Annonseringsförbudet

I den senaste stora översynen av aktiebolagslagen konstaterades att det faller sig naturlig att gränsdragningen mellan privata och publika aktiebolag görs på samma sätt som andra EU-länder, samt att gränsdragningen kommer till uttryck genom spridningsförbudet.⁸⁶ Det senare är alltså ett lagtekniskt verktyg för att upprätthålla det förra. Det innebär att alldeles oavsett vad som beskrivits om finansieringsformens potential att motverka finansieringsgap för små till medelstora företag, att det grundläggande ändamålet för spridningsförbudet är att upprätthälla en gränsdragning mellan privata och publika aktiebolag.⁸⁷

För att avgöra om andelsbaserad gräsrotsfinansering hotar en sådan föreställning går det att återgå till det underlag som tagits fram via plattformarnas egna hemsidor. Det har där illustrerats en bild, varigenom privata aktiebolag på ett enkelt och effektivt sätt kan hitta investerare och marknadsföra sina erbjudanden. Om det för stunden bortses ifrån att studerade plattformar använder sig av olika strukturer, går det att sammanfatta förfarandets syfte till att finna externt kapital till de anslutna bolagen.

84 Ibid, s. 318-321.

85 Se ovan avsnitt 2.3.4.

86 Prop. 2004/05:85, s. 199-200.

87 Se ovan avsnitt 2.2., om varför det införts två bolagskategorier i Sverige och hur utredningen resonerade angående gränsdragningen.

I nästa steg måste en bedömning utföras av spridningsrekvisitet, med särskilt betoning på en åtgärds spridningskapacitet. I tidigare beskrivning om varför det införts en kategoriindelning har gränsdragningen tillskrivits en innebörd av att förhindra privata aktiebolag från vända sig till allmänheten för att söka kapital. När det sedan nedtecknats i spridningsförbudet har det givits en formulering i att bolaget och dess aktieägare inte får använda sig av såväl annonsering som andra sätt, för att sprida sina erbjudanden. Den givna formuleringen har, förutom att orsaka missförstånd om att det rör sig om en presumtionsregel, föranlett en situation där i dag är mer korrekt att tala om två förbud i annonserings- och kompletteringsförbudet.

I förhållande till begreppet annonsering måste bedömningen utgå ifrån om det kan antas eller om det faktiskt når ut till en obestämd krets. Den givna tolkningen har sin grund i det att annonsering likställts med en marknadsföringsmetod som når ut till en obestämd krets, samt att det utgör en sådan metod som är särskild ägnad att leda till en vid spridning.⁸⁸ Ett erbjudande kan således vara otillåtet under förbudet genom sitt syfte eller dess effekt. En central fråga återstår emellertid i hur det går att förstå och tillämpa ett rekvisit om en ”obestämd krets”.

Utredningen i SOU 2018:20 är delvis inne och snuddar vid problematiken. I sina överväganden konstateras, som tidigare visats, att det inte går att sluta en tillämpning av annonseringförbudet till en gräns om 200 personer. Den omständighet att lagstiftaren placerat en gräns i andra stycket och inte i förevarande situation, talar starkt för en sådan slutsats. Vidare går det att fråga sig om det kan ges någon betydelse att en investering förutsätter en registrering, användarkonto och inloggning på en plattform.⁸⁹ I grund och botten förutsätter således förfarandet en frivillighet och ett aktiv val hos de personer som väljer att bli medlemmar. Ett erbjudande som lämnas av ett privat aktiebolag kan därigenom anses vara riktad till en bestämd krets, dvs. plattformens medlemmar. Samtidigt talar flera aspekter mot en sådan slutsats. I det underlag som presenterats tidigare har det konstaterats att processen för att bli medlem är väldig enkel och kravlös mot att få ta del av alla erbjudanden. Tillgänglighet till informationen på plattformarna är i sådant hänseende god, och plattformarna tycks inte ha någon särskild kontroll över vilka som blir medlemmar och tar del av materialet. En annan aspekt är att medlemsantalet i sig är högt och tycks öka successivt med fenomenets ökade popularitet.⁹⁰ Tillsammans utgör det grund för att ifrågasätta om inte medlemmarna i sig utgör en sådan obestämd krets som omfattas av förbudet.

