EU har varit mycket aktiv med att anpassa sig snabbt till den nya situation som den informationstekniska revolutionen gett upphov till. EU har ända från första början varit en föregångare i den här utvecklingen. EU har på många olika sätt underlättat och försnabbat den informationstekniska utvecklingen, genom att t.ex. skapa gemensamma
116 Här har Internet dock stått i en särställning i och med att det var förbjudet att använda Internet i kom-mersiellt syfte fram till år 1994.
konkurrensvillkor för alla aktörer på marknaden, bygga upp ett dynamiskt regelverk och genom att fastställa tekniska standarder. Ett av EU:s viktigaste politiska mål är att ge-nomföra handlingsplanen eEurope.117 Målsättningen med eEurope är att påskynda ut-vecklingen av informationssamhället i Europa. Det är viktigt att övergången till infor-mationssamhället går snabbt och smärtfritt, eftersom inforinfor-mationssamhället har en stor betydelse för Europas tillväxt, konkurrenskraft och sysselsättning.118 EU strävar till att säkerställa att de möjligheter som informationssamhället erbjuder finns tillgängliga för alla: alla medlemsstater, alla regioner samt alla medborgare.119 EU poängterar faran med att det kan uppstå skillnader mellan regioner när det gäller tillgång till informa-tions- och kunskapssamhället. Därför bör myndigheterna – såväl på gemenskapsnivå, nationell nivå, regional nivå som lokal nivå – vara uppmärksamma på detta och säker-ställa att inga grupper utestängs från informationssamhället.120 Endast genom att stimu-lera användningen av Internet och gynna strukturella förändringar kan man utnyttja den nya ekonomin fullt ut.121 EU har målsättningen att vara världens mest konkurrenskrafti-ga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomi år 2010.122 eEurope 2002 har numera er-satts av handlingsplan eEurope 2005. Målsättningarna med eEurope 2005 är att tjänster, tillämpningar och innehåll skall vara säkra och baserade på en bredbandsinfrastruk-tur.123
EU har också betonat vikten av att säkra konsumenternas rättsställning i den tekniska utvecklingen. Ett av huvudargumenten som EU framfört är att konsumenterna bör kun-na dra nytta av de många nya möjligheter som teknikerkun-na medför, speciellt möjligheten att kunna ingå s.k. distansavtal.
Detta framgår tydligt av punkt 4 i ingressen till Europaparlamentets och rådets direk-tiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (distansavtals-direktivet), vilken lyder enligt följande: ”Införandet av nya tekniker medför en mång-dubbling av de medel som står till konsumenternas förfogande för att få kännedom om erbjudanden överallt inom gemenskapen och för att göra sina beställningar. Vissa medlemsstater har redan vidtagit olika eller avvikande åtgärder för att skydda konsu-menterna vid distansförsäljning, vilket har negativa återverkningar på konkurrensen mellan företagen på den inre marknaden. Det är följaktligen nödvändigt att på ge-menskapsnivå införa ett minimum av gemensamma regler på detta område.”
117 Initiativet till eEurope togs av kommissionen i december 1999. Handlingsplanen eEurope 2002 har följande nyckelmål:
- Alla europeiska medborgare skall föras in i den digitala tidsåldern och bli uppkopplade till nätet.
- Ett ”digitalt kompetent” Europa skall skapas med stöd av en entreprenörsinriktad företagskultur.
- Processen skall omfatta hela samhället och bidra till att konsumenternas förtroende ökar.
Se KOM(2000) 783 s. 2.
118 Se KOM(2000) 890 s. 2.
119 Se KOM(2001) 140 s. 3 f.
120 Se KOM(2001) 140 s. 11.
121 Se KOM(2001) 140 s. 19.
122 Se KOM(2002) 62 s. 3.
123 Målsättningen är att Europa före utgången av år 2005 skall ha bl.a. moderna offentliga tjänster på nätet och en dynamisk miljö för e-företag. För att underlätta genomförandet av dessa målsättningar skall det finnas en omfattande tillgång till bredbandsanslutning till konkurrenskraftigt pris och en säker informa-tionsinfrastruktur. Se KOM(2002) 263 s. 9 samt KOM(2003) 667 s. 14.
