framtagande av en gemensam bedömning genomfördes utifrån tidigare nämnda kriterier. För att presenteras analysprocessens framtagna resultat utformades cirkeldiagram, för 2017 respektive 2020, för att påvisa utifrån studiens teman, barnets bästa och barnets delaktighet, samt bedömningsmatriser. Syftet med val av cirkeldiagram var att påvisa de eventuella skillnader som uppstått på ett tydligt vis. För att påvisa exempel på hur en bedömning genomförts redovisas citat ifrån det empiriska materialet under tillhörande kategori i bedömningsmatrisen. Citaten anonymiserades och i vissa fall förkortades, då det som var mest relevant för påvisandet av bedömningen skulle framkomma i citaten. Det innebär att citatens omfattning har bedömts vara betydande för förståelsen av bedömningen av domen, därav är vissa citat betydligt längre än andra. Det bedömdes även inte vara möjligt att förkorta citaten mer, då innebörden skulle falla bort och det i exemplen inte påvisat det som resultatet vill påvisa.
6.4 Bedömningsmatriser
Två bedömningsmatriser har framtagits som underlag för avseende att besvara studiens två första frågeställningar angående barnets bästa och barnets delaktighet i beslutsmotivering. Analysen baseras med bedömningsmatriserna som grund för bedömning det empiriska material som studerats.
För att besvara studiens tredje frågeställning ställs citat emot varandra, utifrån domar från år 2017 respektive 2020, för att visa huruvida inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag har haft inverkan eller inte i beslutsmotivering i domstol avseende barnets bästa. Dessa citat är framtagna genom bedömning med hjälp av matrisen som legat till grund.
6.4.1 Barnets bästa
Tema Omfattande
motivering
Begränsad motivering
Konstaterand e utan motivering
Framgår ej
Artikel 3 Barnkonventi onen – beaktandet av barnets bästa
Barnets bästa motiveras tydligt och omfattande samt framkommer vid upprepade tillfällen som beaktas i domstolens bedömning
Barnets bästa motiveras med en begränsad omfattning och framkommer vid ett fåtal tillfällen som beaktas i domstolens bedömning
Barnets bästa konstateras utan vidare motivering och framkommer vid enstaka tillfällen som beaktas i domstolens bedömning
Barnets bästa framgår ej och saknas i beaktandet i domstolens bedömning
6.4.2 Barnets delaktighet
Tema Beaktas med
hög prioritet
Beaktas med låg prioritet
Inhämtad Framgår ej
Artikel 12 Barnkonventi onen – barnets delaktighet i domstol
Barnets delaktighet är avgörande och ges hög prioritet i relation till andra faktorer och
uttryckligen beaktas i domstolens bedömning
Barnets delaktighet ges låg prioritet och är en av flera faktorer som beaktas i domstolens bedömning
Barnets delaktighet eller icke delaktighet är inhämtad och noterad, men ej en faktor som beaktas i domstolens bedömning
Barnets delaktighet eller icke delaktighet framgår och beaktas ej i domstolens bedömning