Utöver det ovanstånde, har det också visats sig att viss information är tillgänglig för personer som inte registrerat sig som medlemmar. Utredningen i SOU 2018:20 kommer fram till en liknande slutsats, men betonar att det inte ens på de mest öppna plattformar finns tillräckligt

88 Jfr., Prop. 1993/94:186, s. 143.

89 I tidigare utredningar har det främst diskuterats i samband med en tillämpning av föranmälningsundantaget, se SOU 2018:20, s. 317.

90 Enligt uppgifter på FundedByMe:s hemsida har plattformen mer än 250 000 medlemmar. En motsvarande siffra för Pepins uppskattas till ca 60 000 medlemmar, Kundtjänst Pepins, e-postmeddelande till författaren, 2019-10-11.

med uppgifter för investerare att fatta välgrundade beslut. För att ge det ett värde i frågan om ett agerande utgör annonsering, beskrivs det sedan i termer av att mängden information i någon mån borde ha betydelse för om det utgör en överträdelse.⁹¹ Dessvärre, är det oerhört svårt att förstå vad utredningen menar. I samband med att en kategoriindelning infördes i aktiebolagslagen betonades det i 1993 års förarbeten att annonseringsförbudet ”tar sikte på såväl tidningsannonsering som annonsering i andra former”.⁹² Uttalandet kan förstås mot bakgrund av att bestämmelsen kom att utformas under en tidsperiod där annonsering i stora drag var begränsat till tidningsannonser, med ett begränsat antal textrader att förmedla sitt budskap på. För att ett erbjudande ska anses utgöra annonsering är det därför tillräckligt med att det uppges att det rör sig ett erbjudande om att teckna eller förvärva aktier eller andra värdepapper i det annonserade bolaget. Det senare förutsätter givetivs att det för en utomstående går att uppfatta som ett investeringsförslag, men det kan knappas sättas till en nivå av information för ett välgrundat beslut.⁹³

Samtidigt återstår en viktig aspekt till hur innehållet till annonseringsförbudet kan förstås. I tidigare stycke har beskrivits att det grundläggande ändamålet för spridningsförbudet är att upprätthålla en gränsdragningen mellan privata och publika aktiebolag. Gränsdragningen vilar i sig numera på en närmast principiell grund i det att lagstiftaren valt att utforma den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen utefter ett antagande om att publika aktiebolag har en vid spridning av aktier, medan privata aktiebolag har en förhållandevis begränsad spridning. En naturlig följd av resonemanget är att företeelser eller åtgärder som riskerar resultera i att antagandet omkullkastas står i strid med förbudet. Det givna får också en betydelse i hur rekvisiten för om något utgör annonsering ska tolkas. Ett erbjudande måste i första hand bedömas utifrån dess syfte söka kapital genom bidrag från en bred krets av adressater. Det får i andra hand bedömas mot dess effekt att en stor mängd personer nås av budskapet om att det går att investera i privat aktiebolag. Det är något som redan följer av motiven i förarbena, men underbyggs av en systematisk tolkning.

För att avgöra om ett agerande utgör annonsering är det således inte tillräckligt hänvisa till att förfarandet avser en bestämd krets i form av plattformarnas medlemmar, eller att det faller utanför bestämmelsen tillämpningsområde med hänsyn till att personer aktiv måste ordna ett medlemskap. I förhållande till det förfarande som identifierats hos studerade plattformar går det istället att framhäva omständigheter som att det rör sig om bristande medlemskontroll, att antalet medlemmar är högt och att det presenteras som ett investeringserbjudande. Det får därmed anses tydligt att 1) syftet med förfarandet är att nå en vid spridning, och 2) att resultatet blir att obestämd krets nås av erbjudandet. Det ska tilläggas att förutsättningar i sig inte är kumulativa, utan det är tillräckligt att det går att konstatera att någon av rekvisiten är

91 SOU 2018:20, s. 318.

92 Prop. 1993/94:186, s. 143.

93 Det går inte heller att avfärda erbjudanden som inte har en traditionell utformning. Det viktiga är att göra en helhetsbedömning av vad som presenteras för utomstående i ett sammanhang. Exempel på omständigheter som kan påverka är: Uppgifter om pris, avkastning, målsättning, affärsplan och därtill hur det går att göra en investering.

uppfyllda. I helhetsbedömning är det således mycket som talar för att andelsbaserad gräsrotsfinansiering utgör sådan annonsering som är förbjuden enligt spridningsförbudet.