I och med att konsumenternas möjligheter att handla inom gemenskapen förbättras och säkerställs, så förbättras också naturligtvis förutsättningarna för företagen att erbjuda sina tjänster åt samtliga medborgare inom gemenskapen. För att öka handeln över grän-serna bör även nationella bestämmelser om affärsmetoder och reklam samt andra konsu-mentskyddsbestämmelser harmoniseras. En undersökning visar nämligen att 47 procent av företagen inom gemenskapen anser att avvikande nationella bestämmelser utgör ett mycket viktigt eller viktigt hinder, för reklam och marknadsföring över gränserna.124 3.1.1 Distansavtalsdirektivet
Eftersom denna utredning har fokus på konsumentskydd vid marknadsföring via nya kommunikationstekniker, så begränsas genomgången av EU-regleringen nedan till så-dant som behandlar nämnda sakområde. Det första direktiv som EU antog på området var det s.k. distansavtalsdirektivet. Ett distansavtal definieras enligt direktivets artikel 1 enligt följande: ”avtal om varor eller tjänster som ingås mellan en leverantör och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans, organiserat av leverantören, vid vilket avtal, ända fram till avtalets ingåen-de, inbegripet ingåendet av själva avtalet, endast en eller flera tekniker för distanskom-munikation används.” Det är artikel 10 i direktivet som är intressant. I nämnda artikel har vissa tekniker för distanskommunikation reglerats med tanke på marknadsförings-meddelanden. Artikel 10 lyder enligt följande:
1. En leverantörs användning av följande tekniker förutsätter att konsumenten givit sitt samtycke på förhand:
- Automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning (uppringningsauto-mat).
- Telefax.
2. Medlemsstaterna skall säkerställa att sådana andra tekniker för distanskommuni-kation än de som anges i punkt 1, och som möjliggör individuell kommunidistanskommuni-kation en-dast får användas när konsumenten inte klart motsätter sig detta.
Teknikerna i punkt 1, d.v.s. uppringningsautomat och telefax, förutsätter att marknads-förare som önskar använda dessa tekniker som marknadsföringskanal, måste ha inhäm-tat konsumentens förhandssamtycke till åtgärden. Frågan om marknadsföraren kan an-vända någon av de ifrågavarande teknikerna för inhämtande av samtycke, har varit uppe hos den finska HD.125 Om samtycke inte kan inhämtas via någon av de ovan nämnda teknikerna, är marknadsföraren tvungen att inhämta samtycket på annat vis, t.ex. genom att skicka ett traditionellt brev med en förfrågan huruvida konsumenten godkänner att han i framtiden får marknadsföringsmeddelanden via uppringningsautomat eller telefax.
Beteckningen för systemet att marknadsföraren måste införskaffa konsumentens sam-tycke på förhand är opt-in. Beteckningen för ett system där det är tillåtet att sända mark-nadsföring om inte mottagaren motsatt sig detta, är opt-out.
Enligt punkt 2 i ifrågavarande artikel har marknadsförare givits rätten att använda sig av andra tekniker än de som nämns i punkt 1 såsom marknadsföringskanaler, om inte
kon-124 Se KOM(2003) 356 s. 5.
125 Se närmare kap. 5 nedan.
sumenten klart motsätter sig detta. För att regleringen i punkt 2 skall få någon nämnvärd effekt bör konsumenten kunna registrera sin vilja någonstans.126 Företagen bör sedan respektera de önskemål som konsumenten låtit registrera. Det finns dock två möjlig-heter att genomföra ett dylikt system med registrering. Det första alternativet är ett system där det förutsätts att konsumenten låtit registrera sitt intresse att han godtar att han kontaktas via vederbörande kommunikationsteknik. Enligt ett sådant system skulle företagen inte få kontakta de personer som inte har låtit registrera sig. Läget är alltså det samma som för punkt 1. Det andra alternativet är ett system som bygger på att de kon-sumenter som inte vill bli kontaktade skall registrera detta. Enligt nämnda system skulle företagen inte få kontakta de personer som har registrerat sig.
