Borgenärsskyddssystem i USA

5.1.1 Introduktion

Aktiebolagsrätt i USA består av mer än 50 olika system. I varje delstat gäller delstatens aktiebolagsrätt. I USA kan man bilda ett bolag i vilken delstat som helst, oberoende var aktiebolaget driver sina verksamheter.

Detta betyder att stiftare till ett aktiebolag kan välja den delstat vars aktiebolagsrätt tycks vara mest förmånlig.¹¹⁹

Försök att harmonisera USA:s aktiebolagsrätt har ofta misslyckas.¹²⁰ Ett försök från the American Bar Association ledde till Model Business Corporation Act och den första editionen kom till 1950. Sedan dess följer modellakten liberaliserande trender från stater liksom Delaware, Kalifornien och New York. The American Bar Associations Corporate Laws Committee uppdaterar regelbunden modellakten och the Revised Model Business Corporation Act (1984)¹²¹ innehåller en mängd innovativa och förenklade bestämmelser vilka flera stater hade experimenterat med.¹²² Genom åren har MBCA blivit modellen för stora delar av aktiebolagens bolagsordning i mer än 30 stater. Emellertid finns det ingen delstat som har antagit MBCA i sin helhet.¹²³

Den första editionen av MBCA innehöll, i likheten med resten av världen, ett krav på minsta aktiekapital. Efter 30 år kom tanken att ett minsta aktiekapital är ett nominalt, arbiträrt och ekonomiskt irrelevant nummer

119 Aktiebolagsrätten av delstaten Delaware erbjuder ett regelsystem med ett minimum av tvingande regler och ett maximum av dispositivitet. Nästan hälften av alla New York börsens noterade företag är bildade i Delaware. Fenomenet kallas i doktrinen för Delaware- effekten eller ’The Race to the Bottom’, se Sandström s. 27.

120 Rapport KPMG, s. 155-156.

121 Se Booth, Richard A., A Chronology of the Evolution of the MBCA, 56 Bus.

Law 2000-2001, s. 63-67.

122 Macey on Corporation Laws, s. xl.

123 Rapport Rickford Group, s. 1016, Wines & Hamilton, s. 49 och Hanks, s. 211.

39

och i och med de ändringarna i MBCA 1980 och RMBCA 1984 finns kravet på minsta aktiekapital inte längre kvar. Viktiga huvuddrag i det nya systemet är ändrade bestämmelser om emission av aktier. Eftersom aktierna inte längre har något kvotvärde, finns det inte heller ett krav på minimum betalning för aktierna vid (bildande eller) emissionen. Trots det får aktiebolaget pga. § 2.01 (b)(2)(iv) MBCA optera för ett kvotvärde av aktier i bolagsordningen. I bolagsordningen regleras vad aktieägare ska betala för aktierna i aktiebolaget och det finns inga restriktioner vad gäller apportegendomens art. Därtill introducerades i det nya systemet § 6.40 MBCA angående värdeöverföringar och till slut avskaffades de s.k.

”treasury shares” (förvärvda egna aktierna).¹²⁴ 5.1.2 Värdeöverföringar- distributions

Som alternativt system för borgenärsskydd introducerades i USA ett system vad avser värdeöverföringar i § 6.40 MBCA. Värdeöverföringar till aktieägare får endast ske om det finns tillräckliga medel i aktiebolaget så att borgenärerna inte missgynnas. Paragrafen lyder på följande vis:

§ 6.40. DISTRIBUTIONS TO SHAREHOLDERS

(a) A board of directors may authorize and the corporation may make distributions to its shareholders subject to restriction by the articles of incorporation and the limitation in subsection (c).

(b) If the board of directors does not fix the record date for determining shareholders entitled to a distribution (other than one involving a purchase, redemption, or other acquisition of the corporation’s shares), it is the date the board of directors authorizes the distribution.

