Driftsentreprenader och undantag från den kommunala

Regeringens förslag: Driften av en allmän va-anläggning får liksom tidigare upplåtas till någon annan.

En kommun skall kunna åta sig att sköta driften av en allmän va-anläggning i en annan kommun, om den driftverksamheten sker på affärsmässiga grunder och redovisas särskilt. Ett undantag från den s.k. kommunala lokaliseringsprincipen införs i va-lagstiftningen.

Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningen skall driften av en allmän va-anläggning få upplåtas till nå-gon annan bara om det kan ske med upprätthållande av självkostnads-principen. Enligt utredningens förslag skall avtal om upplåtelse av driften inte utan särskilda skäl få träffas för längre tid än fem år. Utredningen har föreslagit att undantaget från den kommunala lokaliseringsprincipen också skall omfatta en möjlighet för kommunen att äga va-anläggningar i andra kommuner.

Remissinstanserna: De remissinstanser som har ifrågasatt eller avstyrkt utredningens förslag, däribland Konkurrensverket, Fastighets-ägarna Sverige och Norrtälje kommun, har anfört att det saknas bärande argument för att införa ett undantag från den kommunala lokaliserings-principen. Majoriteten av de remissinstanser som yttrat sig i denna del har dock ställt sig bakom förslaget. Om kommunala aktörer skall tillåtas agera på va-marknaden och delta när sådana tjänster upphandlas måste dock, enligt Statskontoret, en organisatorisk åtskillnad och en ekonomisk särredovisning av den konkurrensutsatta verksamheten ske för att inte konkurrensen skall snedvridas. Enligt Statskontoret bör inte heller driften finansieras med skattemedel och lika villkor bör gälla för kommunala och privata aktörer. Enskilda Vattenverket AB (EVV) har framhållit att privat engagemang inom va-området förutsätter möjligheter till att gå med ekonomisk vinst, vilket inte nödvändigtvis innebär att det blir ett dyrare alternativ. EVV har tvärtom gjort gällande att högre effektivitet

113 (lägre och färre kostnader) ofta är anledningen till att ett företag uppvisar

vinst (inte högre pris). Sydkraft Vatten AB (Sydkraft) har anfört att mer aktiebolagsliknande former för investeringar, redovisning och vinst vore till stort gagn för verksamheten oavsett om den drivs i aktiebolags- eller förvaltningsform. Några remissinstanser, bl.a. Länsstyrelsen i Västra Götalands län, Svenska kommunförbundet och Malmö kommun, har anfört att om verksamheten utförs på entreprenad så bör självkostnads-principen tillämpas strikt. Attacrörelsen i Sverige, som motsätter sig totalentreprenader, har anfört att sådana i praktiken är oförenliga med självkostnadsprincipen och att de på lång sikt omöjliggör för kommuner-na att råda över resurserkommuner-na.

Majoriteten av de remissinstanser som har yttrat sig över utredningens förslag om en begränsning av avtalstiden för en driftsentreprenad är negativa till förslaget (Svenska kommunförbundet, Stockholms universitet Juridiska fakultetsnämnden, Göteborgs kommun, Malmö, Lunds och Norrtälje kommuner, Enskilda Vattenverket AB, Sydkraft Vatten AB, Svenskt Vatten, Veolia Water AB och Svenskt Näringsliv). De har bl.a.

anfört att huvudmän och kommuner bör ha rätt att själva avgöra vilka kontraktsperioder som är lämpliga, att den föreslagna begränsningen motverkar en rationell verksamhet samt att det saknas kopplingar mellan kontraktstiden och risken för att en entreprenad missköts. Statens energimyndighet och Svenska kommunalarbetarförbundet har däremot anfört att när driftsentreprenader tillämpas bör avtalen inte vara alltför långa.

Skälen för regeringens förslag

Huvudmannens ansvar för att ordna och driva den allmänna va-anlägg-ningen betyder inte att huvudmannen måste göra det själv. Redan i dag används externa resurser, dock i betydligt större utsträckning för anlägg-ningsarbeten än för drift och underhåll. Att varor och tjänster på va-området handlas upp i konkurrens när det finns förutsättningar för detta bör inte motverkas. Det är önskvärt att också totala driftsentreprenader skall kunna bjudas ut på marknaden genom en sedvanlig upphandling enligt reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU).

Bör själva huvudmannaskapet göras till föremål för offentlig upphandling?

