Hela denna uppsats och den problematik som presenterats och diskuterats här bygger i mångt och mycket på stadgandet i 2 kap. 1 § andra stycket 1 lagen om företagshypotek. En första fråga är varför undantaget över huvud taget existerar, givet de problem som undantaget kan ge upphov till. Det är inte givet att företagshypotek måste undanta kassa- och bankmedel från dess underlag. Som vi har sett har företagshypoteket tidigare, senast från 2003 och fram till att den nu gällande lagen om företagshypotek trädde i kraft, varit utformad så att det löpte med förmånsrätt i 55 % av konkursboets värde efter det att prioriterade fordringar hade betalats.303 Att från hypoteksunderlaget undanta kassa- och bankmedel verkar alltså inte vara något som är så djupt rotat i den svenska ”själen” för hypoteksinstitutet att en ändring i detta hänseende inte är möjlig att genomföra. Undantaget kan enkelt slopas och jag menar att så bör ske när argumenten talar härför. Som har visats ovan under avsnitt 3.2.3.2 har ett av argumenten för att undanta kassa- och bankmedel från hypoteksunderlaget varit att det inte ansågs förenligt med syftet bakom företagshypoteksinstitutet att låta all gäldenärens egendom ingå i hypoteksunderlaget. Detta skulle strida mot syftet att endast sådan egendom som inte alls eller inte utan olägenhet kan användas för kreditändamål ska ingå i underlaget för säkerheten. Jag har svårt att se någon egentlig bärkraft i detta argument. Att undanta sådan egendom som kan vara föremål för individuell pantsättning är givetvis invändningsfritt, eftersom någon annan ordning skulle kunna ge upphov till stor osäkerhet. Kassa- och bankmedel, däremot, kan inte utgöra föremål för individuell pantsättning som sådan. Varför kan inte kassa- och bankmedel – åtminstone sådan som härrör från egendom som kan utgöra underlag för företagshypoteket – redan genom lagstiftning intas i underlaget? Företagshypoteket utgör en fundamental del i den svenska företagsfinansieringen och det är av avgörande betydelse att kreditgivarna i fortsättningen är villiga att acceptera säkerhet för sin fordring i företagshypotek.
303 Se ovan under avsnitt 3.1.
73 Ytterligare ett argument som framhållits för att undanta kassa- och bankmedel är att undantaget ger sämre prioriterade och oprioriterade borgenärer möjlighet till utdelning i konkurser. Detta argument avvisades i SOU 1981:76 på den grunden att kassa- och bankmedel ofta redan är förbrukade när en konkurs är förestående, varför sämre prioriterade eller oprioriterade borgenärer inte skulle drabbas nämnvärt av en utvidgning.304 Detta var då och det vore av värde att utföra en uppdaterad empirisk undersökning för att faktiskt se hur mycket dessa sämre prioriterade och oprioriterade borgenärer erhåller i en konkurs. En sådan undersökning skulle kunna sätta spiken i kistan på ett av de argument som i dagsläget uppbär undantaget för kassa- och bankmedel.
Hur det än står till med sämre prioriterade och oprioriterade borgenärers chanser till utdelning efter en konkurs så presenterar Håstad en enkel och elegant lösning på problemet i Sakrätt avseende lös egendom. Han föreslår nämligen att helt enkelt inkludera kassa- och bankmedel i hypoteksunderlaget men att begränsa det sålunda utökade hypoteksunderlaget till en viss andel, så att den ”fria sektorn” för övriga, sämre prioriterade borgenärer blir lika stor som förut.305
Lösningen är, som sagt, enkel och elegant. Detta skulle helt eliminera de slumpmoment som i dag kan påverka storleken av säkerhetsrätten i företagshypoteket och samtidigt ge kreditgivare en bättre förutsebarhet i sin kreditgivning, vilket skulle bidra till att minska de riskkostnader som är associerade med kreditgivning mot säkerhet i företagshypotek. Den främsta invändningen mot förslaget, och som lämnas obesvarad av Håstad, är hur stor andel av kassa- och bankmedlen som ska ingå i hypoteksunderlaget. Håstad nämner att andelen ska vara sådan så att ”den fria sektorn blir lika stor som förut”306. Det är inte möjligt att godtyckligt bestämma denna andel, utan detta måste bygga på empiriska undersökningar. De statistiska uppgifter som fordras för genomförande av sådana undersökningar kan förvisso vara svår att komma över, men det är knappast någon omöjlighet. Kan dessa undersökningar genomföras och en gräns för den andel av kassa- och bankmedlen som ska ingå i hypoteksunderlaget utifrån detta bestämmas finns det enligt mig inget att förlora på att införa just det förslag som Håstad förespråkar.
