Externa principer

Externa principer har å andra sidan sitt ursprung i källor utanför CISG, exempelvis UPICC.

164Huruvida principer ur UPICC kan användas för att utfylla luckor i CISG är omtvistat.

Garro menar att så är fallet och anser att praktiska fördelar talar för att UPICC ska tillåtas

160 Se Tallon s 593f, jfr även lydelsen i art 79(5).

161 Tallon 3.1.2.

162 Flambouras s 279 f.

163 Magnus, Remarks on Good Faith.

164 Gebauer s 694.

39 utfylla luckor i CISG.¹⁶⁵ Principerna är anpassade efter internationella kommersiella förhållanden och erbjuder därför ofta lämpligare lösningar än inhemska rättsregler. Dessutom påpekar Garro att tillämpningen av inhemska rättsregler riskerar att ge en oskälig fördel till den part med bäst kännedom om lagstiftningen i det land som utpekas av domstolslandets IP-rätt.¹⁶⁶

Bonell menar att UPICC kan vara vägledande när konventionens allmänna principer ska identifieras.¹⁶⁷ Samtidigt poängterar han att en princip ur UPICC endast kan tillämpas för utfyllnad av en lucka i konventionen om den ger uttryck för en allmän princip som konventionen kan anses grundad på. ¹⁶⁸ Uttalandet tycks väl reflektera den dominerande uppfattningen om UPICC:s status som källa för utfyllnad av luckor i CISG. Instrumentet kan i sin helhet inte sägas ge uttryck för de allmänna principer som CISG grundas på.¹⁶⁹ Även om UPICC till stor del består av kodifieringar av sedan tidigare gällande rättsprinciper går delar av instrumentets reglering längre än så genom att introducera en lösning som ansetts lämplig för utvecklingen av internationell handel.¹⁷⁰ Det finns därmed vissa materiella skillnader mellan regleringen i UPICC och CISG.

Därför måste det i varje enskilt fall bedömas om regleringen i UPICC kan sägas ge uttryck för en allmän princip som CISG grundas på. Således blir frågan om hardshipregleringen i UPICC artikel 6.2.2 kan sägas ge uttryck för en allmän princip som motsvarande reglering i CISG grundas på. Slater menar att UPICC:s reglering av hardship är oförenlig med konventionens befrielsegrund.¹⁷¹ Enligt honom framgår detta tydligt av konventionens beredningshistorik.¹⁷² UNCITRAL:s arbetsgrupp ville uttryckligen att CISG skulle ha en snävare befrielsegrund än dess föregångare ULIS och ersatte därför begreppet circumstances med impediment.¹⁷³ Även det faktum att en föreslagen hardshipbestämmelse avsiktligen valdes bort under

165 Garro, The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law: Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG, s 1159 (69 Tul l Rev 1149).

166 Garro, s 1153 f.

167 Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – Alternatives or Complementary Instruments? s 35.

168 Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – Alternatives or Complementary Instruments? S 36.

169 Se exempelvis Gotanda s 16 f och Veneziano s 142.

170 Kofod 3.2.3 och Gotanda s 16.

171 Slater s 259.

172 Ibid. Jag har behandlat denna beredningshistorik ovan under kapitel 4.2.1.

173 Slater s 259.

40 konventionens beredning talar enligt Slater för att befrielsegrunderna i UPICC och CISG är oförenliga med varandra.¹⁷⁴

Även Flechtner är kritisk till att tillämpa UPICC för att fylla luckor i CISG:s reglering och har därför kritiserat domslutet i Scaform-fallet.¹⁷⁵ Enligt dennes uppfattning kan principer som CISG grundas på svårligen utläsas ur UPICC då instrumentet tillkommit efter konventionen.

Då konventionsstaterna inte har auktoriserat tillämpning av UPICC för utfyllnad av konventionens luckor finns ingen legal grund för en sådan tolkning.

