Calissendorff framhåller formen för betalning som en betydelsefull omständighet. Ersättning kan exempelvis utgå i form av royalty. Om så är fallet talar det enligt henne för en obegränsad rätt till verket vad gäller antalet exemplar och tiden.165 En sådan betalningsform gynnar både
165 Calissendorff s. 95.
uppdragsgivaren och uppdragstagaren. Min uppfattning är att det utifrån ett avtalsrättsligt perspektiv kan sägas vara ett uttryck för en underförstådd partsvilja. Om parterna har ingått ett avtal om royalty innebär det att uppdragstagaren kommer gynnas av verkets förfogande.
Det framstår då som rimligt att hävda att det har varit en outtalad förutsättning, som omfattas av båda parternas vilja, att uppdragsgivaren också ges sådan förfoganderätt till verket. Ur ett upphovsrättsligt perspektiv innebär betalning i form av royalty att uppdragstagarens ekonomiska intresse i verket delvis tillgodoses av royaltyn, dvs. uppdragstagaren kommer få ta del av de frukter som verkets förfogande inbringar. Att royaltyvillkoren kan vara oskäliga inverkar i princip inte på bedömningen. Sådan oskälighet kan dock utgöra skäl för jämkning enligt 36 § AvtL. Vad gäller den rumsliga förfoganderätten är det däremot inte säkert att royalty som betalningsform talar för ett rättighetsförvärv för uppdragsgivaren.
Uppdragstagaren kan ha haft i åtanke, medvetet eller omedvetet, att det förfogande som omfattas av uppdragsavtalet endast skulle ske inom ett visst geografiskt område. Utanför området kan det eventuellt vara så att uppdragstagaren upplåtit rättigheter i verket till andra aktörer. Uppdragstagarens ekonomiska intresse i verket gör således sig gällande vad gäller det rum inom vilket verket får förfogas. Royalty som betalningsform kan i somliga fall därför tala för att en uppdragsgivare förvärvar en upphovsrätt i verket som är obegränsad i förhållande till antal exemplar som får produceras och tiden för deras producerande, inte platsen för förfogande.
Calissendorff och Rosén framhåller att vederlagets storlek är en betydelsefull
omständighet för att avgöra en rättighetsöverlåtelses omfattning.166 Enligt Calissendorff kan uppdragstagaren genom uppdragsavtalet i många fall sägas ha fått full ersättning
för sitt skapande.167 Min uppfattning är att ju högre ersättningen är desto mer tyder det, avtalsrättsligt, på att parterna underförstått har avtalat att uppdragsgivaren förvärvar en omfattande rätt till verket. Enligt mig kan det också hävdas att ersättningens storlek får betydelse utifrån upphovsrättens ändamål. I den mån som uppdragstagaren får full ersättning för sitt upphovsrättsliga skapande genom uppdragsavtalet saknas skäl att, med hänsyn till uppdragstagarens ekonomiska intresse i verket, tolka avtalet till uppdragstagarens förmån.
Upphovsrätten syftar till att ge verkets upphovsman ekonomisk belöning för sitt skapande.
Om uppdragstagarens skapande både initieras och belönas av en uppdragsgivare, inom ramen för uppdragsavtalet, kan det knappast sägas att denna funktion hos upphovsrätten gör
166 Calissendorff s. 95–96, Rosén 2006 s. 155–156.
167 Calissendorff s. 97–98.
sig särskilt gällande. För många uppdragsavtal saknas därför skäl att, med hänsyn till upphovsrättens ekonomiska sida, behandla uppdragstagare som skapar upphovsrättsliga verk annorlunda än uppdragstagare som utför icke upphovsrättliga prestationer. Om den skapande insatsen har ersatts på annat vis saknar uppdragstagaren helt enkelt ett upphovsrättsligt skyddsvärt ekonomiskt intresse av att kunna kontrollera verkets förfogande.
Frågan är hur bedömningen kring den ersättningen uppdragstagaren erhållit förhåller sig till det faktum att ett verk, kanske först långt senare, visar sig bli en stor framgång. Det är långtifrån säkert att verkets framtida marknadsvärde motsvaras av en utgiven ersättning till uppdragstagaren. Enligt min uppfattning bör bedömningen, med hänsyn till upphovsrättens ekonomiska sida, bero på verkets marknadsvärde vid tidpunkten för dess skapande. Det är vid denna tidpunkt som uppdragsgivaren eventuellt ska anses ha förvärvat rättigheter i verket.
Om verkets värde senare stiger så inverkar inte det på faktumet att rättigheterna vid skapandetidpunkten anses tillkomma uppdragsgivaren. I sammanhanget bör dock betonas att om rättighetsöverlåtelsen, med hänsyn till efterföljande händelseutveckling, framstår som obillig kan uppdragsavtalet komma att jämkas enligt 36 § AvtL.
En anknytande fråga är hur man avgör vilket värde ett verk faktiskt har. Att fastslå verkets värde är av avgörande betydelse för att avgöra om uppdragstagaren har fått tillräcklig ersättning för sitt skapande. Endast om uppdragstagaren fått full ersättning kan man hävda att denne inte har ett ekonomiskt intresse i verket som är upphovsrättsligt skyddsvärt. Frågan är när den ersättning som en uppdragsgivare har erhållit är tillräcklig för att anses utgöra full ersättning – ur ett upphovsrättsligt perspektiv. Calissendorff uttrycker det som att det saknas gängse normer för ersättningens storlek. Ofta är det svårt, för att inte säga omöjligt, att fastställa ett objektivt värde för det upphovsrättsliga skapandet. Calissendorff påtalar att en annan svårighet vid bedömningen är att ersättningens storlek kan vara påverkad av faktorer som är helt irrelevanta ur ett upphovsrättsligt perspektiv. Sådana faktorer kan exempelvis vara om uppdraget utförts under tidspress, uppdragstagaren hade andra uppdrag att välja på eller uppdraget upphandlats under konkurrens.168 Min uppfattning är det utan tvivel kan vara svårt att avgöra vilket värde det upphovsrättsliga skapandet har haft, och jag håller med Calissendorff om att det ofta kan finnas icke-upphovsrättsligt relevanta faktorer som påverkar ersättningens storlek. Jag vidhållet dock att dessa svårigheter inte kan utesluta att en sådan bedömning kan vara möjlig i det enskilda fallet. Sådana omständigheter bör
168 Calissendorff s. 96.
emellertid hållas i åtanke när man försöker fastställa vad parternas, uttryckliga och underförstådda, avtal innebär.
Min slutsats är att även om det kan vara svårt att visa att uppdragstagaren har fått full ersättning för sitt upphovsrättsliga skapande är ersättningens form och storlek en betydelsefull omständighet. I den mån en uppdragstagare har fått full ersättning för sitt upphovsrättsliga skapande talar det emot en restriktiv tolkning uppdragsavtalet till uppdragstagarens förmån.