Distansavtalsdirektivet är ett minimidirektiv, vilket innebär att medlemsstaterna får, för att säkerställa en högre skyddsnivå för konsumenten, anta eller behålla strängare be-stämmelser. Direktivet ger inga direkta anvisningar för hur de enskilda medlemsstater-na skall förfara vad gäller utarbetande av eventuella register. Likaså sakmedlemsstater-nas det i direkti-vet rekommendationer om huruvida det är önskvärt att tillämpa ett system med opt-in eller opt-out.127 Eftersom distansavtalsdirektivet är ett minimidirektiv så behöver de en-skilda medlemsstaterna inte anse att de två tekniker som nämns i punkt 1 är en uttöm-mande lista över förbjudna tekniker.128
Vid en jämförelse mellan systemen med opt-in och opt-out kan ur konsumenträttslig synvinkel betraktat följande nämnas. Ett system med opt-in är betydligt fördelaktigare för konsumenterna än ett system med opt-out. Detta antagande bygger för det första på att en stor del av konsumenterna inte känner till de register som redan finns eller som håller på att skapas. Det krävs omfattande och kostsamma informationskampanjer för att göra dylika register kända bland merparten av konsumenterna. Det krävs inte lika stora ekonomiska satsningar för att göra ett opt-in register känt bland de konsumenter som önskar få marknadsföringsmeddelanden via en viss kommunikationsteknik. Detta anta-gande bygger på att konsumenter som är intresserade av detta, är betydligt mer aktiva och själva söker fram information om möjligheten att anmäla sig till ett sådant register.
Det offentligas andel av finansieringen av sådana register skulle bli obetydlig. Det lig-ger ju i företagens intresse att konsumenterna anmäler sig till sådana register. Därför kan man förvänta sig att det skulle uppstå en aggressiv marknadsföring från företagens sida. För att inte omkullkasta konsumenternas skydd mot oönskade marknadsförings-meddelanden bör en sådan aggressiv marknadsföring naturligtvis ske via mer ”traditio-nella marknadsföringskanaler”, såsom tv-reklam, information på företagens hemsidor eller annonser i dagstidningar.
126 Ett system där det inte upprättas någon form av register medför betydande olägenheter för den enskilde konsumenten. Ifall det inte finns något register där konsumenten kan anmäla sina önskemål, är han tvungen att meddela varje företag skilt för sig att han inte längre vill ha marknadsföringsmeddelanden från ifrågavarande företag via en viss kommunikationsteknik.
127 I artikel 16 sägs endast att medlemsstaterna skall där det är lämpligt uppmuntra företagar- och arbets-tagarorganisationer att informera konsumenter om deras uppförandekoder.
128 I bilaga I till direktivet har det utarbetats en lista över kommunikationstekniker. Listan är dock inte av-sedd att vara uttömmande, vilket även framgår av punkt 9 i ingressen.
3.1.2 Teledataskyddsdirektivet129
Teledataskyddsdirektivet tar också upp frågan om lämpligheten att använda vissa kom-munikationstekniker som marknadsföringskanal. Det är artikel 12 i nämnda direktiv som reglerar frågan. Artikel 12.1 motsvarar punkt 1 i artikel 10 i distansavtalsdirektivet, men ordalydelsen avviker ganska markant från den i distansavtalsdirektivet. Artikel 12.1 lyder enligt följande:
Användningen av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (auto-matisk uppringningsutrustning) eller telefaxapparater (fax) för direkt marknadsföring kan bara tillåtas i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt samtycke.
I distansavtalsdirektivet är det förbjudet att använda sig av automatiska uppringnings-system utan mänsklig betjäning (uppringningsautomat), medan det i teledataskydds-direktivet är förbjudet att använda sådana system utan mänsklig medverkan (auto-matisk uppringningsutrustning). En ordagrann tolkning av teledataskyddsdirektivet förbjuder användning av olika tekniska lösningsmodeller där uppringningen sker auto-matiskt, även om abonnenten betjänas personligen när samtalet går fram.
Artikel 12.2 avviker också från bestämmelserna i distansavtalsdirektivet och lyder enligt följande:
Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att kostnadsfritt säkerställa att icke begärda samtal för direkt marknadsföring som sker på andra sätt än de som anges i punkt 1 inte tillåts utan den berörda abonnentens samtycke eller med avseende på abonnenter som inte önskar få sådana samtal; vilket av dessa möjligheter som väljs skall avgöras genom nationell lagstiftning.
Medlemsstaterna ges med andra ord uttryckligen en möjlighet att själva välja vilket system som skall införas. Ovan redogjordes för fördelarna med ett system där man till-lämpar opt-in. En nackdel med att ge de enskilda medlemsstaterna möjlighet att välja olika system är att det uppkommer olika regler i skilda medlemsstater.130 Detta i sin tur leder till att företagen inte automatiskt kan rikta en och samma marknadsföringskam-panj till alla konsumenter inom gemenskapen. Det är en arbetsdryg uppgift för företagen att utreda vilket system som gäller för respektive medlemsstat. Dessutom måste före-tagen utreda om en medlemsstat tillämpar olika system för olika kommunikations-kanaler.