(c) No distribution may be made if, after giving it effect:

(1) the corporation would not be able to pay its debts as they become due in the usual course of business; or

(2) the corporation’s total assets would be less than the sum of its total liabilities plus (unless the articles of incorporation permit otherwise) the amount that would be needed, if the corporation were to be dissolved at the time of the distribution, to satisfy the preferential rights upon dissolution of shareholders whose preferential rights are superior to those receiving the distribution.

(d) The board of directors may base a determination that a distribution is not prohibited under subsection (c) either on financial statements prepared on the basis of accounting practices and principles that are reasonable in the circumstances or on a

124 Official Comment to § 6.21 Issuance of Shares MBCA Annotated.

40 acquisition of the corporation’s shares, as of the earlier of (i) the date money or other property is transferred or debt incurred by the corporation or (ii) the date the shareholder ceases to be a shareholder with respect to the acquired shares;

(2) in the case of any other distribution of indebtedness, as of the date the indebtedness is distributed; and

(3) in all other cases, as of (i) the date the distribution is authorized if the payment occurs within 120 days after the date of authorization or (ii) the date the payment is made if it occurs more than 120 days after the date of authorization.

(f) A corporation’s indebtedness to a shareholder incurred by reason of a distribution made in accordance with this section is at parity with the corporation’s indebtedness to its general, unsecured creditors except to the extent subordinated by agreement.

(g) Indebtedness of a corporation, including indebtedness issued as a distribution, is not considered a liability for purposes of determinations under subsection (c) if its terms provide that payment of principal and interest are made only if and to the extent that payment of a distribution to shareholders could then be made under this section. If the indebtedness is issued as a distribution, each payment of principal or interest is treated as a distribution, the effect of which is measured on the date the payment is actually made.

(h) This section shall not apply to distributions in liquidation under chapter 14.

Definitionen av värdeöverföring finns i § 1.40 sub 6 och lyder på följande vis:

“Distribution” means a direct or indirect transfer of money or other property (except its own shares) or incurrence of indebtedness by a corporation to or for the benefit of its shareholders in respect of any of its shares. A distribution may be in the form of a declaration or payment of a dividend; a purchase, redemption, or other acquisition of shares; a distribution of indebtedness; or otherwise.”

Begreppet ”distribution” är av elementärt vikt för de finansiella bestämmelserna i MBCA. Begreppet omfattar alla värdeöverföringar i form av pengar eller annan egendom från aktiebolaget till aktieägare, som kommer aktieägare till godo i deras egenskap av aktieägare. Begreppet värdeöverföring täcker således vinstutdelning, förvärv av egna aktier,

41

minskning av aktiekapital eller värdeöverföring i likvidation. Begreppet omfattar endast värdeöverföringar till aktieägare och inte till någon annan.

Meningen med begreppet ”indirekt” i definitionen av ”distribution” är att en transaktion liksom återköp av aktier i moderbolaget av ett majoritetsägt dotterbolag inkluderas. Dessutom omfattar begreppet ”distribution” alla transaktioner som är att anmärka som vinstutdelning eller förvärv av egna aktier, även om de inte kallas vinstutdelning eller förvärv av aktier (förtäckta utdelningar).¹²⁵

Eftersom MBCA saknar ett krav på minsta aktiekapital och aktier inte har något kvotvärde, finns det inget kapital som kan minskas. Om det finns aktiebolag som har ett minsta aktiekapital stadgat i bolagsordningen, är en eventuell minskning av aktiekapitalet underkastad det uniforma testet från

§ 6.40 MBCA. Detsamma gäller för förvärv av egna aktier, transaktionen är underkastad reglerna av § 6.40 MBCA för att bestämma det belopp aktieägare får erhålla i utbyte mot aktierna.¹²⁶

Vad gäller bedömningen om aktiebolaget får genomföra en värdeöverföring bör observeras att begreppet insolvent har ett tvåtal innebörd i USA. Det första är gäldenärens oförmåga att betala förfallna skulder (kallas för:

”equity insolvency test”) och det andra är att gäldenärens skulder överstiger tillgångar (kallas för: ”bankruptcy test” eller ”balance sheet test”). Testerna spelar en stor roll vad gäller värdeöverföringar och i de flesta stater i USA underkastas värdeöverföringar båda tester.¹²⁷