Med upphandling avses enligt LOU egentligen bara att någonting anskaf-fas, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Att göra sig av med tillgångar är ingen upphandling. I princip hindrar därför inte LOU att en verksamhets tillgångar överlåts i samband med att kommunen bolagiserar verksamheten eller helt privati-serar den. Annorlunda kan det dock förhålla sig om det bland tillgång-arna ingår den avyttrade verksamhetens pågående uppdrag, eftersom ett överlåtet uppdrag i praktiken innebär ett leverantörsbyte, vilket kan leda till att uppdraget skall upphandlas.

Dricksvattenförsörjning omfattas av bestämmelserna i 4 kap. LOU. De bestämmelserna bygger i sin tur på rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och

telekommunika-114 tionssektorerna (det s.k. försörjningsdirektivet), ändrat genom rådets

direktiv 98/4/EG. De olika tjänster som va-huvudmannen svarar för om-fattas alltså av LOU. Frågan är om själva huvudmannaskapet kan göras till föremål för offentlig upphandling.

Huvudmannaskapet för en allmän va-anläggning innebär redan enligt gällande rätt en skyldighet att svara för fullgörandet av de offentligrätts-liga förpliktelser gentemot fastighetsägarna som följer av lagen. Något krav att kommunen själv, direkt eller indirekt, skall äga och driva va-verksamheten ställs inte i va-lagen, inte ens när va-verksamheten ordnas genom en allmän va-anläggning. Att hela verksamheten upplåtits till någon annan är dock mycket ovanligt i Sverige. Det enda exemplet, för-utom en del mindre allmänförklarade anläggningar, har varit va-anlägg-ningen i Norrköpings kommun. Betydligt vanligare är att kommunen i praktiken äger och driver verksamheten men organiserar den i aktiebo-lagsform eller annan privaträttslig ägandeform. I regel ägs sådana bolag helt av kommunen men det finns även exempel på inslag av privat del-ägande.

Om kommunen väljer att organisera huvudmannaskapet genom ett bolag över vilket kommunen har det bestämmande inflytandet, rör detta i sig inte om något som kan vara föremål för upphandling utan om en överföring av kommunala uppgifter. En sådan uppgiftsöverföring omfat-tas av den konventionsskyddade och grundlagsfästa kommunala själv-styrelsen. Relationen mellan kommunen och bolaget konstituerar inte ett upphandlingskontrakt, eftersom ett sådant måste avse köp, hyra, hyrköp eller leasing av en vara, tjänst eller anläggningsarbeten. Det krävs att det sker ett utbyte av något slags nyttigheter mot ersättning.

Även om kommunens beslut att genom bolagisering låta huvudmanna-skapet för en allmän va-anläggning utövas av ett kommunalt bolag i allmänhet förutsätter någon form av avtal mellan kommunen och huvud-mannen, är det inte heller fråga om ett koncessionskontrakt. Huvudman-nen skall nämligen inte ha någon rätt att tillgodogöra sig något ekono-miskt utbyte av de utförda tjänsterna. Vad som genom avgifter tas ut från fastighetsägarna är reglerat genom den självkostnadsprincip som även i fortsättningen bör utgöra en av hörnstenarna i lagstiftningen. Detta gör att förutsättningarna för att tillämpa LOU är ännu mindre än vad som gäller i fråga om rena koncessionskontrakt. Vidare kan tilläggas att LOU inte skall tillämpas på köp av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (5 kap.) respektive anknutet företag (4 kap.). De företag i va-sektorn som kommunen har ett bestämmande inflytande över bör, i enlig-het med definitionen i 4 kap. LOU, anses som upphandlande enenlig-heter och huvudmannaskapet enligt va-lagstiftningen får därför betraktas som en ensamrätt. Slutsatsen är därför att huvudmannaskapet för en allmän va-anläggning varken behöver eller bör bli föremål för offentlig upphand-ling.

Förutsättningar för driftsentreprenader

När det däremot handlar om olika former av anläggningsentreprenader och andra entreprenader, allt från mindre underhållsuppdrag till totala driftsentreprenader, är det å andra sidan helt klart att huvudmannen, vare

115 sig denne är kommunen själv eller ett kommunalt bolag, är skyldig att i

görlig omfattning tillämpa LOU.

Syftet med och utgångspunkten för en driftsentreprenad måste vara att skapa effektivitet i systemet under fastslagna kvalitetskrav. Detta gagnar ägarna till de fastigheter som omfattas av den allmänna va-anläggningens verksamhetsområde.

En driftsentreprenad bör dock under inga omständigheter få leda till att kommunen förlorar möjligheterna till övergripande styrning av va-verk-samheten. Det är fortfarande kommunen som bör ha det yttersta ansvaret för försörjningen av vattentjänster och kostnaderna för detta.