129 Europaparlamentets och Rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet.
130 Artikel 12.2 som ger medlemsstaterna valmöjligheter hade lett till många avvikande system medlems-staterna emellan. För närmare information om uppkomna skillnader, se KOM(2000) 695 s. 46.
3.1.3 Direktiv om elektronisk handel131
Syftet med direktivet om elektronisk handel är enligt artikel 1.1 ”att bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att säkerställa den fria rörligheten för informa-tionssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna.” I direktivets artikel 7 regleras icke begärda kommersiella meddelanden.132 Artikeln lyder enligt följande:
1. Förutom de övriga krav som fastställs i gemenskapsrätten skall de medlemsstater som tillåter icke begärda kommersiella meddelanden per e-post säkerställa att så-dana kommersiella meddelanden från en tjänsteleverantör som är etablerad på deras territorium är klart och otvetydigt identifierbara som sådana, så snart som mottaga-ren tar emot dem.
2. Medlemsstaterna skall, utan att det påverkar tillämpningen av direktiv 97/7/EG och direktiv 97/66/EG, vidta åtgärder för att se till att tjänsteleverantörer som sänder icke begärda kommersiella meddelanden per e-post regelbundet konsulterar och res-pekterar de ”opt-out”-register där fysiska personer som inte önskar erhålla sådana kommersiella meddelanden kan registrera sig.133
Direktivet förbjuder med andra ord inte sändande av kommersiella e-postmeddelanden utan mottagarens förtida samtycke i en medlemsstat som tillåter ett dylikt förfarande.134 Trots att icke begärda kommersiella meddelanden per e-post kan vara i hög grad o-önskade för konsumenter och leverantörer av informationssamhällets tjänster, så påför inte nämnda direktiv krav på ibruktagande av ett system med opt-in. Sändande av stora mängder e-postmeddelanden kan dessutom störa de interaktiva nätens smidiga funktion.
Företagen i de medlemsstater som tillåter sändande av kommersiella e-postmeddelanden skall dock uppmuntras att ta i bruk lämpliga filtersystem. Mottagaren av icke begärda kommersiella meddelanden per e-post bör dock inte åsamkas merkostnader för detta.135 Direktivet innehåller även bestämmelser om informationskrav som måste uppfyllas vid kommersiella meddelanden. Ett kommersiellt meddelande skall bl.a. vara klart identi-fierbart som sådant, och den fysiska eller juridiska person för vars räkning meddelandet sänds skall vara klart identifierbar.136 Om det kommersiella meddelandet sänds per e-post, skall det vara klart och otvetydigt identifierbart som sådant, så snart som motta-garen tar emot det.137 Det innebär att det av rubriken på e-postmeddelandet måste fram-gå att det är ett kommersiellt meddelande.
131 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden.
132 Vad som avses med kommersiella meddelanden definieras i direktivets artikel 2 punkt f.
133 I kommissionens direktivförslag saknades denna skyldighet, se KOM(1998) 586 s. 10. För att konsu-menternas skydd skall kunna tillgodoses på bästa möjliga sätt krävs det naturligtvis att konsumenten enkelt och kostnadsfritt kan anmäla sig till ett opt-out register, samt att registren uppdateras i realtid.
Direktivet saknar dock bestämmelser om vem som skall upprätthålla och övervaka opt-out-register. För att ett sådant register skall fungera så effektivt som möjligt, bör det vara gemensamt för hela EU. Se Lopez-Tarruella 2001 s. 1362.
134 Det fanns dock i beredningsskedet några delegationer som ville förbjuda ”spamming” inom gemen-skapen, se Arbetsgruppen för ekonomiska frågor (informationssamhällets tjänster) 1999, s. 8.
135 Se punkt 30 i ingressen till nämnda direktiv.
136 Artikel 6.
137 Artikel 7.1.
3.1.4 Direktiv om integritet och elektronisk kommunikation138
Direktivet om integritet och elektronisk kommunikation är det första EU-direktiv som uttryckligen förbjuder användning av e-post för direktmarknadsföring om inte abonnen-ten gett sitt samtycke i förväg. Efter att direktivet införlivats i medlemsstaterna, kommer teledataskyddsdirektivet att upphävas.139 Förbudet att använda icke begärd kommuni-kation om abonnenten inte givit samtycke på förhand regleras i artikel 13. Artikel 13.1 lyder enligt följande:
Användningen av automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (auto-matisk uppringningsutrustning), telefaxapparater (fax) eller elektronisk post för direkt marknadsföring får bara tillåtas i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt sam-tycke.140
Enligt artikel 13.3 skall medlemsstaterna
vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att, kostnadsfritt, icke begärd kommuni-kation för direkt marknadsföring, som sker i andra fall än de som anges i punkterna 1 och 2, inte tillåts utan den berörda abonnentens samtycke eller till abonnenter som inte önskar få sådan kommunikation; vilken av dessa möjligheter som väljs skall av-göras enligt nationell lagstiftning.
