2.2 A RBETSRÄTTENS GRUNDER
2.2.3 Arbetsgivar- och arbetstagarbegreppet
I denna uppsats används begreppen ”arbetsgivare” respektive ”arbetstagare” (anställd). Det saknas en för alla situationer gällande definition av dessa begrepp. Termerna får istället bestämmas utifrån den typ av problem som skall lösas.152 Detta innebär att definitionen av arbetsgivar- respektive arbetstagarbegreppet vid yttrandefrihetsrättslig problematik därför inte behöver vara tillämplig när det gäller att lösa andra arbetsrättsliga problemkomplex.
För att kvalificera sig som arbetsgivare – i efterforskandeförbudets mening, d.v.s. omfattas av efterforskandeförbudet – torde krävas att den efterforskande intar någon form av överordnad position, ”chefs- eller förmansställning”, i förhållande till (åtminstone vissa) andra anställda på arbetsplatsen.153 Personen i positionen som förman skall ha möjlighet att med direkta åtgärder kunna ingripa mot de personer som är underordnade honom.154 De åtgärder han förfogar över skall vara av sådan art att de skulle kunna vara menliga för den som utsätts för dem. Exempel på sådana menliga åtgärder skulle kunna vara utdelande av varning eller erinran. Det får anses oklart om några ytterligare (och i så fall vilka) krav ställs på en
”arbetsgivare”. Frågan har aktualiserats i viss praxis utan att den kan sägas ha ställts på sin spets.155 Klart torde dock vara att förmansställningen innefattar upprätthållandet av en maktfunktion och en form av inre representation av arbetsplatsens (högsta) ledning.156 De förarbeten som finns som bakgrund till efterforskningsförbudet ger ingen ytterligare
vägledning om hur förbudets målgrupp skall bestämmas.157 Efterforskningsförbudet skyddar endast arbetstagare inom den offentliga sektorn. När det emellertid diskuterats att införa ett motsvarande förbud även på den privata sektorn har de kategorier som synts aktuella varit just
151 Vad som krävs för att man skall kunna dömas för brott mot repressalie- och/eller efterforskningsförbudet behandlas längre fram i detta arbete. Ändå kan det vara viktigt att inledningsvis nämna något kort om detta.
152 Glavå, M., (2001), s 75f, 82f.
153 SOU 1990:12, s 216. Märk väl att stadgandet om efterforskningsförbud (3 kap 4 § TF och 2 kap 4 § YGL) inte uttryckligen riktar sig till ”arbetsgivare”. Jag har dock valt att använda mig av denna term som en indikator på att inte anställda utan en viss ”upphöjd” position på arbetsplatsen kan göra sig skyldig till brott mot
efterforskandeförbudet. Jag är dock medveten om att termen i sig kan synas missvisande då även personer relativt långt ner i arbetsplatsens hierarkier kan åsyftas.
154 Begreppet ”förmansställning” är hämtat ur 1999-11-04 (opubl.). Se även JK beslut 1999-11-04 (opubl) och SOU 1990:12, s 216. Beträffande begreppet ”överordnad” se SOU 1983:70, s 171.
155 Exempelvis är det oklart om begreppet endast omfattar personer med juridisk rätt att företräda arbetsplatsen/den högsta ledningen utåt, se NJA 2001 s 673ff.
156 NJA 2001 s 673. Se även JO beslut 1999-11-29 (opubl.) där JO använder begreppet ”arbetsledare”.
”Representationsbefogenheten” framgår av JK 1993 s 56.
157 I det betänkande som föregick efterforskningsförbudet (SOU 1975:49, s 111) talas allmänt om att
”tjänstemän” är förbjudna att försöka ta reda på varifrån en publicerad uppgift kommer. Denna vida definition kan inte sägas överensstämma med den personkrets som utpekats i praxis. Inte heller kan ”ämbetsansvarig” vara en särskilt lämplig eller rättvisande term. Den senare termen är hämtad ur den s.k. Offentlighetskommitténs betänkande (SOU 1966:60, s 117), ett betänkande som dock inte ledde till att något efterforskningsförbud infördes då.
anställda i företagsledande och arbetsledande ställning.158 Det syns alltså även då ha varit tal om att beskära ”förmännens” handlingsfrihet i förhållande till sina underordnade.159
Förutom kravet på förmansställning måste ett ytterligare krav vara uppfyllt för att
efterforskningsförbudet skall vara tillämpligt. JK uttalar att det för att omfattas av förbudet krävs att den efterforskande personen har en sådan ställning att han ”kan sägas representera myndigheten eller det allmänna organet”. Även s.k. ”mellanchefer” och andra anställda med någon form av ”chefs- eller förmansställning” i förhållande till anställda skulle således omfattas av förbudet – förutsatt att de innehar en ”yttre” representationsställning. Eftersom JK inte anser att kanslipersonal kunnat inneha en sådan representativ ställning utesluter han att medlemmar av denna grupp kan omfattas av efterforskningsförbudet.160 Avgörande för kanslerns bedömning är således inte enbart om den anställde stått i vertikalt överordnad position till andra på sin arbetsplats och därigenom utövat viss makt över dessa. Exakt vilka kriterier som en anställde måste uppfylla för att anses inneha en representationsställning är oklart. Oklart är också om en person som ansetts falla inom begreppet ”arbetsgivare” kan agera i egenskap av privatperson på sin fritid och då fritt få möjlighet att kritisera och/eller efterforska kritiska arbetstagares identitet.161
I sammanhanget kan det också vara på sin plats att redogöra för vad som gäller i relationen mellan politiker och offentliga tjänstemän. I ett mål från HD har en politiker i
kommunfullmäktige inte ansetts ha en sådan maktfunktion att han kunnat sägas representera
