Ska någon annan än länsstyrelsen utse den som ska utföra en arkeologisk undersökning? utföra en arkeologisk undersökning?

Förslag: Företagaren ska – efter det att länsstyrelsen har beslutat om en arkeologisk undersökning med tillhörande villkor som ställs på undersökningen utifrån kriteriet om vetenskapligt god kvalitet – utse den som ska utföra undersökningen. Det innebär att det nuvarande undantaget från upphandlingslagstiftningen i lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. ska tas bort. Som en följd av detta ska regleringen om att länsstyrelsen ska beakta att utredningen ska genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna utgå.

Detsamma gäller regleringen om att det i länsstyrelsens beslut om tillstånd om möjligt ska anges den kostnad som åtgärder för att bevara fornlämningen beräknas medföra.

Bedömning: I de fall företagare är upphandlande myndighe-ter eller enhemyndighe-ter enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand-ling eller lagen (2007:1092) om upphandupphand-ling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska valet av utförare av en arkeologisk undersökning ske med iakttagande av bestäm-melserna i dessa lagar. Om företagaren inte är en upphandlande

Ds 2011:6 Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området

myndighet eller enhet gäller inte upphandlingslagstiftningen.

Någon reglering om dessa förhållanden behövs inte.

Skälen för förslaget och bedömningen

Vem bör utse den som ska utföra en arkeologisk undersökning?

Ett av syftena bakom upphandlingslagstiftningen är att förmå den allmänna sektorn att på bästa sätt använda offentliga medel genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen. Med offent-lig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet för att tilldela en leverantör ett kontrakt eller ingå ett ramavtal som rör varor, tjänster eller byggentrepre-nader.

Trepartsförhållandet mellan myndigheterna på kulturmiljö-området, företagaren och utföraren har bl.a. i förarbetena till kulturminneslagen anförts som ett skäl för att bestämmelserna i LOU och LUF inte är tillämpliga på det uppdragsarkeologiska området.

Ett sätt att göra LOU och LUF tillämpliga skulle kunna vara en modell där företagaren har att utse den som ska utföra den arkeologiska undersökningen. En sådan modell förutsätter att målet med de arkeologiska undersökningarna kan säkerställas.

Nedan följer en närmare bedömning av frågan om en eventuell övergång till nämnda modell.

Det förhållandet att det i dag är länsstyrelsen som har till uppgift att utse utföraren av en arkeologisk undersökning hänger samman med att det är myndigheten som beslutar om att under-sökningen ska genomföras. Länsstyrelsen har därmed ett ansvar för att undersökningen håller vetenskapligt god kvalitet. Detta ansvar har ansetts förutsätta att länsstyrelsen har möjlighet att välja utförare. Ett annat argument för nuvarande system är att undersökaren inte får stå i ett sådant beroendeförhållande till företagaren att undersökningens objektivitet kan sättas i fråga (prop. 1996/97:99 s. 12).

Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området Ds 2011:6

Redan vid länsstyrelsens beslut om arkeologisk undersökning har myndigheten att beakta att undersökningen ska vara av ve-tenskapligt god kvalitet (2 kap. 11 och 13 §§ kulturminneslagen).

Utgångspunkten för länsstyrelsens bedömning ska vara den ak-tuella fornlämningens art och beskaffenhet. Genom kravet på att undersökningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet säkerställs att undersökningen genomförs på ett sakkunnigt sätt som tillgo-doser kulturmiljövårdens krav samt att resultatet håller en hög vetenskaplig kvalitet och kan användas av myndigheter, forskare och allmänhet (jfr prop. 1996/97:99 s. 20).

I beslutet om arkeologisk undersökning har alltså länsstyrel-sen att uppställa de krav som ska gälla för undersökningen ut-ifrån kriteriet om vetenskapligt god kvalitet. Det överlämnas så-ledes inte till företagaren eller undersökaren att bestämma un-dersökningens omfattning och ambitionsnivå. Det sagda innebär att företagarens val av utförare alltid måste göras med utgångs-punkt i länsstyrelsens beslut om arkeologisk undersökning och däri uppställda villkor.