Håstad har också föreslagit, som en möjlig väg att undvika att behöva göra, som Högsta domstolen i NJA 1989 s. 705 I uttrycker det, ”avvägningar … utifrån den vid varje tillfälle
304 Se ovan under avsnitt 3.2.3.2.
305 Håstad, 1996, s. 362.
74 föreliggande ekonomiska situationen” att den kritiska tidpunkten för bedömningen av vad som ska anses ingå i hypoteksunderlaget inte ska vara dagen för konkursansökan ”utan dagen för inledning av ackordsförhandling, när försöket misslyckas och följs av konkurs.”307
Insolvensutredningen tog till sig detta förslag och föreslog att det skulle bli verklighet, vilket vi vet inte blev av. Även om det går att göra vissa invändningar mot Håstads förslag308, är det ändå enligt mig en möjlig väg att gå för att komma tillrätta med de problem som har behandlats i detta arbete.
Ett ytterligare argument mot undantaget för kassa- och bankmedel är det att hypotekshavare kan vara obenägna att i någon större mån bidra till att företagsrekonstruktionen når framgång för det fall att hypotekshavaren kan få full täckning för sin fordring i en konkurs. Det är då inte ekonomiskt rationellt för hypotekshavare att gå med på exempelvis ackord eller att låta en rekonstruktion fortgå med risk för att den misslyckas. En företagsrekonstruktion, även om den misslyckas, kan dra med sig betydande kostnader vilket givetvis kan minska hypotekshavarnas möjlighet till full utdelning i en eventuell efterföljande konkurs. En företagsrekonstruktion kan således sägas innefatta en riskkostnad för hypotekshavarna. I dessa fall skulle denna utgöras av skillnaden mellan den utdelning som hypotekshavaren skulle få om konkursbeslut fattades omedelbart och den förväntade mindre utdelning samma hypotekshavare skulle få om rekonstruktionsgäldenärens föregicks av ett försök att rekonstruera företaget.309 Det är uppenbart att denna skillnad kan vara betydande och bör rimligtvis också påverka hypotekshavarnas benägenhet att så att säga hjälpa till under företagets rekonstruktion. Detta kan också leda till ”onödiga konkurser”310 i de fall där hypotekshavarna inte vill riskera att deras säkerhetsrätt urholkas men där det samtidigt finns utsikter för företagsrekonstruktionen att lyckas311, d.v.s. företagsrekonstruktionen hade kunnat nå framgång men hypotekshavarnas ovilja att medverka tvingade istället företaget i konkurs. Undantaget för kassa- och bankmedel leder således i dessa fall till att betydande värdeförstöring, istället för värdeskapande, sker.
307 Håstad, 1996, s. 362.
308 För en diskussion kring detta, se SOU 1992:113, s. 402–403.
309 Det går givetvis också att tänka sig att rekonstruktionsgäldenärens tillgångar även efter en
företagsrekonstruktion som följs av en konkurs förslår för full täckning av hypotekshavarens fordring. I dessa fall torde hypotekshavarna, rent ekonomiskt, vara likgiltiga beträffande huruvida konkursbeslut meddelas omgående eller om en konkurs föregås av ett försök till rekonstruktion av företaget.
310 Se SOU 1981:76, s. 77–78.
311 Utsikter för att en företagsrekonstruktion ska lyckas torde för övrigt finnas i varje fall där en domstol har meddelat ett positivt beslut om företagsrekonstruktion; det krävs ju att det finns skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås för att över huvud taget kunna inleda en
75 Ett större intresse för att utse borgenärskommitté från hypotekshavarnas sida kanske hade kunnat komma tillrätta med den osäkerhet som råder inför huruvida en företagsrekonstruktion kan komma att bli framgångsrik. Här kan hypotekshavarna också utöva inflytande över rekonstruktionens fortsatta gång och, om de skulle anse att någon framgångsrik rekonstruktion av gäldenärens verksamhet inte är trolig, begära att densamma ska upphöra. I de empiriska undersökningarna genomförda av Persson och Karlsson-Tuula, som har presenterats ovan, utsågs borgenärskommittéer i mindre än en tiondel av antalet studerade företagsrekonstruktioner. Möjligheten är alltså kraftigt underutnyttjad och i mina ögon finns det bara fördelar med ett större deltagande i borgenärskommittéer.
Företagshypoteket är en fundamental del i företags finansieringsverksamhet och det är viktigt att förtroendet, d.v.s. möjligheten att få betalt ur säkerheten, för systemet upprätthålls. Företagshypoteket som det ser ut idag kan ges alternativa utformningar som stärker hypotekshavarnas säkerhetsrätt och gör densamma mer förutsägbar, utan att fördenskull försätta sämre prioriterade borgenärer i ett sämre läge med än mindre utsikt för utdelning i konkurs.