Veneziano är mer positivt inställd till att använda UPICC:s hardshipbestämmelser för utfyllnad av luckan i CISG. Enligt henne är den omförhandlingsskyldighet som föreskrivs i UPICC att betrakta som ett uttryck för den allmänna princip om god sed som CISG grundas på.¹⁷⁶

Det finns således olika uppfattningar om huruvida artikel 79 uttryckligen löser hardshipfrågan eller om konventionen i detta avseende har en lucka. Detta kompliceras ytterligare av att de som anser att konventionen uttryckligen löser hardshipfrågan är oeniga om hur denna lösning ser ut. Enligt vissa innefattas i begreppet hinder ett krav på att fullgörelse blivit omöjligt, enligt andra kan även omständigheter som försvårat fullgörelse utgöra hinder i den mening som avses i artikel 79. Även bland de som anser att konventionen har en lucka avseende hardship råder oenighet om hur denna lucka ska fyllas ut. Att enbart konstatera att rättsläget är oklart tillför inget för läsaren. Jag ska därför redogöra för min uppfattning om hur konventionen ska anses reglera händelser som väsentligen försvårar fullgörelse av sedan tidigare ingångna avtalsförpliktelser.

6 Analys

Jag anser att artikel 79 reglerar och uttryckligen löser hardshipfrågan och att händelser som avsevärt försvårar fullgörelse i undantagsfall kan utgöra ansvarsbefriande hinder. Att konventionen ska anses reglera hardship är de flesta ense om. Artikel 79 reglerar samma typ av situation som hardshipregleringar i nationella rättsystem samt internationella modellagar;

situationer där fullgörelse hindras av oförutsebara händelser bortom partens kontroll. Inom de

174 Slater s 260.

175 Flechtner. The Exemption Provisions of the Sales Convention, Including Comments on “Hardship” Doctrine and the 19 June 2009 Decision of the Belgian Cassation Court, s 12 f.

176 Veneziano s 147.

41 flesta rättsystem behandlas hardship som en fråga om ansvarsbefrielse och inte om avtalets giltighet. Dessutom skulle den internationella harmoniseringen ha misslyckats på en mycket viktig punkt om konventionen inte anses reglera hardship. Frågan skulle ju i så fall bedömas enligt den bakomliggande inhemska rätten.

Att konventionens reglering uttryckligen löser hardshipfrågan är inte lika uppenbart.

Uppfattningen om att konventionen har en lucka avseende hardship har fått ökat stöd under de senaste åren. Vissa författare menar att ett lämpligare resultat kan uppnås med hjälp av denna tolkning, då konventionens lucka kan fyllas ut med de detaljerade hardshipreglerna i exempelvis UPICC. Ett sådant synsätt är mycket problematiskt. Författarens egna värderingar om vad som är en lämplig lösning får inte påverka tolkningen av vad som är det gällande rättsläget under konventionen. Dessutom är det enbart parterna som kan avgöra vad som är en lämplig lösning i det enskilda fallet. Med andra ord är det viktigare att konventionens reglering är tydlig och förutsebar än att det materiella innehållet anses lämpligt. Detta för att konventionens reglering ska kunna fylla sin dispositiva funktion.

Om konventionen inte anses reglera hardship, eller om regleringen inte anses ge ett uttryckligt svar på frågan, har den internationella harmoniseringen misslyckats på en mycket viktig punkt. Att lösa en lucka avseende hardship med hjälp av de allmänna principer som CISG grundas på är svårt. Konventionen ger ingen vägledning i hur de allmänna principerna ska identifieras eller tillämpas. Dessutom är de interna principer som utpekats i litteraturen allmänt formulerade och att ur dessa utläsa en konkret lösning på hardshipfrågan låter sig inte göras, särskilt inte med beaktande av att det finns allmänna principer som talar för motsatta lösningar av en lucka i regleringen avseende hardship. Principen om att avtal ska hållas talar för att en part är skyldig att fullgöra de avtalsförpliktelser han åtagit sig, även om detta försvårats avsevärt till följd av en oförutsedd händelse. Principen om god sed kan å andra sidan tala för att parterna bör dela på risken för den oförutsedda händelsen. Med beaktande av att de interna principerna är allmänt formulerade och dessutom strävar efter att tillgodose motstående intressen kan en eventuell lucka avseende hardship inte lösas med hjälp av dessa.

I vart fall inte utan att förutsebarheten får sig en rejäl törn.

