I vårt arbete med uppsatsen har vi kommit fram till att det främsta problemet med influencer marketing inte bottnar i att gällande rätt är allt för otydlig.180 Det största problemet ligger istället framförallt i svårigheten för KOV att utöva en effektiv tillsyn på området. Influencer marketing sker i väldigt högt tempo och de tillsynsverktyg KOV har att tillgå idag har utvecklats för en analog värld och är inte längre tillräckliga. Vi anser därför i likhet med tidigare nämnda utredning181 att det framförallt torde ses över hur man kan effektivisera KOV:s tillsynsarbete. Vi håller med tidigare redogjorda förslag om hur tillsynen kan bli effektivare som presenterades av utredningen.182 Utredningen föreslog bland annat att KO ska kunna förena en begäran enligt 42 § MFL med vite direkt. Idag måste KO först göra en uppmaning, om en sådan uppmaning inte följs kan uppmaningen sedermera förenas med vite. Som utredningen påpekade är det idag med den snabba digitala världen viktigt att KOV:s tillsynsarbete inte saktas ned i onödan och användandet av vite direkt torde ses som ett bra påtryckningsmedel.183 En sådan inledande lagändring bör därför ses över. Värt är också att nämna att Konkurrensverket (KKV) enligt 6 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579), KL, har rätt att förena en liknande uppmaning med vite direkt. Det finns ingen egentlig anledning enligt oss att KO inte ska ha samma möjlighet.
Det som enligt vår mening framförallt torde ses över som också uppmärksammades i utredningen är KOV:s behov av bättre teknisk kunskap samt nya tekniska lösningar.184 Ett av de största problemen i tillsynen av influencer marketing ligger som sagt i att KOV har stora svårigheter att visa på att ett affärsförhållande föreligger mellan annonsören och influencern. Denna svårighet bottnar enligt oss framförallt i den bristande tekniska kompetensen hos myndigheten. En uppmaning att inblandade parter i en eventuell överträdelse ska yttra sig och lämna uppgifter enligt 42 § MFL torde inte på något sätt säkerställa att KOV får sanningsenliga yttranden att ett affärsförhållande föreligger. Utredningen ansåg dock att KOV torde ha möjligheten enligt gällande rätt att med samma bestämmelse kunna begära ut sådan data från plattformarna för att på den vägen möjligtvis kunna bevisa ett affärsförhållande. Myndigheten har däremot som framgick i SOU 2018:1 aldrig försökt begära ut sådan data med stöd av bestämmelsen.185 Enligt oss visar även det behovet av ökad teknisk kunskap. Vi anser därför i enlighet med utredningen att ökade medel torde tillses KOV så att myndigheten kan anställa personal med specialiserad IT-kunskap som kan arbeta gemensamt med juristerna på myndigheten. Vidare torde det ses över vilka tekniska verktyg som kan upphandlas av KOV.
Vi redogjorde tidigare i uppsatsen om det projekt som pågår med att arbeta fram en så kallad smygreklamrobot (FairAdBot) som automatiskt kan samla in och analysera innehåll i sociala medier och därefter sortera ut misstänksamma marknadsrättsliga överträdelser.186 Enligt vår uppfattning efter samtal med projektets idéutvecklare kopplar roboten ihop en influencers inlägg med det företag vars produkt eller tjänst marknadsförs i inlägget.187 Vi anser att projektet är ett bra initiativ och en väldigt intressant idé. Om det material som roboten får fram skulle räcka för att bevisa att ett affärsförhållande föreligger är svårt att utröna innan det
180 En prejudicerande dom från PMÖD eller till och med HD i Kissie-målet bör tydliggöra gällande rätt än mer.
181 SOU 2018:1. 182 Se avsnitt 2.2.2. 183 SOU 2018:1 s. 320. 184 Se avsnitt 2.2.2. 185 Ibid. 186 Ibid.
34 används som bevisning i en domstolsprövning, men vi anser att en sådan teknisk lösning skulle effektivisera tillsynsarbetet avsevärt. Genom användandet av roboten skulle KOV snabbt kunna ta del av misstänkta överträdelser på sociala medier och därigenom inledningsvis uppmärksamma influencern om gällande regelverk vilken förhoppningsvis initierar en rättelse.
