Avtalen med insamlingsentreprenörerna är ett av de viktigaste avtalen i ett insamlingssystem. Avtalen tycks alltid utgå från ett av materialbolaget framtaget standardavtal. Mot bakgrund av föregående avsnitt är förstås frågan om kontrollen över materialet en mycket viktig aspekt i avtalen med insamlingsentreprenörerna. I detta avsnitt begränsas dock framställningen till att avse regleringen av själva tjänsten som materialbolaget köper av entreprenören, d.v.s.
insamling och sortering.
7.3.1. Exklusivitet och kontraktstider
Det följer av allmän konkurrensrätt att ett företag med dominerande ställning har särskilda skyldigheter avseende relationerna med underleverantörer m.fl. Avtal som innebär att ett företag ges exklusiva territoriella rättigheter måste kunna motiveras objektivt.
7.3.1.1. Fallet DSD II
De konkurrensrättsliga villkoren för materialbolagets relationer till insamlingsentreprenörerna behandlas utförligast i det andra DSD-fallet. Verksamheten avsåg insamling och sortering av konsumentförpackningar från hushållen, och den relevanta marknaden definierades även helt enligt dessa ramar. Materialbolaget DSD var den i allt dominerande köparen av dessa tjänster. DSD hade delat in Tyskland i ca 550 insamlingsområden och i vart och ett av dessa utsågs efter upphandling en entreprenör med ensamrätt att svara för insamling av förpackningar
inom ramen för DSD:s system. I de ursprungliga avtalen, när systemet byggdes upp, åtog sig insamlarna att svara för uppbyggnad av insamlingsinfrastruktur och stå för sorteringen. Kontraktens längd uppgick till omkring 15 år. Frågan var huruvida det var förenligt med konkurrensrätten att ett företag med dominerande ställning utsåg exklusiva insamlare för så lång tid.
Kommissionen noterade att insamlarnas åtagande nödvändiggjorde mycket stora investeringar i form av infrastruktur för insamling samt, i synnerhet, sorteringsanläggningar.
Investeringarna krävde en relativt lång kontraktstid i syfte att insamlarna skall ha tillräckligt incitament att genomföra dem. Det fanns inte heller något att invända mot ensamrätten i sig, men möjligen hade nödvändigheten av lång kontraktstid överdrivits. Efter ingående
ekonomisk analys av de nödvändiga investeringarna kunde kommissionen konstatera att det i normalfallet endast torde vara nödvändigt med en kortare kontraktstid för att erhålla
återbäring på investeringarna. Kontraktstiden borde snarare vara omkring 11 år i detta fall.
7.3.1.2. Svensk praxis
Från svensk praxis kan inledningsvis noteras att marknaden för insamlingstjänster aldrig har berörts som en egen marknad. I besluten har den relevanta marknaden alltid definierats som ”tillhandahållande av retursystem för produkten X”, med förbiseende av att flera andra marknader direkt berörs av systemet. Hur insamlingstjänster anskaffats har dock likväl behandlats, dock endast i korthet som en del av ”övriga förfaranden”.
Konkurrensverket har inte vid något tillfälle förbjudit ett visst förfarande eller annars haft några mer konkreta synpunkter på materialbolagens relationer till insamlarna. I fallet Pressretur AB var omständigheterna lika dem i DSD II i så måtto att det rörde sig om
insamling vid ett stort antal konsumentnära upphämtningsplatser. Av beslutet framgår endast att ”upphandling i konkurrens generellt sker” för respektive kommun och denna del av verksamheten berörs ej vidare. I ”EPS-fallet” menar verket att det torde röra sig om ett normalt upphandlingsförfarande och att inget framkommit som tyder på att det skulle vara diskriminerande. I det nyligen avgjorda ärendet SVEP-Retur AB hade konkurrensverket inget att erinra mot materialbolagets avsikter att uppdra åt en rikstäckande entreprenör att svara för
all insamling i landet av ensilageplast för jordbruket.102 Konkurrensverket kommer inte i något fall in på frågan hur långa kontraktstider som kan tänkas vara acceptabla utifrån konkurrenshänsyn.