158 SOU 1990:12, s 292f. För arbetsledare, se JO beslut 1999-02-26 (opubl.).
159 Svea HovR:s dom 2001-01-16.
Av praxis framgår också att det endast syns vara personer i någon form av förmansställning som kommit att åtalas för brott mot efterforsknings- och repressalieförbudet: HD:s publicerade avgöranden: major (NJA 1901 s 280), chef för Väg- och Vattenbyggnadsstyrelsen (NJA 1914 s 381), försvarsområdesbefälhavare (NJA 1944 s 610) samt ledamot i kommunfullmäktige (NJA 2001 s 673)
HovR:s publicerade avgöranden: chef för flyktingförläggning (HovR för Nedre Norrlands dom 1995-03-17), direktör för Språk- och folkminnesinstitutet (Svea HovR:s dom 1999-10-11), samt chef för Miljö- och stadsbyggnadskontor (HovR för Västra Sveriges dom 2002-12-02).
JO:s publicerade avgöranden: polischef (JO 1964 s 431), avdelningschef samt kriminalassistent (JO 1971 s 367), generaldirektör i skolöverstyrelsen (JO 1973 s 346), socialchef (JO 1974 s 407) samt kommunal nämnd (JO 1994/95 s 543).
JK:s publicerade avgöranden: prefekt vid högskolas institution (JK 1983 s 283), kommunalråd (JK 1993 s 128), polisintendent (JK 1983 s 274, chef för öppenvård (JK 1983 s 277) samt polisinspektör (JK 1991 s 94).
160 JK 1993 s 56 med hänvisning till SOU 1990:12, s 66f, 207ff och 216.
161 Se JO 2000/01 s 544 där ombudsmannen ej fann belägg för att arbetsgivaren agerat i denna egenskap men inte avfärdade tanken i sig. Se även JK 1983 s 283.
Frågan om en kommunfullmäktigeledamot agerat som privatperson aktualiserades i NJA 2001 s 673, men prövades aldrig av HD då den tilltalade friades på annan grund. HovR underkände dock denna invändning.
kommunen. Mannen bedömdes därför inte kvalificera sig för ställningen som ”arbetsgivare”
och han omfattades i och med detta heller inte av efterforskningsförbudet.162
Efterforskningsförbudet anses vara nära förknippat med ett annat centralt begrepp i
arbetsrättsliga och yttrandefrihetsrättsliga sammanhang, det s.k. repressalieförbudet.163 Frågan är då om arbetsgivarbegreppet skall förstås på samma sätt även vad gäller detta förbud. Min tolkning är att så väsentligen tycks vara fallet. En överträdelse av repressalieförbudet förutsätter att en person i överordnad ställning vidtagit (eller försökt vidta) en arbetsrättslig åtgärd mot en (underordnad) arbetstagare. ”Den bestraffande” måste således även här ha intagit en slags ”förmansställning” i förhållande till ”den bestraffade” arbetstagaren. Vad beträffar repressalieförbudet finns dock inga krav på att ”den straffande” därutöver måste ha haft någon rättslig befogenhet att företräda arbetsplatsens verksamhet gentemot omvärlden.
Med detta sagt är det tydligt att det inte enbart är den ytterst ansvarige för en myndighet, ett bolag eller annan verksamhet som kan omfattas av efterforsknings- och repressalieförbudet.
Även s.k. ”mellanchefer” och andra anställda med någon form av ”chefs- eller förmansställning” i förhållande till anställda skulle således omfattas av förbudet.
Arbetstagarbegreppet tycks sällan aktualisera några rättsliga invändningar från
arbetsgivarhåll om att den som utsatts för repressalier/efterforskning inte varit anställd. JO tillämpar det gängse arbetsrättsliga arbetstagarbegreppet, d.v.s. det arbetstagarbegrepp som ligger till grund för regleringen i lagar som LAS och LOA. Avgörande är för JO om det föreligger ett anställningsavtal.164 Även konsulter som hyrs in i en offentlig verksamhet kan jämställas med arbetstagare.165 Det har därför inte av nödvändighet krävs att arbetstagaren varit ”direkt anställd” i verksamheten för att han skall ha räknats som arbetstagare.166
Avslutningsvis kan det vara på sin plats att peka på vissa arbetstagares dubbla roller: En offentliganställd ”mellanchef” är å ena sidan företrädare för sin arbetsgivare (i
”arbetsgivarställning”) i förhållande till sina anställda vilket innebär att han omfattas av
162 Svea HovR:s dom 2001-01-16.
163 Jur. dr. och docent i straffrätt vid Stockholms universitet Hans-Gunnar Axberger menar att
efterforskningsförbudet bör ses i ljuset av repressalieförbudet; efterforskning kan ses som en slags otillåten förberedelse av överträdelse av repressalieförbudet. Se avsnitt 3.12 för mer om detta.
164 JO svar 2003-02-26.
165 JK 1987 s 70 med hänvisning till prop. 1986/87:151 s 117.
166 För mer om anställningsbegreppet och dess avgränsning hänvisas till Ds 2002:56, s 114ff.
efterforskningsförbudet, å andra sidan befinner han sig i ”arbetstagarställning” i förhållande till sina överordnade, och åtnjuter i denna ställning skydd genom repressalieförbudet.