Inte heller utfyllnad med hjälp av externa principer från exempelvis UPICC tycks vara en tillfredsställande lösning. Då en sådan utfyllnad baseras på en mycket långsökt tolkning av vad som utgör de allmänna principer som konventionen ska anses grundad på. UPICC tillkom

42 efter CISG och de två regelverken har i vissa frågor skiljande innehåll. Konventionens beredningshistorik tyder på att hardshipsituationer är en sådan fråga som regleras olika i CISG respektive UPICC. Vid utformningen av CISG artikel 79 fanns en uttalad strävan efter en mer strikt befrielsegrund än den som återfanns i dess föregångare ULIS artikel 74. Denna strävan resulterade i valet av begreppet ”hinder” då detta ansågs ge utryck för en mer strikt och på objektiva grunder baserad befrielsegrund än begreppet ”omständighet” som användes i ULIS. Mot bakgrund av detta kan UPICC:s hardshipreglering knappast anses utgöra de allmänna principer som CISG grundas på. Möjligheterna att undgå ansvar för avtalsbrott är större enligt UPICC:s hardshipbestämmelser än de var enligt ULIS artikel 74. Det tycks därför långsökt, till och med motsägelsefullt, att betrakta UPICC:s hardshipreglering som ett uttryck för de allmänna principer som CISG grundas på.

Att lösa en lucka i konventionens reglering avseende hardship är alltså mycket svårt. Därmed är risken stor att inhemska hardshipregler blir tillämpliga. Detta kan inte anses önskvärt.

Konventionens reglering blir inte enhetlig, istället blir den materiella rätten beroende av de IP-rättsliga lagvalsreglerna. I och med att domstolslandets IP-rätt tillämpas skulle denna tolkning öppna upp för forumshopping.

Synsättet enligt vilket konventionen har en lucka avseende hardship måste således anses skadligt för både förutsebarhet och enhetlighet. Därför är det starkt oroväckande att detta synsätt vunnit mark genom CISG-AC:s uttalande samt domslutet i Scaform-fallet.

Att en lucka avseende hardship är svårlöst framgår av att de belgiska överinstanserna kom fram till två helt olika lösningar av luckan samt av att ingen av instanserna löste luckan i enlighet med konventionens interna principer. Förekomsten av en lucka kan således säga öka oklarheten om hur hardshipsituationer ska bedömas under konventionen. Denna tolkning öppnar upp för vitt skilda lösningar. Dessa lösningar är dessutom svåra att förutse för parterna då de knappast kan utläsas ur ordalydelsen i artikel 79.

De tvivelaktiga aspekterna av domstolarnas resonemang i Scaform-fallet slutar emellertid inte här. Även tillämpningen av rekvisiten i UPICC:s hardshipbestämmelse är enligt mig mycket tveksam. Förutsebarhetsrekvisitet, alltså kravet på att händelserna inte skäligen hade kunnat förutses vid avtalsslutet, kan inte anses uppfyllt i det förevarande fallet. Att råvarupriser är utsatta för fluktuationer är ingen nyhet utan har länge betraktas som en normal aspekt av

43 kommersiellt risktagande. Att en vara säljs till ett fast pris innebär att säljaren tar risken för prisstegringar och köparen bär risken för prissänkningar. Om en prisändring sedan inträffar innebär detta endast att risken konkretiseras. Hardshipbestämmelsen kan inte tillämpas för att omfördela riskerna bara för att risken förverkligats.

Prisstegringen kan således inte betraktas som oförutsebar. Dessutom kan man ifrågasätta om en prisstegring på 70 % ska anses utgöra en fundamental snedvridning av avtalsbalansen. ¹⁷⁷I den officiella kommentaren till UPICC 1994 angavs 50 % som riktlinje för när så skulle anses vara fallet. Denna riktlinje är numera borttagen och bedömningen ska ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Exempel på omständigheter som ska beaktas är avtalets löptid samt vinstmarginal i den aktuella branschen. Dessutom kan tröskeln för hardship sänkas om den avtalsbrytande parten hotas av omedelbar konkurs på grund av hindret. Att försöka ange en allmän riktlinje för hur stora kostnadsökningar som bör krävas för att situationen ska anses utgöra hardship är därför mycket svårt. Det är i vart fall fullt tänkbart att prisökningen i Scaform-fallet anses utgöra en fundamental snedvridning av avtalsbalansen i den mening som avses i UPICC:s hardshipbestämmelser. Däremot anser jag inte att prisökningen kan vara ett ansvarsbefriande hinder under artikel 79 CISG. Vid konventionens tillkomst fanns en uttalad ambition om en mer strikt befrielsegrund än i dess föregångare ULIS. Med beaktande av detta samt att en föreslagen hardshipbestämmelse förkastades vid konventionens beredning bör det krävas att händelsen är än mer betungande för att det ska anses utgöra ett hinder i konventionens mening.