Då MBCA stadgade ett krav på minsta aktiekapital innehöll reglerna om värdeöverföringar ett ”equity insolvency” test samt ett traditionell ”stated capital” eller ”earned- surplus” test. Aktiebolaget kunde endast genomföra värdeöverföringar om bolaget efter utdelningen fortfarande var solvent och aktiebolagets tillgångar översteg dess skulder tillsammans med det minsta aktiekapitalet.¹²⁸ Nuförtiden föreskriver § 6.40 MBCA ett uniformt test som gäller för alla värdeöverföringar. En värdeöverföring får inte ske om

125 Official Comment to § 1.40 Act Definitions.

126 Rapport Rickford Group, s. 1018.

127 Manning, s. 63-64. Jfr. Andersson, s. 40 och Andersson vinstutdelning, s. 116.

128 Hanks, s. 213.

42

aktiebolaget efter överföringen skulle bli insufficient (”balance sheet test”

§ 6.40 sub c (2)) eller insolvent (”equity insolvency test” § 6.40 sub c (1)).

Aktiebolaget ska uppfylla båda testerna såväl vid tidpunkten av beslutet till värdeöverföringen, som vid tidpunkten av själva värdeöverföringen.

Insolvens- en insufficiensbedömningen ska göras på grund av god redovisningssed eller annan jämförlig standard (§ 6.40 sub d).¹²⁹

Equity insolvency testet är i det väsentliga ett test av aktiebolagets likviditet. Bedömningen om aktiebolaget efter värdeöverföringen fortfarande kan betala sina skulder är en vanlig bedömning som tillhör styrelseledamöternas uppdrag, vilket inte borde leda till några problem i praktiken. Däremot finns det i balance sheet testet en latitud i bedömningen om aktiebolaget är solvent därför att MBCA inte föreskriver särskilda redovisningsnormer men hänvisar till ”general accepted accounting principles” (GAAP).¹³⁰

En styrelseledamot som godkänner en värdeöverföring vilken är i strid mot

§ 6.40 MBCA och därmed agerar i strid mot aktsamheten som krävs av styrelseledamöter pga. § 8.30 MBCA, blir personligt ansvarig att återbära till aktiebolaget det belopp av värdeöverföringen som överskrider en lovlig värdeöverföring (§ 8.33 (a)). Däremot undviker en styrelseledamot personligt ansvar om den, även i fall av en olovlig värdeöverföring pga.

§ 6.40 MBCA, har handlat i god tro i överensstämmelse med § 8.30 MBCA (och den i USA:s domstolar utvecklade principen av ”business judgment rule”¹³¹). Pga. § 8.30 MBCA får en styrelseledamot lita på interna och externa experters information, rapporter eller opinioner om bolagets finansiella ställning.

129 Se Andersson, s. 39-40.

130 Hanks, s. 219-225.

131 Innebörden av business judgment rule är att en domstol i princip inte ska ta ställning till ett affärsbesluts lämplighet, utan endast ingripa om beslutet är rättsstridigt. Vad som skall anses som affärsmässigt är en sak som det tillkommer bolagsorganen att bestämma. Se Sandström, s. 257.

43 5.1.3 Övriga aspekter

I USA finns ett tilläggsregelverk för borgenärsskydd i form av ”fraudulent transfers” regler.¹³² Fraudulent transfer- reglerna finns i den federala Bankruptcy Code¹³³ och i delstaters rätt. Delstaters rätt vad gäller fraudulent transfers är ofta baserade på Uniform Fraudulent Transfer Act¹³⁴. Fraudulent transfers regler innebär för det första att borgenärer har skydd mot a fraudulent transfer¹³⁵ oberoende om bolaget befinner sig i konkurs eller inte.¹³⁶ För det andra innebär reglerna ett skydd i de fall där en värdeöverföring har genomförts som sätter aktiebolaget i insolvens.¹³⁷ Testet för att bedöma om aktiebolaget är insolvent korresponderar, vad gäller innebörden, inte med det uniforma testet av § 6.40 MBCA.