De flesta som använder sociala medier är barn och ungdomar. Det bör möjligtvis därför ses över om ett liknande förbud som finns i RTVL kan införas i MFL. Som tidigare nämnt får reklam i TV inte rikta uppmärksamhet mot barn under 12 år. Idag väljer barn i större utsträckning att konsumera underhållning på internet snarare än på TV, därför bör ett sådant förbud på internet idag anses vara mer adekvat. Däremot tror vi att internet inte går att kontrollera på samma sätt som TV eftersom internet inte har samma begränsningar. Vem som helst kan publicera saker på internet, vilket talar för att ett förbud på internet kan vara svårt att genomföra. Som också har nämnts ska MFL vara teknikneutral vilket också talar emot införandet av ett sådant mediespecifikt förbud.
Vi anser vidare att KOV behöver mer avskräckande sanktionsmöjligheter för att problemet med influencer marketing slutligen ska kunna lösas. Vår uppfattning om varför det förekommer så stor mängd dold reklam på sociala medier är inte på grund av en okunskap om gällande regelverk, utan den stora förekomsten beror mer på en ovilja att göra rätt. Vi har till exempel tidigare nämnt att en känd bloggerska har fällts sex gånger för bristande reklamidentifiering i RON. Eftersom RO/RON inte har några sanktionsmöjligheter anses det möjligtvis inte som hela världen att fällas av dem, vilket visar på att självregleringen inte utgör ett fullgott skydd i dagsläget. På samma sätt kan ett förbudsåläggande från KOV vid vite inte heller uppfattas som särskilt avskräckande, varken för de som förbud riktas mot eller för andra i branschen. Att Mobilåtervinning och Kissie nu har fått ett förbudsåläggande att fortsätta marknadsföra på liknande sätt stoppar med stor sannolikhet inte andra att fortsätta med dold marknadsföring. Det framstår inte som optimalt att KOV ska behöva jaga och förbudsålägga samtliga som använder sig av dold reklam vid influencer marketing. När ett förbud åläggs är skadan också egentligen redan gjord eftersom den dolda marknadsföringen har nått ut till konsumenterna. För att komma åt problemet med dold reklam vid influencer marketing ex ante krävs det enligt oss hårdare sanktioner som visar på allvaret i situationen samt avskräcker samtliga inblandade parter att använda sig av det. Det bör finnas en möjlighet att använda marknadsstörningsavgift som sanktion i större utsträckning. Vidare bör KOV även ha möjligheten att utfärda ett så kallat avgiftsföreläggande, ett förslag som tidigare har väckts av professorn Per Jonas Nordell.188 KKV har idag möjlighet enligt 3 kap. 16 § KL att istället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift, vilket motsvarar MFL:s marknadsstörningsavgift, förelägga ett företag att betala en sådan avgift. Enligt andra stycket, i samma paragraf, får ett sådant föreläggande endast meddelas i fall där sakomständigheterna rörande en överträdelse är klara. Avgiftsföreläggande måste även godkännas av företaget som föreläggandet riktas mot, om föreläggandet inte godkänns kan talan om konkurrensskadeavgift väckas. Om ett företag är villig att medge ett avgiftsföreläggande har det framstått som ineffektivt att i sådana fall behöva inleda en domstolsprocess för att fastställa avgiften.189 Även här anser vi att det inte finns någon anledning att inte införa en liknande bestämmelse i MFL för att vidare effektivisera KOV:s tillsynsarbete och undanröja möjligheterna att onödiga resurser läggs på en domstolsprocess som inte är nödvändig.
