6.3 Analys av framtida användning av koncessioner
6.3.1 En teknokratisk analys av en önskvärd utveckling
Trots att användandet av koncessioner inom en snar framtid troligen inte kommer öka bör en analys ske utifrån om en annan utveckling vore önskvärd utifrån de fördelar som kunnat påvisas vid koncessioner jämfört med de negativa dito. En sådan analys måste hålla isär det ideologiska från det teknokratiska och bedöma huruvida en ökad användning bör ske med utgångspunkt i upphandlingsrättens syften. Eftersom syftet med upphandlingar är att på bästa sätt använda det allmännas medel är frågan om användandet av koncessioner kan leda till effektiviseringsvinster, inbegripet kostnader, tidsåtgång och kvalité på projekten.
Min bedömning är att det kan finnas effektiviseringsvinster att hämta med en ökad användning av koncessioner. Eftersom leverantören på flera sätt har ett mycket starkare intresse i det utförda projektets kvalité finns kvalitetsvinster att göra. Det finns även incitament för leverantörerna att förkorta byggtiderna vilket gör att tidsbesparingar kan nås. Leverantörernas möjlighet att på ett tidigt stadium utforma projekten ger även upphov till innovationsfördelar. Att OPS-projekt upphandlas inom en och samma upphandling kan även leda till minskade transaktionskostnader. Användandet av koncessioner kan möjligen även leda till kostnadsbesparingar totalt sätt då en OPS skapar drivkrafter för leverantörer att reducera kostnaderna. Att näringslivet visat sig intresserade och villiga att vara med på en sådan utveckling är givetvis också underlättande. Angående de flesta av de argument som kan anföras mot en ökad användning av koncessioner kan anföras att de som visat under rubrik 6.2.3 går att
218 Bergman m.fl. s. 14 f.
219 A.a. s. 137.
61
bemöta. Angående de problem som kvarstår, t.ex. det demokratiska underskottet, bör uppmärksammas att samma problem uppstår oavsett vald upphandlingsform och de är således inte hänförliga enkom till koncessioner. De utgör snarare en del av de problem en beställare måste behandla under utformandet av en upphandling.
Innan beslut fattas om en ökad användning av koncessioner måste givetvis vidare utredningar och analyser företas. Samtidigt finns det enligt min mening redan nu stöd nog för att ge en ökad användning chansen. Sverige bör vara progressiva och ligga i framkant inom utvecklingen av offentlig upphandling inom EU. Att invänta svar på utvärderingar från färdigställda projekt tar för lång tid när argumenten för en ökad användning redan finns. Avtalet för en av de första koncessionerna i Sverige, Arlandabanan, löper t.ex. ut först år 2040.220 Om beslutfattares inställning till koncessioner ändras finns det enligt min mening en möjlighet att uppfyllandet av syftena med upphandlingsrätten på ett bättre sätt kan säkerställas.
En ökad användning av koncessioner skulle även ligga i linje med EU-kommissionens avsikt med LUK-direktivet, att koncessioner med sina fördelar ska få en framskjuten roll inom den långsiktiga utvecklingen av samhällsutvecklingen.221 Inledningsvis skulle en ökad användning leda till ökade kostnader innan såväl beställare som leverantörer lär sig hur man bäst utformar projekten. Men att låta bli att använda formen med argumentet att vi saknar kunskap och att det skulle innebära högre initiala kostnader vore felaktigt. Allt nytt har en inlärningsperiod och man måste prova för att lyckas utvecklas. Underlaget för argumentationen gör att koncessioner förtjänar att användas fler än knappa 10 gånger per år vid upphandlingar av anläggningsarbeten.222 Införandet av LUK innebär i sig varken att en ökad användning kommer att ske och det gör heller inte allt enklare och självklart när det gäller koncessioner. Men dess otydlighet och flexibilitet är en förutsättning som möjliggör för en ökad användning av koncessioner som i sin tur kan innebära uppnåendet av samhälleliga mål. Då en sådan ökning synes påkallad bör lagen vara verktyget som används så att en sådan ökning inträffar. Förhoppningsvis kommer därför kunskapen öka hos beslutsfattare så de kan se vilket bra verktyg koncessioner kan utgöra i uppfyllandet av upphandlingsrättens syften.
