Allmänt om att jämka vitet till ett högre belopp

Det framhålls i propositionen att de ändamål en vitesklausul avser uppfylla kan ha betydelse för oskälighetsbedömningen.¹³⁶ D.v.s. om vitet är av påtryckande/straffande

136 Prop 1975/76:81 s. 142

natur eller mer av en förhandsuppskattning av skadeståndsskyldigheten, även om en sådan bedömning kan vara vansklig då en kombination av ändamålen är vanligt.

En vitesklausul kan även jämkas till ett högre belopp sedan år 1976 då den nya generalklausulen infördes.¹³⁷ Men en stor skepsis uttrycks mot att jämka vitet uppåt vilket framgår av propositionen: ”Emellertid torde det sällan bli aktuellt att tillämpa generalklausulen för höjning av ett avtalat vite”.¹³⁸ Det nämns dock att då part intar en underlägsen ställning skulle det kunna finnas möjlighet att jämka vitet inte bara till en lägre nivå utan även till en högre nivå: ”På motsvarande sätt kan en överlägsen avtalspart som har drivit igenom ett villkor som innebär en betydande begränsning av hans ersättningsskyldighet vid kontraktsbrott få finna sig i att ersättningen jämkas uppåt, särskilt om motparten kan visa att han har gjort en förlust som avsevärt överstiger den i avtalet föreskrivna ersättningen”.¹³⁹ I Generalklausulsutredningen, som föregick propositionen, är man desto mer positivt inställd till att viten kan jämkas även till ett högre belopp.¹⁴⁰ Det nämns att då avsikten med viten ofta är att ha en preventiv effekt ”… kan ett allt för lågt belopp innebära att den part som är skyldig att utge vitet kan räkna med att det lönar sig att begå ett klart kontraktsbrott och betala vitet”.¹⁴¹ Dessutom framhålls i utredningen att då det rör sig om en allvarlig överträdelse, men vitet är litet, kan jämkning uppåt också komma ifråga.¹⁴²

Som framgått av analysen av NJA 2010 s. 629 finns det ingen generell huvudregel om att en vitesklausul utesluter ytterligare skadestånd. I många välanvända standardavtal utesluts dock ytterligare skadestånd explicit.¹⁴³ Om inget tydligt skrivits om denna fråga får en avtalstolkning göras för att avgöra om ytterligare skadestånd uteslutits i det aktuella avtalsförhållandet eller inte. I de fall vitesklausulen mer eller mindre tydligt utesluter eller begränsar det skadestånd som kan utgå är det intressant att undersöka om en sådan begränsning kan jämkas med stöd av 36 § AvtL. I propositionen diskuteras när jämkning kan komma ifråga vid friskrivning från skadeståndsansvar. Det lyfts fram där, precis som det görs i en stor del av doktrinen, att vid uppsåt eller grov vårdslöshet är i princip en friskrivning otillåten. Men en friskrivning kan även vara otillåten i vissa andra fall enligt propositionen. ”Villkor som innebär friskrivning från skadeståndsansvar bör alltså i vissa fall kunna åsidosättas även vid en mindre grad av försummelse”¹⁴⁴ Det uttrycks emellertid i propositionen att det i större grad gäller konsumentförhållanden, men det utesluts inte att det kan gälla även i kommersiella förhållanden.

En typisk vitesklausul kan dock snarare jämföras med en beloppsbegränsning av skadeståndsansvaret, än med en fullständig friskrivning från skadeståndsansvar, då det ändå utgår en form av ersättning för kontraktsbrottet. I propositionen diskuteras inte möjligheterna att jämka en sådan beloppsbegränsning annat än att det hänvisas till vad som sagts om jämkning av vitesklausuler.

137 Gorton & Samuelsson, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 87 f.

138 Prop 1975/76:81 s. 142

139 Ibid

140 SOU 1974:83 s. 172

141 Ibid

142 Ibid

143 Se t.ex. AB 04 eller NL 09

144 Prop 1975/76:81 s. 144

Det har många gånger visat sig svårt att göra en gränsdragning av vad som är vårdslöst och grovt vårdslöst. I generalklausulsutredningen uppmärksammas problemet särskilt gällande underlåtenhet att fullgöra ett åtagande. Det kan handla om leverans av en vara som inte sker i tid eller att en entreprenad inte färdigställs i tid.