De skäl som ligger till grund för nuvarande system – nämligen att i så stor utsträckning som möjligt bevara fasta fornlämningar alternativt att dokumentera fornlämningarna – bör alltså kunna upprätthållas även om företagaren har att utse den som ska ut-föra den arkeologiska undersökningen. En förutsättning för detta är att länsstyrelserna i sina beslut tydligt anger vilka krav som ställs på undersökningarna utifrån kriteriet om vetenskap-ligt god kvalitet. Länsstyrelserna bör därvid kunna ta utgångs-punkt i de kravspecifikationer eller förfrågningsunderlag som de i dag använder i samband med val av utförare.

Därtill kommer, som nämnts ovan, att länsstyrelsernas ansvar inte upphör i och med beslut om arkeologiska undersökningar.

Länsstyrelserna ska bl.a. utöva tillsyn och se till att resultaten av undersökningarna redovisas och görs tillgängliga. Dessutom får kronofogdemyndigheten vid överträdelse av beslut om arkeolo-gisk undersökning meddela särskild handräckning för att åstad-komma rättelse. Ansökan om handräckning får göras av

Riksan-Ds 2011:6 Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området

För det fall utföraren av en arkeologisk undersökning skulle utses av företagaren har utföraren alltså även ett ansvar gentemot länsstyrelsen och Riksantikvarieämbetet. Aktuell modell bör därför inte heller innebära att utföraren kommer att stå i ett så-dant beroendeförhållande till företagaren att undersökningens objektivitet kan sättas i fråga.

Ett annat mål med de arkeologiska undersökningarna är som redovisats tidigare att de ska genomföras till en kostnad som inte är högre än motiverat. Det är företagarna som i regel ska betala för de arkeologiska tjänsterna, men de har med dagens system små möjligheter att påverka och kontrollera de kostnader som länsstyrelserna beslutar om. Med en modell där företagarna utser utförare av arkeologiska undersökningar skulle – i de fall företagarna är upphandlande myndigheter och enheter – rele-vanta bestämmelser i LOU och LUF bli direkt tillämpliga och nämnda kostnadskrav följer av dessa lagar. Om företagarna får sköta upphandlingarna får de även genom tidiga kontakter med utförare av arkeologiska undersökningar incitament att ompröva sina exploateringsplaner, vilket bör kunna leda till att fler forn-lämningar bevaras. Därtill kommer att genom ansvaret för upp-handlingarna blir företagarna bättre informerade om vad olika undersökningar kostar. De kan efterhand utnyttja sina erfarenheter av upphandlingarna för att sänka kostnaderna.

Även om huvudregeln är att företagaren svarar för kostnaden för en arkeologisk undersökning finns det undantag från denna huvudregel. Företagaren svarar inte för kostnad som hänför sig till en fornlämning som inte förut varit känd eller för kostnad som väsentligt överstiger vad länsstyrelsen angett i sitt till-ståndsbeslut. Företagaren är även befriad från ansvar för kostnad som hänför sig till en arkeologisk förundersökning, om länssty-relsen inte meddelar tillstånd till ingrepp i fornlämningen. Slutli-gen svarar företagaren inte för kostnad som hänför sig till arkeo-logisk förundersökning eller särskild undersökning, om det visar sig att någon fornlämning inte berörs av arbetsföretaget. Det kan vara fallet om länsstyrelsen gjort ett felaktigt antagande om fornlämningsförekomst.

Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området Ds 2011:6

Det förhållandet att företagaren i vissa situationer inte svarar för kostnaden för den arkeologiska undersökningen borde med nämnda modell i praktiken inte innebära några förändringar i förhållande till dagens system. I dag beslutar länsstyrelsen – efter att ha tillämpat ett upphandlingsliknande förfarande – om arkeo-logisk undersökning och vem som ska utföra den arkeoarkeo-logiska undersökningen. Det är emellertid företagaren som därefter fat-tar beslut om att undersökningen ska genomföras genom att träffa avtal med den utförare som har angetts i länsstyrelsens be-slut. Därtill kommer att det även med den nya modellen borde ligga i företagarens intresse att den arkeologiska undersökningen genomförs till en rimlig kostnad.

En modell där företagaren utser utföraren av en arkeologisk undersökning borde alltså kunna tillgodose nuvarande krav om att undersökningen ska genomföras till en kostnad som inte är högre än motiverat.

Med nämnda modell avlastas dessutom länsstyrelserna de ad-ministrativa uppgifter som utseendet av utförare av arkeologiska undersökningar medför och myndigheterna kan i stället lägga resurserna på att utforma tydliga beslut om arkeologiska under-sökningar, förstärka tillsynsverksamheten och bistå med generell vägledning och information.