Även om kunskapsnivån går upp och resistensen minskar något är de dock inte säkert
220 Regeringens skrivelse 2011/12:93, s. 3.
221 LUK-direktivet, beaktandeskäl 3.
222 Upphandlingsmyndigheten, Rapport 2016:2, s. 122.
62
att en ökad användning kommer ske, på grund av en blandning av rådande lågräntemiljö, politiska krafter och den inbyggda trögheten i systemet.
Starka politiska krafter kommer fortsatt innebära att bara för att det går att privat finansiera uppförandet och driften av offentlig verksamhet kommer det, trots eventuella fördelar, inte alltid göras. Det finns nämligen inget vattentätt skott mellan ideologi och teknokrati i den offentliga sektorn men genom att öka uppmärksamheten och kunskapen kring koncessioner har förhoppningsvis ett steg i rätt riktning tagits.
63
Källförteckning
Offentligt tryck
Svenskt offentligt tryck
Proposition 1993/94:213, Godkännande av grundläggande principer för avtal rörande Arlandabanan.
Proposition 2001/02:142, Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m.
Proposition 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
Proposition 2013/14:25, Infrastrukturavgifter på väg och elektroniska vägtullssystem.
Proposition 2015/16:195, Nytt regelverk om upphandling.
Ds 2000:65, Alternativ finansiering genom partnerskap - Ett nytt sätt att finansiera investeringar i vägar och järnvägar.
Dnr. 2005/0121-29, Nämnden för offentlig upphandling, Yttrande i Länsrättens i Stockholms län mål nr 7844-05 mellan Carpark AB och Telge AB.
VTI rapport 588, En svensk modell för offentlig-privat samverkan vid
infrastrukturinvesteringar, Statens väg- och transportforskningsinstitut, 2007.
VTI rapport 601, Offentlig-privat samverkan kring infrastruktur, En forskningsöversikt, Statens väg- och transportforskningsinstitut, 2007.
OPS Offentlig-privat samverkan, Konkurrensverkets Promemoria, 2008.
Regeringens skrivelse 2011/12:93, Arlandabanan.
RiR 2012:14, Trafikverkets upphandling av vägar och järnvägar – leder den till hög produktivitet? Riksrevisionen.
SOU 2014:69, En lag om upphandling av koncessioner.
Ds 2014:25, Nya regler om upphandling.
Dir. 2014:161, Inrättande av Upphandlingsmyndigheten.
Dir. 2016:59, Finansiering av offentliga infrastrukturinvesteringar via skatter, avgifter och privat kapital.
64
Upphandlingsmyndighetens informationsmaterial, Nyheterna i den kommande lagstiftningen – och hur hanterar vi mellantiden? 2016.
Rapport 2016:2, Statistik om offentlig upphandling 2016, Upphandlingsmyndigheten.
RiR 2016:3, Erfarenheter av OPS-lösningen för Arlandabanan, Riksrevisionen.
SOU 2016:78, Ordning och reda i välfärden.
2016/17:FiU7, Finansutskottets betänkande, Nytt regelverk om upphandling.
EU-rättsligt tryck
EUT C 121/2 2000, Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten.
KOM(2004) 327 slutlig, Grönbok om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner.
KOM(2005) 0569 slutlig, Kommissionens meddelande om offentlig-privata partnerskap och EG:s lagstiftning om offentlig upphandling och koncessioner.
KOM(2010) 2020 slutlig, Europa 2020, En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, Meddelande från kommissionen.
Överträdelseärende nummer 2013/4153, Motiverat yttrande från EU-kommissionen till Sverige den 16 april 2014 angående tjänstekoncessioner för restaurangverksamhet.