Utöver att LOU skall tillämpas vid upphandlingsförfarandet måste ett krav för att kommunerna skall få upplåta driften av va-anläggningen vara att fastighetsägarna inte på vare sig kort eller lång sikt riskerar att hamna i en situation där de i realiteten får betala mer för vattentjänsterna än som svarar mot vad det skulle ha kostat huvudmannen att utan en sådan entre-prenad ordna med tjänsterna.

I upphandlingsunderlaget måste kommunen ställa upp de kriterier som skall gälla avseende kvalitet. Kommunens bedömning av vilken anbuds-givare som kan tillhandahålla bästa kvalitet till lägsta pris kommer alltså att vara beroende av kommunens va-taxa, dvs. den taxa som enligt munens bedömning motsvarar kommunens självkostnad och som kom-munen slagit fast för sina kommunmedlemmar. Det bästa anbudets pris måste alltså matchas mot gällande taxa. Skulle det sedan visa sig att kvaliteten tack vare upphandlingen kan upprätthållas med lägre kostna-der, får kommunen anledning att sänka taxan. Genom en anbudskonkur-rens kan kommunen bygga in effektivitet i systemet. Vinnande aktör avseende driften blir med andra ord den som till bästa kvalitet och lägsta kostnad kan sköta driften av va-verksamheten. Kommunens intresse av att kommunmedlemmarna skall få bästa kvalitet till lägsta pris blir där-med tillgodosett.

Det viktigt att samtliga aktörer tillämpar en prissättning som bygger på likartade förutsättningar. Annars finns en risk för att tjänsterna underpris-sätts och konkurrensen snedvrids. Om en kommunal aktör vill åta sig att i konkurrens med privata aktörer sköta driften av en allmän va-anläggning i en annan kommun, bör därför den driftsentreprenaden ske på affärsmäs-siga grunder.

En ytterligare förutsättning för upphandlingen är att det anbud som godtas kan i sin helhet redovisas öppet så att en utomstående kontroll är möjlig. En korrekt utförd upphandling med ett väl utformat anbudsunder-lag torde kunna säkerställa att priserna för driftsentreprenaden inte skenar iväg.

Undantag från den kommunala lokaliseringsprincipen

Trots att kommunalt samarbete är möjligt redan i dag och bedrivs i såväl privaträttslig som offentligrättslig form, begränsas samverkansmöjlighet-erna av bestämmelssamverkansmöjlighet-erna om den kommunala kompetensen och den loka-liseringsprincip som kommer till uttryck i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900). Principen innebär att den verksamhet som en kommun bedri-ver skall ha en anknytning till det egna geografiska området eller till de egna medlemmarna. Principen hindrar kommunala va-företag från att

116 konkurrera med sin verksamhet utanför den egna kommunen och sälja

sina tjänster som entreprenör åt andra kommuner.

I Referensgruppens förslag 1994 till en ny lag om allmänna vatten- och avloppsanläggningar fanns en bestämmelse som skulle ge kommunala huvudmän större möjligheter att både driva och äga allmänna va-anlägg-ningar i en annan kommun. Förslaget ledde dock inte till lagstiftning. Det finns däremot andra exempel. I ellagen (1997:857) har det införts ett un-dantag från lokaliseringsprincipen. Det motiverades med att när elmark-naden släpptes fri så kunde kommunala elproducenter som driver verk-samheten i privaträttslig form ha behov av att kunna agera på samma villkor som de privata aktörerna.

Lokaliseringsprincipen kan motverka att allmänna va-anläggningar ordnas och drivs i den mest lämpliga och effektiva storleken. För att ge förutsättningar för mer ändamålsenliga va-verksamheter och en bättre resursanvändning bör kommuner och kommunala bolag, på samma sätt som privata aktörer, ha möjlighet att sköta driften av va-anläggningar också i andra kommuner, exempelvis i en grannkommun. Det kan visser-ligen hävdas att samma ändamål i stor utsträckning skulle kunna tillgo-doses med samverkan genom interkommunala avtal, i gemensamma bolag eller i kommunalförbund. I en del lägen skulle dock marknaden för va-tjänster kunna fungera bättre om också kommuner och kommunala bolag fick delta i konkurrensen på samma villkor som privata aktörer. Exem-pelvis gäller detta vid upphandling av driftsentreprenader av hela va-verksamheter. Det har visat sig vara svårt att vid en sådan upphandling få fram tillräckligt många kvalificerade aktörer för att anbudskonkurrensen skall fungera tillfredsställande. Va-lagsutredningen har som exempel nämnt upphandlingen av driftsentreprenaden i Norrtälje och konstaterat att kommunen trots ett gediget förarbete bara fick tre externa anbud att välja bland.

