Ändring av avtal i relation till tilldelningsvillkor

Domstolen konstaterade sedan att lämpliga kriterier bör användas för att utse en koncessionär. Detta krävde bevis om att myndighetens val av koncessionär inte endast baserats på leverantörens förmåga att bli delägare i bolaget. Följande kan läsas i domen:

”I den mån som kriterierna för valet av den privata delägaren inte endast avser tillfört kapi-tal utan även avser delägarens tekniska kapacitet och innehållet i dennes anbud avseende de specifika prestationer som ska utföras, och delägaren anförtros den operativa verksamheten avseende den aktuella tjänsten och således administrationen av denna, kan valet av konces-sionshavare anses följa indirekt av valet av den nämnda delägaren, vilket har skett med iakttagande av gemenskapsrättens principer.”¹⁷⁴

5.3 Ändring av avtal i relation till tilldelningsvillkor

Rättsfallet C- 91/08, Wall AG är ett ytterligare belysande exempel på att likabe-handlingsprincipen ålägger myndigheter förpliktelser vid tilldelningar av tjänste-koncessioner. Bakgrunden till det mål som nu skall refereras var att Staden Frank-furt tilldelat företaget FES ett tjänstekoncessionskontrakt för drift och underhåll av stadens 11 toalettanläggningar, under en tidsperiod av 16 år. Kontraktet 171 Mål C-196/08, Acoset SpA, p 25-26. 172 Mål C-196/08, Acoset SpA, p. 45-47. 173 Mål C-196/08, Acoset SpA, p. 48. 174 Mål C-196/08, Acoset SpA. p. 60.

Kap. 5 Processen vid tilldelningen av tjänstekoncessioner

48 fattade även visst konstruktionsarbete, då två av de elva WC anläggningarna skul-le byggas. Staden Frankfurt hade, utannonserat den stundande tilldelningen i en tidning. En tid där efter uppmanades intresserade leverantörer att inge anbud, till anbudsinfordran bifogades ett förslag på ett koncessionskontrakt vari det före-skrevs att eventuella underleverantörer endast fick bytas ut efter godkännande av staden. Av handlingarna i målet framgick att företaget FES hade betonat de för-tjänster som dens underleverantör Wall skulle kunna tillföra i arbetet med att re-staurera och förnya stadens WC-anläggningar.¹⁷⁵

Utöver faktumet att underleverantören Wall sades kunna skapa stora mervärden, för det fall att FES tilldelades kontraktet, skall även nämnas att Wall var inneha-vare av vissa patent som var centrala för WC anläggningarnas funktion. Efter att FES tilldelats kontraktet ansökte leverantören om att få byta ut underleverantören Wall till ett annat bolag. Denna förfrågan godkändes av staden. Wall väckte talan vid nationell domstol och yrkade att FES skulle förpliktas att avhålla sig från att genomföra avtalet med den nya underleverantören. Mot bakgrund av det sagda kom den nationella domstolen ansöka om ett förhandsavgörande av EU-domstolen. Frågeställningen berörde bl.a. om principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet enligt artiklarna 18, 49, 56 EUF-fördraget (då artiklarna12 EG, 43 EG och 49 EG) samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn, bör förstås som att myndigheten är förpliktigad att på nytt öppna upp för förhandlingar och därför tillse att förfarandet präglas av konkurrens och offentlighet vid en planerad ändring av ett koncessionsavtal. ¹⁷⁶ EU-domstolen besvarade den hänskjutande domstolen, att när de avtalsföränd-ringar som vidtas medför att väsentliga delar av det ursprungliga koncessionsavta-let ändras ska den nationella domstolen i enlighet med den nationella rättsord-ningen, förordna om alla nödvändiga åtgärder för att återställa insynen i förfaran-det. Enligt EU-domstolen kunde detta inbegripa genomförandet av ett nytt tilldel-ningsförfarande. ¹⁷⁷ Domstolen konstaterade att en förändring skall anses som väsentlig om den innebär att någon annan leverantör än den som utvalts som kon-cessionär, skulle kunnat väljas, eller om det hade varit möjligt att godkänna andra leverantörer än de utvalda till fortsatt behandling under tilldelningsprocessen. Rät-ten fastlog att denna skyldighet innebär att tilldelningsprocessen ska genomföras med ett förfarande som är lämpligt med hänsyn till koncessionens särdrag och vara sådant att leverantörer från andra medlemsländer kan få tillgång till relevant information innan tilldelningsbeslutet fattas. ¹⁷⁸

Rätten behandlade sedan hur långtgående skyldigheter som myndigheter och domstolar kan påföras mot bakgrund, av principerna om likabehandling och om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, vilka kommer till uttryck i artiklarna 49 och 56 FEUF (då 43 och 49 EG), samt den därav följande skyldighe-ten att lämna insyn. Domstolen konstaterade att bestämmelserna inte skall förstås som att myndigheter alltid måste avsluta ett avtal eller att domstolar alltid måste utfärda förelägganden när skyldigheten att lämna insyn försummats vid 175 Mål, C-91/08, Wall AG, p. 14. 176 Mål, C- 91/08, Wall AG p. 28. 177Mål, C- 91/08, Wall AG p.72. 178 Mål, C- 91/08, Wall AG p. 38.

Kap. 5 Processen vid tilldelningen av tjänstekoncessioner

49 ningen av en tjänstekoncession. Enligt domstolen ankom det på den nationella rättsordningen att påbjuda effektiva rättsmedel för dessa situationer. I enlighet med likvärdighetsprincipen konstaterade EU-domstolen sedan att de nationella förfaranden som står den enskilde till buds inte får vara mindre förmånliga än vad som gäller för liknande rättsmedel som grundas på den nationella rättsordningen. Domstolen konstaterade sedan i enlighet med effektivitetsprincipen, att de natio-nella rättsmedlen som står den enskilde till buds inte får göra det praktiskt taget omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrät-ten. 179 Domstolen avslutade med att konstatera att

”Skyldigheten att lämna insyn följer direkt av artiklarna 43 EG och 49 EG, [numera artik-larna 49 och 56 FEUF] vilka har direkt effekt i medlemsstaternas interna rättsordning och vilka har företräde framför alla däremot stridande bestämmelser i de nationella rättsord-ningarna.” 180

179Mål, C- 91/08, Wall AG p. 71.