EU Public Procurement reform: Less bureaucracy, higher efficiency, An overview of the new EU procurement and concession rules introduced on 18 April 2016.
Överträdelsenummer 20160459, Formell underrättelse från EU-kommissionen till Sverige den 26 maj 2016.
Rättspraxis
Avgöranden från EU-domstolen
Dom av den 5/2 1963 i mål C-26/62, Van Gend en Loos, (EUT 1963 00003).
Dom av den 5/4 1979 i mål C-148/78, Publico Ministero v. Ratti, (EUT 1979 01629).
Dom av den 3/6 1992 i mål C-360/89, Kommissionen v. Italien, (REU 1992 I-03401).
Dom av den 26/3 1994 i mål C-272/91, Lottomatica, (EUT 1994 I-01409).
65
Dom av den 11/8 1995 i mål C-433/93, Kommissionen v. Tyskland, (REU 1995 I-02303).
Dom av den 25/4 1996 i mål C-87/94, Kommissionen v. Belgien, (REU 1996 I-2043).
Dom av den 10/11 1998 i mål C-360/96, Arnhem, (EUT 1998 I-06821).
Dom av den 16/9 1999 i mål C-435/97, WWF, (EUT 1999 I-05613).
Dom av den 5/10 2000 i mål C-337/98, Kommissionen v. Frankrike, (EUT 2000 I-08377).
Dom av den 7/12 2000 i mål C-324/98, Teleaustria, (REU 2000 I-10745).
Dom av den 12/7 2001 i mål C-399/98, La Scala, (REU 2001 I-05409).
Dom av den 25/7 2002 i mål C-50/00, Unión, (REU 2002 I-06677).
Dom av den 2/6 2005 i mål C-15/04, Koppensteiner, (EUT 2005 I-04855).
Dom av den 21/7 2005 i mål C-231/03, Coname, (REU 2005 I-07287).
Dom av den 13/10 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen, (REU 2005 I-08585).
Dom av den 27/10 2005 i mål C-234/03, Contse, (EUT 2005 I-09315).
Dom av den 6/4 2006 i mål C-410/04, ANAV, (REU 2006 I-03303).
Dom av den 18/7 2007 i mål C-382/05, Kommissionen v. Italien, (REU 2007 I-06657).
Dom av den 11/6 2009 i mål C-300/07, Hans & Christophorus, (REU 2009 I-04779).
Dom av den 10/9 2009 i mål C-206/08, WAZV Gotha, (EUT 2009 I-08377).
Dom av den 10/3 2011 i mål C-274/09, Stadler (EUT 2011 I-01335).
Dom av den 10/11 2011 i mål C-348/10, Norma, (EUT 2011 I-10983).
Dom av den 26/11 2015 i mål C-166/14, MedEval, (ECLI:EU:C:2015:779).
Svenska domstolars avgöranden RÅ 2008 not. 11.
HFD 2012 ref. 29.
Förvaltningsrätten i Linköping, beslut den 19/4 2016, mål nr 650-16.
Kammarrätten i Jönköping, dom den 29/8 2016, mål nr 1245-16.
66
Doktrin
Bergman, M, Indén, T, Lundberg, S & Madell, T, Offentlig upphandling, på rätt sätt och till rätt pris, Studentlitteratur AB, 2011.
Bernitz, U, Europarättens genomslag, Norstedts Juridik AB, 2012.
Bernitz, U & Kjellgren, A, Europarättens grunder, 4 uppl. Nordstedts Juridik AB, 2010.
Burnett, M, Public Private Partnerships – A Decision Maker’s Guide. European Institute of Public Administration, 2007.
Butcher, L, London Underground PPP: background, House of Commons Library Standard Note 1307, 2012.
Edmark, J, Offentlig-privat samverkan, En rättslig analys av en framväxande samverkansform inom offentlig upphandling. I: UrT nr. 3, Jure AB, 2016.