Mot denna bakgrund anser regeringen att det bör införas ett undantag från den kommunala lokaliseringsprincipen.

Som anförts är det viktigt att undvika underprissättning och snedvrid-ning av konkurrensen vid driftsentreprenader där kommuner tillåts delta.

Att bedriva uppdragsverksamhet innebär även ett ekonomiskt risktagande.

En kommun som åtar sig att sköta driften av en va-anläggning i en annan kommun bör därför bedriva den driftsverksamheten på affärsmässiga grunder. Det innebär främst att kommunen skall tillämpa ett affärsmäs-sigt beteende och en korrekt prissättning.

För neutrala spelregler på marknaden bör också krävas att en kommu-nal aktör som bedriver driftsverksamhet i en annan kommun tydligt redo-visar driftsverksamheten skilt från annan verksamhet. En sådan redovis-ning är viktig för att ge insyn i verksamheten, vilket i sin tur minskar riskerna för korssubventionering och underprissättning. En sådan redo-visning är också viktig för att tillgodose medborgarnas krav på tydlighet avseende användningen av skattemedel i kommunen.

Bör avtalstiden för driftsentreprenader regleras i lag?

Va-lagsutredningen har påpekat att ett problem som kan anföras mot totala driftsentreprenader är att de bara konkurrensutsätts vid upphand-lingstillfället och att konkurrensvillkoren vid nästa upphandlingstillfälle

117 riskerar att snedvridas genom det försteg i flera viktiga avseenden som

innehavaren av entreprenaden kan skaffa sig under en lång entreprenad-tid. Därför har utredningen bedömt att entreprenadtiden bör begränsas och föreslagit att det i lagen införs en bestämmelse om att entreprenad-avtal inte får träffas för längre tid än fem år.

Det finns omständigheter som talar för att tiderna inte bör vara för långa. I utredningen anges som exempel att om entreprenören försummar sitt uppdrag är det bra om entreprenadtiden är så pass kort att verksam-heten inte hinner köras i botten. Genom kortare tider behåller huvud-mannen en värdefull handlingsfrihet och entreprenören förhindras att

”växa fast” på bekostnad av konkurrensen.

Företrädare för privata driftentreprenörer i landet, bl.a. Sydkraft Vatten AB, har mot dessa argument anfört att femårsperioder inte räcker för att få till stånd de driftåtaganden som den allmänna verksamheten mår bäst av. Företrädarna har påpekat att anbudskostnaderna ofta är så höga i dessa sammanhang att de måste kunna slås ut på en längre period. Enligt de privata aktörerna är det inte rimligt att personalen skall behöva byta arbetsgivare vart femte år. Vidare har företrädarna anfört att en entrepre-nör med korta avtalstider har svagare motiv för och mindre möjligheter att dels kompetensutveckla personalen och organisationen i övrigt, dels kostnadsmässigt och tekniskt utveckla och förädla driftsystem, metoder och rutiner i verksamheten. De har hävdat att med ett kortsiktigt avtal kommer entreprenören att koncentrera sig på kommunens kortsiktiga förväntningar, nämligen att hålla nere kostnaderna med snabb finansiell avkastning, medan chanserna att till fullo utnyttja alla alternativa möj-ligheter för att göra driften mer effektiv och uppnå en högre kvalitet på tjänsterna kommer att bli begränsade.

Dessa synpunkter kan ha fog för sig. Om en avtalad driftsentreprenad innebär att huvudmannen gör sig av med sina egna driftresurser, kan det som behövs för en senare återgång till drift i huvudmannens egen regi säkerställas genom en uttrycklig reglering i avtalet. Det kan exempelvis gälla villkoren för övertagande av personal och driftorganisation. För att en sådan återgång inte skall bli orealistisk bör entreprenadtiden inte vara alltför lång. För att underlätta en återgång eller möjliggöra senare byte av entreprenör bör huvudmannen se till att få insyn i entreprenadverksam-heten och nära följa den. Huvudmannen bör under entreprenadtiden behålla eller bygga upp kompetens som klarar de omförhandlingar som ändrade förutsättningar kan ge anledning till samt kompetens för att handla upp en ny entreprenad.

Detta är sådant som kan och i första hand bör regleras i avtalet mellan huvudmannen och entreprenören. Det saknas enligt regeringens mening grund för antagandet att kommunerna inte skulle beakta nämnda omstän-digheter. Det bör därför inte i författningstexten anges någon längsta avtalstid för driftsentreprenader.

118