”Underlåtenheten är nämligen i de flesta fall medveten och såtillvida uppsåtlig”

framhåller utredningen.¹⁴⁵ I vissa fall är underlåtenheten säkert inte uppsåtlig men frågan blir då ett gränsdragningsproblem mellan vad som är grovt vårdslöst, vilket ger möjlighet till åsidosättande av ansvarsbegränsningen, och vad som inte är grovt vårdslöst. Utredningen menar att 36 § ska kunna användas även om det inte rör sig om grov vårdslöshet eller uppsåt. ”Generalklausulens effektivitet kräver, här liksom på andra områden, att domstolarna har avsevärd frihet att åsidosätta ansvarsfriskrivningar”.¹⁴⁶

Generalklausulsutredningen intar en pragmatisk inställning till att jämka ansvarsbegränsningar. ”Enligt utredningens mening är det å ena sidan klart att ansvarsbegränsningar hör till de villkor som bör kunna jämkas med stöd av en generalklausul. Å andra sidan är det ofta mycket vanskligt att avgöra när begränsningen skall åsidosättas. (…) Däremot synes hinder inte möta mot att vid en tillämpning av generalklausulen beakta de ändamålsöverväganden som skett inom lagstiftningen samt pröva vilka slutsatser de leder till i det särskilda fallet”¹⁴⁷

Gorton & Samuelsson framför en intressant och lite annorlunda syn på möjligheterna att jämka vitet till ett högre belopp. De menar att även om en försening har orsakats uppsåtligen ska det inte automatiskt leda till genombrott av en beloppsbegränsande vitesklausul. Detta gäller under förutsättning att vitesklausulen avses vara en friköpsklausul.¹⁴⁸ Jag kan i princip hålla med Gorton och Samuelsson om detta då den gemensamma partsavsikten normalt ska accepteras. Men trots en gemensam partsavsikt om att vitesklausulen ska ses som en friköpsklausul kan den bli oskälig p.g.a. ändrade förhållanden och därmed jämkas enligt 36 § avtalslagen. Dessutom tror jag generellt att en domstol skulle vara extremt försiktig med att, utan goda grunder, tolka en vitesklausul som en friköpsklausul. Enligt min mening kan synsättet med en friköpsklausul till viss del skönjas i Svea Hovrätts dom T 404-14 (som analyseras djupare i kapitel 6.2.4).¹⁴⁹ Där ansåg rätten att när det måste stått klart för beställaren att entreprenören inte tänkte avhjälpa bristerna och färdigställa entreprenaden hade beställaren en skälig tid på sig att hitta någon annan som kunde färdigställa entreprenaden. Efter att den tiden hade passerat blev det ackumulerade vitesbeloppen allt för högt och jämkades. Beställaren fick ett högt vite och entreprenören befriades från att utföra resterande del av arbetet. Det tycker jag att man till viss del kan se som ett friköp av entreprenören från dennes skyldighet att prestera enligt kontraktet.

Samuelsson vill att domstolar i stor utsträckning ska avhålla sig från att jämka en vitesklausul till ett högre belopp i AB 04-entreprenader, även om den lidna skadan är betydligt större än det vite som utgår.¹⁵⁰ Detta eftersom att vitet också utgör en ansvarsbegränsning som är en del av det paket beställaren köper när denne anlitar en

145 SOU 1974:83 s. 178

146 Ibid

147 SOU 1974:83 s. 183

148 Gorton & Samuelsson, Festskrift till Ingemar Ståhl, s. 100 ff.

149 Svea Hovrätts dom T 404-14, 15 december 2014

150 Samuelsson, Entreprenadavtal, s. 253

entreprenör.¹⁵¹ Dessutom vill entreprenörerna på förhand kunna kalkylera med vad de kan bli skyldiga i vite vid försening.

Även om det inte ofta sker en jämkning av vitesbeloppet till ett högre belopp kan inte naturagäldenären förhålla sig passiv. Vid en sådan onödig passivitet kan vitet jämkas.¹⁵² Trots passivitet från entreprenörens sida jämkades vitesbeloppet till entreprenörens fördel i Svea Hovrätts dom T 404-14. Det berodde nog mer på att det ackumulerade vitet blev väldigt stort och att beställaren inte led någon större skada.

Rättsfallet ska inte tas till intäkt för att passivitet i sig kan ge en jämkningsgrund till entreprenörens fördel.

5.2 En skiljedom där beloppsbegränsningen jämkades till ett högre belopp