Enligt 6 kap. 5 § BrB ska en bedömning av om gärningen är att anse som mindre grov göras och då ska ”omständigheterna vid brottet” beaktas. Vilka dessa omständigheter är har inte preciserats i förarbetena, utan de har istället kommit att utvecklas av praxis. I för-arbetena anges dock att ålder, mognad och utveckling är exempel på sådana om-ständigheter. I detta avsnitt behandlas samtliga av de omständigheter som utvecklats i praxis, men fokus i arbetet ligger på barnets mognad, varför mognaden kommer att be-handlas mer ingående i ett eget efterföljande avsnitt.80
3.1 Målsägandens beteende i anslutning till gärningstillfället
Hur målsäganden uppträder innan och efter ett gärningstillfälle kan påverka bedömningen av om en gärning kan bedömas som mindre grov. Som exempel kan ges NJA 2007 s. 201 där HD ansåg att det faktum att parternas relation till varandra inte nämnvärt förändrats efter det att gärningen inträffat, innebar att samlaget uppenbart inte inneburit ett över-grepp mot barnet. HD har även i NJA 2006 s. 510 ansett att det faktum att målsäganden, ibland med sin mammas tillåtelse, övernattat hos den tilltalade, utgjorde skäl för att be-döma de sexuella handlingarna som frivilliga, eller åtminstone uppfattade på så vis av den tilltalade.
78 Asp m.fl. (2013) s. 229 f.
79 Prop. 2004/05:45 s. 67.
80 Ibid. s. 77 och s. 144.
40 3.2 Parternas relation till varandra
Målsägandens och den tilltalades relation till varandra är en viktig omständighet som i princip alltid beaktas och som kan vara avgörande vid bedömningen av den målsägandes inställning till den sexuella handlingen. För att kunna utreda om en eventuell frivillighet förelegat vid det eller de tillfällen då sexuellt umgänge företagits mellan parterna kan vänskaps- och kärleksrelationer vara viktiga aspekter som framhålls i domsluten.81 I NJA 2006 s. 79 I var åldersskillnaden markant mellan parterna och den målsägande flickan var relativt ung (13 år och 10 månader) samt det sexuella umgänget hade föregåtts av på-tryckningar. Flickan stod även i en slags beroendeställning till den tilltalade mannen.
Domstolen menade dock att gärningen skulle rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn på grund av att parterna var överens om att de varit kära i varandra trots att den tilltalade mannen var gift och hade barn med sin fru.
3.3 Utsatt situation
Som exempel kan ges NJA 2006 s. 510 där samtliga målsägande flickor bedömdes ha befunnit sig i en utsatt situation eftersom de vistats i mannens bostad då de sexuella hand-lingarna genomfördes. Samma situation i NJA 2006 s. 79 I bedömdes dock inte medföra att flickan befunnit sig i en utsatt situation. Skillnaden mellan fallen var främst hur väl parterna kände varandra och hur länge de haft kontakt med varandra.
3.4 Beroendeställning
NJA 2006 s. 79 I kan åter igen ges som exempel. I fallet hade den målsägande flickan sin häst inackorderad i den tilltalade mannens stall och hon arbetade även i ett av honom ägt café. Denna beroendeställning ansågs dock inte utgöra grund för att flickans frivillighet inte skulle beaktas. I Svea hovrätts mål nr. B 6759-11 ansågs den målsägande flickan ha kunnat bedöma och ta ställning till situationen trots att den tilltalade mannen varit hjälplärare på den skola hon gick på. Den tilltalade hade dock inte ansvar över flickan i rollen som hjälplärare.82
81 Se prop. 2004/05:45 s. 152.
82 Svea hovrätts mål nr. B 6759-11.
41 3.5 Tjat och påtryckningar
I NJA 2006 s. 79 I bedömdes samlaget ha genomförts frivilligt från den målsägande flickans sida trots att det förekommit vissa påtryckningar från den tilltalade mannen. Han hade bland annat sagt att om flickan inte hade sex med honom så skulle han ha sex med sin fru istället. I NJA 2006 s. 510 ansågs flickornas frivillighet vara grundad på “till-tjatade” samtycken, bland annat eftersom den tilltalade mannen haft kontakt med fler-talet flickor under samma tid i syfte att genomföra samlag med dem.
3.6 Berusning
Påverkan av alkohol vid gärningstillfället är en omständighet som kan påverka rubrice-ringen av brottet. I de allra flesta fall utgör berusning anledning att inte bedöma en gär-ning som mindre grov eftersom den målsägande inte kan anses ha haft förutsättgär-ning att bedöma och ta ställning till situationen.83 Det finns dock praxis som talar för att berus-ning i vissa fall inte påverkar den målsägandes förmåga att göra just detta. I NJA 2006 s.
79 II klarlades att den målsägande flickan druckit alkohol i en inte obetydlig mängd, men hon ansågs ändå ha haft förutsättning att bedöma och ta ställning till situationen hon be-fann sig i.
3.7 De sexuella handlingarnas karaktär
I Svea hovrätts mål nr. B 3921-13 ansågs de sexuella handlingarna som föregåtts mellan parterna vara för avancerade för att den 14-åriga flickan skulle kunna bedömas ha deltagit frivilligt. Flickan hade haft så kallat BDSM-inriktat sex och hon hade bland annat slickat en av de tilltalade männens pung och analöppning.84
3.8 Barnets ålder
I SOU 2010:71 har den utredande kommittén kommit fram till att den nedre åldersgrän-sen för när ett barns frivillighet kan tas i beaktande är 13 år. Åtminstone utgör det något slags normalfall och baseras delvis på de vägledande avgörandena i NJA 2006 s. 79 I och II. Barn som är under 13 år anses inte ha uppnått tillräcklig utveckling och mognad för att ha möjlighet att bedöma och ta ställning till sexuella handlingar. 85 Som huvudregel kan även tilläggas att gärningsmannen i dessa fall bör vara någonstans i tjugoårsåldern.
83 Se bl.a. RH 2006:105-132.
84 Svea hovrätts mål nr. B 3921-13.
85 Se även NJA 2006 s. 510 och NJA 2012 s. 564.
42 Kommittén fann dock i samma utredning exempel på fall då en HovR funnit att bestäm-melsen om sexuellt utnyttjande av barn kan komma att aktualiseras i fall då barnet varit nyss fyllda tolv år. Fallet måste dock anses vara ett klart undantagsfall från övriga rätts-fall.86