I punkt 4 förbjuds därtill sändande av e-postmeddelanden om identiteten på den avsän-dare för vars räkning meddelandet skickas döljs eller hemlighålls. På motsvarande vis är det förbjudet att sända e-postmeddelanden om det inte finns någon giltig adress, till vil-ken mottagaren kan skicka en begäran att han inte längre vill ta emot sådana meddelan-den.
Punkterna 1 och 3 tillämpas när det är fråga om abonnenter som är fysiska personer.
Medlemsstaterna skall dock säkerställa att berättigade intressen för abonnenter som inte är fysiska personer är tillräckligt skyddade när det gäller icke begärd kommunikation.141 EU betonar att det är viktigt att skydda abonnenterna mot intrång i integriteten genom icke begärda kommunikationer för direkt marknadsföring. Detta gäller i synnerhet om marknadsföringsmeddelandena kommer via automatiska uppringningssystem, fax eller e-post (inklusive SMS-meddelanden). Orsaken till detta är att det kan vara till förfång för mottagarna eller innebära en kostnad för mottagaren av meddelandet. Blir volymen av sådana meddelanden stor kan det dessutom påverka hastigheten för elektroniska kommunikationsnät. Hastigheten sjunker i näten i och med att meddelandena belastar
138 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av person-uppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation.
139 Artikel 19.
140 Har en fysisk eller juridisk person tidigare sålt en vara eller tjänst får han dock använda den elektro-niska adressen för marknadsföring av sina egna, likartade varor eller tjänster. Det förutsätts dock att kun-den kostnadsfritt och enkelt kan motsätta sig sådan användning av uppgifter om elektronisk adress, när de samlas in och i samband med varje meddelande. Se artikel 13.2.
141 Se artikel 13.5.
dem. För att säkerställa både företags och användares intressen, krävs det enkla bestäm-melser inom hela gemenskapen.142
Nämnda direktiv är det första direktiv där EU tagit steget helt ut och infört ett system med opt-in även för e-post.143 Orsaken till detta torde vara den allt hårdare kritik som
”spamming” har blivit utsatt för under de senaste åren. Andelen skräppost har stigit år för år och tenderar att fortsättningsvis växa kraftigt. Detta har gjort att allt fler lagstiftare har blivit medvetna om att det krävs hårdare tag för att bekämpa ökningen av skräppost.
Direktivet innehåller även bestämmelser om användning av anordningar som ger till-träde till användarnas terminaler och som gör det möjligt att bl.a. spåra användarnas verksamhet på Internet. Cookies är den vanligaste typen av sådana anordningar. Parla-mentet föreslog att användning av sådana anordningar skall falla under en opt-in-lösning. Interactive Advertising Bureau Europe (IAB) utövade intensiv lobbning vid kommissionen, vilket resulterade i att det enligt den slutliga direktivtexten tillämpas en opt-out-lösning för användning av dylika anordningar.144
3.1.5 Direktiv om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsu-menter145
Med anledning av att EU till slut infört ett system med opt-in för e-post så är det mycket överraskande att direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter, tar steget tillbaka till ett system där medlemsstaterna kan välja om de tillämpar ett sys-tem med opt-in eller opt-out. Artikel 10 i nämnda direktiv lyder nämligen enligt följan-de:
1. För att en leverantör skall få använda sig av följande tekniker för distanskommu-nikation måste konsumenten ge sitt samtycke på förhand:
Automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (uppringningsautomat).
Telefax.
2. Medlemsstaterna skall se till att annan teknik för distanskommunikation än den som avses i punkt 1, vilken möjliggör individuell kommunikation, endast får användas a) om de berörda konsumenterna har lämnat sitt samtycke, eller
b) om konsumenten inte uttryckligen har motsatt sig detta.
Betyder det här att leverantörer kan använda sig av e-post utan att först inhämta för-handssamtycke av mottagaren? Svaret måste bli nej på den frågan. Detta hänger
Betyder det här att leverantörer kan använda sig av e-post utan att först inhämta för-handssamtycke av mottagaren? Svaret måste bli nej på den frågan. Detta hänger