I sammanhanget bör också nämnas att ett system där företa-garen har att utse utförare av arkeologiska undersökningar redan finns i andra länder. I Nederländerna och Storbritannien samt på Irland sköter företagare upphandlingen av utförare av arkeolo-giska undersökningar utifrån anvisningar eller kravspecifikatio-ner som har upprättats av centrala, regionala eller lokala myndig-heter.

En variant av modellen att företagaren har att utse den som ska utföra en arkeologisk undersökning skulle kunna vara att länsstyrelsen är beställare av och uppdragsgivare för undersök-ningen, som utförs som en avgiftsbelagd tjänst åt företagaren.

Fördelarna med en sådan modell är, förutom att det för uppdragsarkeologin speciella trepartsförhållandet undviks, att

Ds 2011:6 Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området

LOU och LUF. En nackdel är dock att länsstyrelsen blir uppdragsgivare, i vilket bl.a. ligger ett betalningsansvar gentemot utföraren.

Konsekvenser av en förändrad modell

Med en modell där företagaren har att utse den som ska utföra den arkeologiska undersökningen skulle stora delar av uppdrags-arkeologin komma att konkurrensutsättas genom upphandling.

Som redovisats tidigare (avsnitt 4.4) är nämligen företagare på detta område i stor utsträckning upphandlande myndigheter och enheter vilket innebär att upphandlingslagstiftningens bestäm-melser i dessa fall skulle bli tillämpliga inför valet av utförare av arkeologiska undersökningar. Därtill kommer – under förutsätt-ning att länsstyrelsen alltjämt har att besluta om arkeologisk un-dersökning – att företagarens val av utförare av en arkeologisk undersökning i sig är lämpad för konkurrensutsättning och att det alltså bör finnas en betydande effektivitetspotential i en övergång till en ny modell.

Genom LOU och LUF möjliggörs konkurrens på lika villkor genom en likvärdig och rättssäker behandling av utförare av ar-keologiska undersökningar och konkurrensmöjligheterna ut-nyttjas i större utsträckning. Dessutom offentliggörs aktuella upphandlingar på ett bättre sätt än tidigare och förutsättningarna för insyn i beslutsprocessen ökar.

I det fall företagaren är en upphandlande myndighet eller en-het innebär en ny ordning vissa kostnader för att genomföra ett upphandlingsförfarande. Nu aktuella företagare, t.ex. Trafikver-ket eller en kommun, genomför dock redan i dag upphandlings-förfaranden i samband med större markexploateringar såsom infrastrukturförändringar och bostadsbyggande. Det kan därför anses rimligt att ansvaret för att genomföra även denna typ av upphandling ligger på företagaren och inte på länsstyrelsen.

Dessutom tydliggörs roll- och ansvarsfördelningen mellan läns-styrelsen, företagaren och undersökaren. Genom nämnda modell

Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området Ds 2011:6

får också företagarna tydligare kontroll över och ansvar för pro-cessen.

Om företagaren inte är en upphandlande myndighet eller en-het innebär modellen att LOU och LUF inte gäller. Till skillnad från i dag, då länsstyrelsen har att utse den som ska utföra den arkeologiska undersökningen innebär alltså en ny ordning att nämnda företagare själva har att välja utförare av arkeologiska undersökningar. Detta leder till att företagarna får tydligare kontroll över och ansvar för processen. Innan en utförare väljs krävs dock alltjämt ett beslut från länsstyrelsen om arkeologisk undersökning och detta beslut ska tjäna som vägledning vid företagarens val av utförare av arkeologisk undersökning.

Vidare innebär modellen att den som har lämnat ett anbud men inte har fått uppdraget kan begära omprövning och yrka skadestånd, om företagaren är en upphandlande myndighet eller enhet. I de fall företagaren inte är en upphandlande myndighet eller enhet ska valet av utförare inte föregås av ett upphand-lingsförfarande enligt LOU eller LUF. Det innebär att en kon-kurrent som är missnöjd med företagarens val av utförare inte kan angripa överenskommelsen mellan företagaren och utföra-ren. Detta gäller emellertid även andra tjänster i anslutning till en markexploatering och påverkar därför inte bedömningen nämn-värt.