Att konventionens befrielsegrund enbart skulle innefatta händelser som omöjliggör fullgörelse är inte heller ett tillfredsställande synsätt. Svåra gränsdragningsproblem uppstår om man ska upprätta en distinktion mellan händelser som omöjliggör fullgörelse från händelser som avsevärt försvårar eller fördyrar fullgörelse. Tack vare stora framsteg inom den teknologiska utvecklingen är det idag möjligt att övervinna många hinder med hjälp av tidigare okända metoder. Det är således oftast en fråga om till vilket pris hindret kan övervinnas; inte en fråga om huruvida hindret överhuvudtaget kan övervinnas. Därför är en sådan distinktion förlegad.

Det är lämpligare att uppställa en offergräns varigenom man frågar sig om den drabbade parten skäligen kan förväntas övervinna hindret.

177 UPICC artikel 6.2.2, urspr. ordalydelse ”fundamentally alters the equlibrium”.

44 Avslutningsvis vill jag uppmana läsaren till att nyansera min kritik mot konventionens befrielsegrund. Arbetet med att harmonisera köprätten på det internationella planet har varit mycket framgångsrikt under de senaste årtiondena. CISG är med sina 83 konventionsstater den enskilt viktigaste ingrediensen i detta framgångsrecept. Den vaga formuleringen av artikel 79 är resultatet av ett omfattande kompromissande. Alternativet till en vagt formulerad befrielsegrund kan ha varit ingen konvention överhuvudtaget.

Oklarheten avseende konventionens befrielsegrund är inte heller något probem så länge aktörerna inom internationell handel blir medvetna om denna oklarhet. Då kan konventionens befrielsegrund ersättas med mer precisa klausuler, anpassade efter parternas önskemål. Detta är något jag verkligen rekommenderar till internationella kommersiella aktörer. Härigenom minskar risken för att en tvist uppstår och på så sätt kan transaktionskostnaderna minimeras.

Att låta artikel 79 CISG reglera vad som ska gälla vid ändrade förutsättningar är i dagsläget ett lotteri för parterna och en mardröm för rättstillämparen. Detta framgår med all önskad tydlighet av att de tre belgiska instanserna i Scaform-fallet dömde helt olika, trots att samma konventionsbestämmelse tolkades.

45

Källförteckning

Bonell, M J. The UNIDROIT Principles of International Contracts and CISG – Alternatives or Complementary Instruments? 26 Uniform Law Review (1996) s 26-39

Brunner, Christoph. Force majeure and Hardship under General Contract Principles:

Exemption for Non-Performance in International Arbitration. Wolters Kluwer Law &

Business (2008)

Carlsen, Anja. Can the Hardship Provisions in the UNIDROIT Principles Be Applied When the CISG is the Governing Law? Pace Law School Institute of International Commercial Law (1998)

Chengwei, Liu. Remedies for non-performance: Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles & PECL (2003)

DiMatteo, L, Dhooge, L, Greene, S, Maurer, V, Pagnattaro, M-A. International Sales Law: A Critical Analysis of CISG Jurisprudence. Cambridge University Press 2005

Enderlein, F och Maskow, D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods : Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods : Commentary. Oceana (1992)

Flambouras, Dionysios P, The Doctrines of Impossibility of Performance and clausula rebus sic stantibus in the 1980 Vienna Convention on Contracts for the Interntional Sale of Goods and the Principles of European Contract Law: A Comparative Analysis, 13 Pace International Law Review (Fall 2001), s 261-293

Flechtner, H. More U.S. Decisions on the U.N. Sales Convention: Scope, Parol Evidence,

“validity” and Reduction of Price Under Article 50, 14 Journal of Law and Commerce (1995) s 153-176.

46 Flechtner, H. Article 79 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) as Rorschach Test: The Homeward Trend and Exemption for Delivering Non-Conforming Goods. Pace International Law Review 2007/1 s 29-51

Flechtner, H. The Exemption Provisions of the Sales Convention, Including Comments on

“Hardship” Doctrine and the 19 June 2009 Decision of the Belgian Cassation Court. Belgrade Law Review 2011 utgåva 3 s 84-101

Garro, A. The Gap-Filling Role of the UNIDROIT Principles in International Sales Law:

Some Comments on the Interplay Between the Principles and the CISG. Tulane Law Review 1995 s 1149-1181

Gebauer, M. Uniform Law, General Principles and Autonomous Interpretation. Uniform Law Review (2000-4) s 683-705

Goode, R, Kronke, H & McKendrick, E. Transnational Commercial Law: Texts, Cases and Materials. Oxford University Press 2011