188 Nordell, P J., Promemoria om stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen s. 22 f.
35 Sammanfattningsvis menar vi att den stora förekomsten av dold reklam vid influencer marketing inte består av okunskap utan mer av en ovilja från samtliga inblandande parter att tydligt markera marknadsföringen. Näringslivets egenåtgärder har inte visat sig vara tillräckliga, RO/RON har fällt ett flertal företag och influencers för bristande reklamidentifiering utan att någon nämnvärd förändring har skett. Det krävs därför en hårdare tillsyn på området från KOV:s sida. För att KOV ska kunna utföra en effektiv tillsyn på området krävs emellertid bättre teknisk kunskap och nya tekniska lösningar. Ökade medel behövs därför till myndigheten för att kunna anställa teknisk kunnig personal och upphandla olika tekniska lösningar. Vidare krävs det även att KOV/KO får ökade sanktionsmöjligheter som sätter en avskräckande effekt att bryta mot MFL. Här har vi främst redogjort för att marknadsstörningsavgiften ska kunna användas i större utsträckning och att KO likt KKV ska ha möjligheten att utfärda ett så kallat avgiftsföreläggande. Genom nämnda ändringar kommer KOV ha möjligheten att snabbt via IT-vägen kunna identifiera eventuell dold reklam och samtidigt enklare kunna bevisa att ett affärsförhållande föreligger, och vidare utfärda en ekonomisk kännbar sanktion som avskräcker branschen att fortsätta utforma reklam i strid mot MFL.
36
KÄLLFÖRTECKNING
OFFENTLIGT TRYCK FRÅN SVERIGE
PROPOSITION
Prop. 1970:57 - Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring, m.m.;
Prop. 1993/94:98 - Vissa ändringar i tobakslagen (1993:581) Prop. 1994/95:123 - Ny marknadsföringslag
Prop. 2007/08:115 - Ny marknadsföringslag Prop. 2007/08:135 - Ny konkurrenslag m.m.
Prop. 2015/16:168 - Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen SOU
SOU 2018:1 - Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld
OFFENTLIGT TRYCK FRÅN EU
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.
SVENSKA DOMSTOLAR
HÖGSTA DOMSTOLEN NJA 1999 s. 749.
NJA 2001 s. 319.
PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLEN PMT 11949-16. MARKNADSDOMSTOLEN MD 1986:6. MD 1987:5. MD 1992:19. MD 1995:2. MD 2002:18.
37 MD 2002:34. MD 2003:26. MD 2004:9. MD 2005:11. MD 2008:7. MD 2009:15. MD 2009:33. MD 2010:8. MD 2016:8.
RON-BESLUT
RON ärende 1602-36 Löwengrip InvestAB och Blondinbella (2016-04-20). RON ärende 1609-164 MissMiniMe och Misslisibell (2016-12-14).
RON ärende 1610-202 Style Level International AB och Blondinbella (2016-12-14). RON ärende 1610-214 Partyking AB och Blondinbella (2016-12-14).
RON ärende 1611-241 Löwengrip Care Color AB och Blondinbella (2017-04-27). RON ärende 1611-235 Löwengrip Care Color AB och Blondinbella AB (2017-04-27). RON ärende 1701-24 Löwengrip Invest AB och Löwengrip Invest AB (2017-06-15).
LITTERATUR
DOKTRIN
Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars & Lindell-Frantz, Eva, avtalsrätt 1, 14:e uppl., Juristförlaget, Lund, 2016.
Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt. 2, Marknadsföringsrätten, 1. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013.
Eltell, Tobias, Åberg, Johan, Reklamjuridikguiden, Liber, 2011.
38 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Lund, 2013.
Peczenik, Aleksander, Vad är rätt?: om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk
argumentation, uppl 1., Fritze, Stockholm, 1995.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3. uppl., Norstedts Juridik, 2015. Sandgren, Claes, Vad är rättsvetenskap?, Jure, Stockholm, 2009.