En annan konsekvens av nämnda modell är att Riksantikva-rieämbetet – till skillnad mot vad som gäller i dag – inte kan överklaga valet av utförare. Av avgörande betydelse för valet av utförare kommer dock, som nämnts, länsstyrelsernas beslut om arkeologisk undersökning att vara. Som framgår ovan ska läns-styrelserna därvid beakta att undersökningarna ska vara av veten-skapligt god kvalitet. Länsstyrelsernas beslut om arkeologiska undersökningar kommer även med denna modell att kunna överklagas av Riksantikvarieämbetet. Med hänsyn härtill bedöms att Riksantikvarieämbetets möjligheter att verka för skydd av fasta fornlämningar inte kommer att begränsas.

I det fall företagaren är en upphandlande myndighet eller

en-Ds 2011:6 Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området

länsstyrelsens beslut om arkeologisk undersökning och att LOU och LUF blir tillämpliga på företagarens val av utförare. Detta får till följd att det är fråga om två separata förfaranden, som prövas enligt två skilda lagar. Länsstyrelsen har först att besluta om en arkeologisk undersökning och företagaren ska därefter utse den som ska utföra undersökningen. Utseende av utförare bör därför ske efter det att beslutet om arkeologisk undersök-ning har vunnit laga kraft.

Mycket talar för att den nya ordningen på sikt kommer att innebära att fler fristående aktörer etablerar sig inom uppdragsarkeologin. En viktig fråga blir då att säkerställa att de resultat och den kunskap som framkommer vid de arkeologiska undersökningarna tas om hand och kommer forskarsamhället, kulturarvssektorn och allmänheten till del. Som redovisas i avsnitt 3.6 kommer denna fråga att aktualiseras i samband med den kommande beredningen av de frågor som behandlas i denna promemoria.

Slutsatser

Sammantaget talar alltså övervägande skäl för att nuvarande modell där länsstyrelsen har att utse den som ska utföra en arkeologisk undersökning bör ändras på så sätt att företagaren är den som har att välja utförare. Vid beslut om arkeologisk undersökning ska länsstyrelsen även fortsättningsvis beakta att undersökningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet. I beslutet ska länsstyrelsen närmare redogöra för hur detta kriterium ska uppfyllas vid en viss undersökning. Utgångspunkten för länsstyrelsens beslut ska vara den aktuella fornlämningens art och omfattning.

Nuvarande undantag från upphandlingslagstiftningen i kul-turminneslagen bör därmed tas bort. Därtill kommer att nuva-rande reglering i kulturminneslagen om att länsstyrelsen ska be-akta att utredningen ska genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna bör utgå. Detta krav följer av LOU och LUF och företagaren har

Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området Ds 2011:6

alltså att beakta detta krav vid valet av utförare av en arkeologisk undersökning. Även för privata företagare borde det vara av in-tresse att arkeologiska undersökningar inte genomförs till för höga kostnader.

Av 2 kap. 13 § första stycket kulturminneslagen följer att i beslut om tillstånd ska länsstyrelsen om möjligt ange den kost-nad som åtgärderna för att bevara fornlämning beräknas med-föra. Någon motsvarande reglering finns inte i 2 kap. 11 § kul-turminneslagen. Angivandet av kostnaden kan med nuvarande system ske genom att länsstyrelsen i samband med val av utfö-rare av arkeologiska undersökningar inhämtar anbud med kost-nadsberäkning. Med hänsyn till förslaget att företagaren ska utse den som ska utföra en arkeologisk undersökning bör nämnda reglering i 2 kap. 13 § första stycket kulturminneslagen utgå. I 2 kap. 14 § andra stycket 2 samma lag finns en hänvisning till nämnda bestämmelse. Det sagda innebär att även denna hänvis-ning bör tas bort.

Förslaget om att företagare har att utse utförare av arkeolo-giska undersökningar innebär att relevanta bestämmelser i LOU och LUF blir tillämpliga i de fall upphandlande myndigheter el-ler enheter har att utse utförare av arkeologiska undersökningar.

LOU och LUF gäller generellt och dess regler ska iakttas när lagen är tillämplig. Att LOU och LUF är tillämpliga behöver således inte regleras särskilt.

Om företagaren inte är en upphandlande myndighet eller en-het gäller inte LOU och LUF. Även dessa företagare har dock att beakta att arkeologiska undersökningar ska vara av veten-skapligt god kvalitet. Vid val av utförare har företagaren nämli-gen att beakta de krav som länsstyrelsen ställt på den arkeolo-giska undersökningen utifrån kriteriet om vetenskapligt god kvalitet.

Ds 2011:6 Ökad konkurrens på det uppdragsarkeologiska området