Falk, J, Lag om offentlig upphandling: en kommentar, 3 uppl. Jure Förlag, 2014.
Forsberg, N, Upphandling: enligt LOU, LUF, LUFS och LOV, tredje upplagan, 2015.
Kleineman, J, Rättsdogmatisk metod. I: Juridisk metodlära, red. Korling, F & Zamboni, M, Studentlitteratur AB, 2013.
Madell, T & Indén, T, Offentlig-Privat Samverkan, Rättsliga förutsättningar och utmaningar, Iustus Förlag AB, 2010.
Nilsson, J, Nya vägar för infrastruktur, SNS Förlag, 2009.
Sundstrand, A, Offentlig upphandling: LOU och LUF, Studentlitteratur AB, 2010.
Sundstrand, A, Offentlig upphandling: primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Jure Förlag, 2012.
Övriga källor
OECD, Recommendation of the Council on Principles for, Public Governance of Public-Private Partnerships, 2012.
Skogsindustrierna, Sweco, Swedtrain & Tågoperatörernas rapport, Järnväg 2050 – Näringslivets godstransporter, 2016.
67
Arvidsson, U, entreprenad & koncession, Nationalencyklopedin, 2016 (hämtad 16/11 2016). http://www.ne.se/uppslagsverk/
Olsson, E, Falk J, Sahibli, T & Tomas da Costa, E, Advokatfirman Kahn Pedersens skriftserie 2016:2, Direkt effekt och direktivkonform tolkning -om rättsläget i avvaktan på den svenska införlivningen av 2014 års upphandlingsdirektiv, 2016.
Visioner om höghastighetståg mellan Sverige och Finland, Sveriges Radio, 4/1 2016, (hämtad 4/1 2017).
http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=83&artikel=6337756
Skanska, Publik information, Fast förbindelse Helsingborg – Helsingör, 20/1 2016 (hämtad 4/1 2017).
http://www.skanska.se/cdn-1d24c926aa6b220/Global/Om_Skanska/Verksamheten%20i%20Sverige/Ett%20f%c3%
b6rslag%20p%c3%a5%20fast%20f%c3%b6rbindelse%20Helsingborg-%20Helsing%c3%b6r.pdf
Sundling, J & Fritzon, C, Tåg kan gå var sjätte minut till Malmö eller Göteborg, Dagens Nyheter, 9/4 2016, (hämtad 16/11 2016). http://www.dn.se/debatt/tag-kan-ga-var-sjatte-minut-mot-malmo-eller-goteborg/
Fritzon, J, Fritzon, H & Kilström C, Sverige bör anpassas för den nya tunneln, Dagens industri, 26/4 2016, (hämtad 12/1 2017). http://www.di.se/artiklar/2016/4/26/debatt-sverige-bor-anpassas-for-den-nya-tunneln/
Sundell, A, Djurberg, U, Hansson, Å, Sjödahl, M & Westerdahl, R, Så kan vi rusta upp infrastrukturen, Svenska Dagbladet, 18/8 2016, (hämtad 12/1 2017).
http://www.svd.se/sa-kan-vi-rusta-upp-infrastrukturen
Öjemar, F & Öhrn, L, Alliansens dödsstöt mot Löfvens krav, Dagens industri, 22/9 2016, (hämtad 4/1 2017). http://www.di.se/nyheter/alliansens-dodsstot-mot-lofvens-krav/?utm_medium=social&utm_source=facebook
Johansson, A, Regeringen tar strid för höghastighetstågen, Svenska Dagbladet, 6/10 2016, (hämtad 12/2 2017). https://www.svd.se/regeringen-tar-strid-for-hoghastighetstagen/om/anna-johansson-politiker
Anonym, skriftlig intervju, 20/1 2017.
Johnston Håkan, Bolagsjurist på NCC Infrastructure, skriftlig intervju, 1/2 2017.