4. En rättssociologisk och rättsteoretisk analys
4.4 Den allmänna rättskänslan
Skäl 1) liknar legitimitetsdiskussionen som rättsociologerna Baier & Svensson förde i förra stycket; satsen ”för att han är min vän” är av samma karaktär som ”för att det är lagen”. Även om Raz utgick från att det inte finns något som säger att man bör följa lagen så torde skäl 1) kunna anses vara en norm i sig (man bör hjälpa sin vän eller man bör följa lagen). Angående skäl 2) förde Wacks ett liknande argument; staten tillhandahåller dig säkerhet, utbildning, social välfärd m.m. och i utbyte för dessa förmåner bör du följa lagen.145 Skäl 2) skulle kunna anses vara sociala normer som utvecklas rent spontant genom samverkan och underförstådda förväntningar. Många av remissinstanserna, som uttalade sig om regeringens förslag, ansåg för-visso att förbudet är förenligt med rättens och samhällets mål att främja människors respekt för djur, men ifrågasatte om lagstiftning är lämpligt medel för ändamålet. Enligt Raz är existensen av en lagregel det mest effektiva sättet att uppnå det ända-mål vilket lagregeln avser att främja.146
4.4 Den allmänna rättskänslan
Som framgått av kapitel 2 har de flesta lagändringar inom djurskyddsområdet moti-verats av en förändring i den allmänna rättskänslan. 1890 års lagändring, där man höjde maximistraffet, var motiverad av den allmänna reaktionen mot bl.a. rättsfallet från 1873 (se 2.1.2.1 ovan). HD:s uttalande i rättsfallet bör tolkas på det sättet att etthundra riksdaler i allmänhet inte skulle vara en för påtaglig påföljd i det aktuella fallet, utan endast i ett relativt hänseende. När man ändrade lagen år 1907 så att även vilda djur skulle omfattas av djurplågeribrottet var det också föranlett av starka re-aktioner hos allmänheten som ansåg att det var fel att grymhet mot vilda djur inte var straffbar (se 2.1.2.3 ovan). I propositionen till 1921 lagändring erinrade lagut-skottet om den allmänna rättskänslans ökade reaktion mot djurplågeri och uppma-nade domstolar till en mer vidsträckt tolkning av begreppet ”uppenbar grymhet” (se ovan 2.1.2.4 ovan).
145 Wacks, R., Understanding Jurisprudence – An introduction to legal theory, s. 268.
49
Vad är den allmänna rättskänslan, även kallad ”det allmänna rättsmedvetandet”, och på vilket sätt är den förankrad med rättsväsendet? Det är svårt att särskilja moralen och den allmänna rättskänslan. Vissa rättsteoretiker använder ordet empati som sy-nonym till den allmänna rättskänslan, alltså människans benägenhet till att sätta sig själv i någon annans plats för att bilda uppfattning om huruvida något är rättvist eller orättvist.147 Allmänhetens åsikt kan vara föranledd av ett moralisk ställningstagande eller att man försätter sig i offrets eller dess anhörigas skor. Det ena behöver dock inte utesluta det andra. För att kunna känna empati för någon eller något måste man på något sätt kunna identifiera sig själv med denne eller detta; människor har t.ex. mer empati var sådant som kan känna smärta än sådant som inte kan.148 I kapitel 2 visas allmänhetens stegvist ökade förståelse om djuren; man lärde sig att djur också kunde känna smärta liksom människor och att det var viktigt att bevara deras natur-liga beteende för deras välmående. Departementschefen förutsåg i förarbeten till 1988 års djurskyddslag att det genom ökade forskningsstudier om djurs kommer att medföra vidgade kunskaper om djur beteende och behov.149
Den historiska skolan kännetecknas genom tanken att rätten inte kan alstra sig själv utan är en produkt av en växelverkan mellan rätten och samhället (innefattande den allmänna rättskänslan). Motstående är den rättspositivistiska synen på rätten som ett självständigt system där ingen djupare förståelse behöver hysas för de värderingar som det ”verkliga” samhället drivs av.150 Av olika anledningar anser jurister att ”den allmänna rättskänslan” eller “ det allmänna rättsmedvetandet” befinner sig i fel fo-rum när de förekommer i den juridiska diskussionen. Dessa begrepp förekommer inte ens i juridiska ordböcker. Detta kan bero på dels svårigheten att definiera vad som är den allmänna rättskänslan och att fastställa innehållet i den, och dels att den inte sällan förknippas med mystiska föreställningar om ”folksjälens” betydelse för lagstiftning och dömande.151 Trots detta förekommer dessa begrepp sporadiskt i