7.3.1.3. Kommentar
En första anmärkning skall göras i det att svensk praxis också i denna fråga tycks ha intagit en relativt mild hållning angående kraven på materialbolagens upphandling av tjänster, jämfört med den kommissionen uppvisar. Slutsatsen måste emellertid nyanseras genom iakttagandet att det förmodligen gäller särskilt långtgående krav för aktörer verksamma på området för producentansvar för förpackningar, såsom DSD. Inget av de svenska besluten gäller insamling av förpackningsmaterial (”EPS-fallet” gäller visserligen en typ av förpackningar, men från storförbrukare och utan sortering). Den avgörande skillnaden ligger i att det egentligen bara är förpackningsmaterial som behöver sorteras av insamlaren, vilket i enlighet med
resonemanget om relevant marknad gör att marknaden kan definieras snävt.
När det gäller kontraktstider bör det poängteras den tid på omkring 11 år som accepterades i det tyska fallet inte på något sätt representerar vad som är tillåtet under normala
omständigheter. Den långa tiden accepterades endast eftersom det vid tiden för avtalens ingående var fråga om att bygga upp helt ny infrastruktur för en ny marknad, ett ansvar som med den valda modellen föll på insamlingsentreprenörerna. När det initiala skedet lämnas måste kontraktstiderna sannolikt vara betydligt kortare. Enligt företrädare för kommissionen kan normalt sett inte kontraktstider längre än tre år anses vara rimliga.103
7.3.2. Kontroll över infrastrukturen mm.
Ytterligare några aspekter i avtalsrelationen materialbolag - insamlare skall beröras. Ovan har anmärkts att utbudssidan på marknaden kännetecknas av betydande skal- och synergieffekter. Ett särskilt inslag för de kollektiva insamlingssystemen är därför frågan om tillgång till infrastrukturen för insamling (gäller i princip nätet av behållare för olika materialslag). Denna fråga gäller särskilt producentansvaret för förpackningar som kräver ett speciellt finmaskigt nät av mottagningsplatser.
102
Konkurrensverkets beslut, ärende 46/2002. 103
I avtalen med insamlingsentreprenörerna hade DSD infört en klausul med innebörd att tredje part endast fick utnyttja DSD:s nät av behållare efter godkännande från DSD. Enligt
kommissionens mening utgjorde en sådan klausul under rådande marknadsomständigheter en otillåten konkurrensbegränsning. Som skäl anfördes att den enda reella möjligheten för konkurrenter att ta sig in på marknaden vore att utnyttja det redan existerande nätet. Genom möjligheten att blockera andra aktörers tillgång till infrastrukturen skapades ett nära nog absolut hinder för inträde på den nationella marknaden. Kommissionen medgav att vissa organisatoriska bekymmer kunde antas uppstå om andra materialbolag utnyttjade samma behållare som DSD. Sammanfattningsvis menade kommissionen dock att dessa bekymmer inte var större än att de kunde övervinnas.104
Vi har ovan konstaterat att det inte finns något hinder i sig mot att materialbolaget ger exklusivt förordnande till en insamlare. Man kan fråga sig vad som gäller för ensamrätter i motsatta riktningen d.v.s. att insamlaren åtar sig att inte företa insamling för någon annan organisatör av insamlingssystem, alltså konkurrenter till materialbolaget. Det torde följa av allmän konkurrensrätt att företag med dominerande ställning måste iaktta stor försiktighet med dylika ensamrättsklausuler. Återigen har frågan behandlats i det andra DSD-fallet. Av fallet framgår att den ensamrättsklausul till förmån för DSD som användes inte kunde
accepteras. Det skulle vara ett allvarligt hinder för potentiella konkurrenter till DSD att ta sig in på marknaden om de insamlingsföretag som bäst kunde branschen var uppbundna i
tämligen långa kontrakt till DSD.