Gotanda, John Y. Using the Unidroit Principles to Fill Gaps in the Cisg. Contract Damages:

Domestic & International Perspectives (Hart Publishing) (2007)

Honnold, J O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3:e upplagan, Kluwer Law International (1999)

Jenkins, Sarah Howard, Exemption for Non-performance: UCC, CISG, UNIDROIT Principles -- A Comparative Assessment, 72 Tulane Law Review (1998) s 2015-2030

Kessedjian, Catherine, Competing Approaches to Force majeure and Hardship, 25 International Review of Law and Economics (September 2005), s 641-670

Kofod, R. Hardship in International Sales – CISG and the UNIDROIT Principles

Lando, O. CISG and Its Followers: A Proposal to Adopt Some International Principles of Contract Law, American Journal of Comparative Law (Spring 2005) s 379-401

47 Lehrberg, B. Förutsättningsläran – en rättsregel i modern svensk rätt. SvJT 1990 s 187-215

Lindström, N. Changed Circumstances and Hardship in the International Sale of Goods.

Nordic Journal of Commercial Law 2006/1

Lookofsky, J. Walking the Article 7(2) Tightrope Between CISG and Domestic Law. 25 Journal of Law and Commerce (2005)

Lookofsky, J. Not Running Wild with the CISG.

Magnus, U. General Principles under the UN-Sales Law. International Trade and Business Law Annual 1997 s 33-56

Magnus, U. Remarks on Good Faith. Tillgänglig på:

[http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/principles/uni7.html] hämtad 2015-02-15

Nicholas, Barry, Impracticability and Impossibility in the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Galston & Smit: International Sales (1984)

Puelinckx, A.H., Frustration, Hardship, Force majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances, 3 J.Int'l Arb. 1986, No. 2, at 47 et seq.

Ramberg, J och Hellner, J. Internationella köplagen (CISG) – en kommentar. Norstedts Juridik (2001)

Rimke, Joern, Force majeure and Hardship: Application in international trade practice with specific regard to the CISG and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Kluwer 1999-2000, s 197-243

Sandvik, Björn, Säljarens kontrollansvar: Skadeståndsansvarets grund och omfattning enligt köplagen och CISG, Åbo Akademis förlag (2004)

48 Schlechtriem, P. Uniform Sales Law – the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Manz (1986)

Schlechtriem, P och Schwenzer, I. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods. Oxford University Press 2010

Schwenzer, I, Fountoulakis, C, Dimsey, M. International Sales Law: A Guide to the CISG.

Hart Publishing 2012

Schwenzer, I. Force majeure and Hardship in International Sales Contracts. 39 Victoria University of Wellington Law Review (April 2009) s 709-725

Slater, Scott D., Overcome by Hardship: The Inapplicability of the UNIDROIT Principles' Hardship Provisions to CISG, Florida Journal of International Law (Summer 1998), s 231-262

Tallon, D, i Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, Giuffrè: Milan (1987) 572-595

Weitzmann, T. Validity and Excuse in the U.N. Sales Convention, 16 Journal of Law and Commerce (1997) s 265-290

Rättsfall

UNILEX d 14.01.1993 (Italien, Tribunale Civilie di Monza).

UNILEX d 20.07.1995 (Tyskland, LG Aachen).

UNILEX d 28.02.1997(Tyskland, Oberlandesgericht Hamburg) UNILEX d 04.07.1997 (Tyskland, Oberlandesgericht Hamburg) UNILEX d 12.02.1998 (Bulgarska Turgosko-Promishlena Palata) UNILEX d 05.12.2000 (Tyskland, OLG Oldenburg)

UNILEX d 19.06.2009 (Belgien, Hof van Cassatie)

49

Övriga källor

Secretariat Commentary, Guide to CISG article 79,

[http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-79.html] hämtad 2015-02-15

Transcript of a Workshop on the Sales Convention: Leading CISG scholars discuss Contract Formation, Validity, Excuse for Hardship, Avoidance, Nachfrist, Contract Interpretation, Parol Evidence, Analogical Application, and much more

http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/workshop-culpa.html

UNCITRAL Yearbook VIII (1977), A/32/17,

[http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/legislative/B01-79.html] hämtad 2015-02-15

A/CONF.97/C.1/L.208

Lista över konventionsstater:

[http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html.]

hämtad 2015-02-15

CISG-AC op no 7 tillgänglig på: [http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op7.html]

hämtad 2015-02-15