147 Dubber, D., Making sense of the sense of justice, s. 817.
148 A.a. s. 822.
149 Prop. 1987/88:93 s. 53.
150 Dahlstrand, K., Kränkning och upprättelse – En rättssociologisk studie av kränkningsersättning
till brottsoffer, s. 174.
50
både rättsteoretiska diskussioner och argumentationer i domstolen. Thomas Mathie-sen beskrev samhällets inverkan på rätten genom tre olika perspektiv: normperspek-tivet, opinionsperspektivet och materialitetsperspektivet. Normperspektivet innebär aktiva påtryckningar från samhället och samhällets enskilda aktörer; ta exempel i avkriminaliseringen av homosexualitet, vilken var ett resultat av de homosexuellas egna protester och andra förhållanden i samhället (ökad sexuell fri-och öppenhet). Det andra perspektivet, opinionsperspektivet, har sin utgångpunkt i den s.k. feno-menologiska filosofin vilken präglas av den uppfattningen att samhällsmedlemmar-nas (kollektivt inte individuellt) subjektiva upplevelse av och medvetenhet om sam-hället och världen, formar rättsutvecklingen. Karaktäristiskt för opinionsperspekti-vet är den abrupta förändringen i vad Mathiesen kallade det allmänna opinionskli-matet, vilken kan inträffa till följd av t.ex. ett upprörande domstolsavgörande eller en ny strömning som anses vara negativ. Det tredje perspektivet, materialitetsper-spektivet, innebär att rätten förändras i den takt och i den riktningen som samhällets resurser och teknologi utvecklas. Rätten påverkas på det sättet att ny lagstiftning tillkommer i sambandet med t.ex. tillkomsten av TV och Internet. Dessa tre per-spektiv kan i litteraturen på ämnesområdet uppfattas som skilda från varandra, men ur en mer verklighetsförankrad aspekt påverkar de varandra i olika mån och vis.152 Det samhälleliga påtrycket för ett tidelagsförbud torde höra till normperspektivet.
En annan aspekt på rättens utformning är förståelsen om makt. Mathiesen framlyfte en sociologisk tes om att ”rätten har producerats genom kamp mellan intressen, där de som vinner maktkampen och får ett maktövertag också får bestämma, d.v.s. ange premisserna för rättsutvecklingen”.153 De flesta är av den uppfattningen att riksda-gen och andra förberedande lagstiftningsorgan sitter på trumfkortet när lagstiftning föreslås, men Mathiesen argumenterade för att detta endast är en fiktion. Han me-nade att makt inte nödvändigtvis är explicit utan även personer, grupper och orga-nisationer med icke-statsrättsliga makter kan i hög grad bidra till rättsutveckl-ingen.154 Det kan argumenteras för att det samhälleliga påtrycket, den allmänna
152 Mathiesen, T., Rätten i samhället: en introduktion till rättssociologin, s. 86-89.
153 A.a. s. 123.
51
rättskänslan, kan anses vara en sådan implicit maktutövare. Michael Foucaults idé om makt är dock att den egentligen inte går att spåras till någon specifik individ, grupp eller institution. Han menade att makt genomsyrar alla sociala förhållanden och interaktioner; makt är varje möjlighet att påverka någon eller något.155 I Foucaults intressanta tema kan det tänkas att varje social relation och interaktion är en potentiell premissleverantör åt lagstiftningen.