Svensson, Carl Anders, Stenlund, Anders, Brink, Torsten, Ström, LarsErik, Carlén-Wendels, Thomas, Praktisk marknadsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik, 2010.
Wildmark, Stefan, Ehlers, Bodil & Osmanevic Azra, Marknadsrätten och sociala medier,
Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971-2016, Stockholm, 2017.
TIDSKRIFTER
Holtz, Hajo, Det marknadsrättsliga ansvaret för länkar på Internet, SvJT 2017, s. 106-123. Hovstadius, Sara, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT 2015, s. 202-217.
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1-10.
Lind, Johan, Rättsfallsanalyser – recension eller analys?, JT 1995/96, s. 232-240.
Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 105-145. Peczenik, Aleksander, Juridiken allmänna läror, SvJT 2005, s. 249-272.
Peczenik, Aleksander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen, FT 1990:2, s. 41-52. ÖVRIG LITTERATUR
Nordell, Per Jonas, Promemoria om stärkta sanktionsmöjligheter för
Konsumentombudsmannen, 2014-02-06.
ELEKTRONISKT MATERIAL
Dagens industri, konsumentverket om rättegången mot kissie världshistorisk.
https://digital.di.se/artikel/konsumentverket-om-rattegangen-mot-kissie-varldshistorisk (hämtad 2018-05-14)
ICC, om ICC.
www.icc.se/om-icc (hämtad: 2018:05-12).
ICC, ICC:s Regler för Reklam och Marknadskommunikation.
http://icc.se/wp-content/uploads/2015/09/ICCs-Regler-f%C3%B6r-Reklam.pdf (hämtad: 2018-04-16)
39 Internetfonden, Slutrapport FairAdBot – smygreklamrobot.
https://www.internetfonden.se/wordpress/wp-content/uploads/2017/11/Slutrapport-FairAdBot-Smygreklamrobot-171124.pdf (hämtad 2018-05-17).
Konsumentverket, Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier. https://www.konsumentverket.se/contentassets/46dcfbc6db1148918b23e9fb6acde3cd/vagledn ing_om_marknadsforing_i_bloggar-201511-tillganglig-konsumentverket.pdf (hämtad 2018-04-13)
Konsumentverket, Vägledning om marknadsföring riktad till barn och unga.
https://www.konsumentverket.se/globalassets/publikationer/produkter-och-tjanster/reklam-
och-marknadsforing/vagledning-om-marknadsforing-riktad-till-barn-och-unga-konsumentverket.pdf (hämtad 2018-04-13)
Levin, Marianne, Marknadsföringslag (2008:486) lagkommentar, Karnov Internet. Nordiska konsumentombudsmännen, Ståndpunkt om dold marknadsföring.
https://www.konsumentverket.se/globalassets/publikationer/produkter-och-tjanster/reklam- och-marknadsforing/vagledning-nordisk-standpunkt-om-dold-marknadsforing-konsumentverket.pdf (hämtad 2018-04-13) Reklamombudsmannen, om oss. http://reklamombudsmannen.org/ro__ron (Hämtad 2018-05-16). Reklamombudsmannen, om oss-opinionsnämnd. http://reklamombudsmannen.org/ro__ron/opinionsnamnd_ron (Hämtad 2018-05-16). Reklamombudsmannen, RO:s verksamhetsberättelse 2016.
http://reklamombudsmannen.org/shared-media/media/ro_arsred-2016.pdf (hämtad 2018-05-03).
Smygreklamrobot, om.
http://smygreklamrobot.com/om/ (Hämtad 2018-05-17). SVT, smygreklam byter socialt medium.
https://www.svt.se/nyheter/inrikes/smygreklam-byter-socialt-medium (hämtad 2018-05-11).
ÖVRIGT MATERIAL
KO:s stämningsansökan mot Kissie Media AB och Tourn Media AB, Dnr 2016/411 (2016-09-21).