Varför föreskrivs inte ännu strängare regler för onormalt låga anbud i det nya

Slutligen kan det ifrågasättas varför det nya upphandlingsdirektivet inte går längre och föreskriver ännu strängare regler för onormalt låga anbud. EU-parlamentets föredragande Marc Tarabella har uttalat att de nya reglerna kommer att sätta stopp för onormalt låga anbud.149 Frågan är om det kommer att bli effekten av artikel 69 och om det är en effekt man överhuvudtaget vill uppnå.

Inom offentlig upphandling eftersträvas både främjande av effektiv konkurrens och en effektiv användning av offentliga medel. En effektiv användning av offentliga medel innebär bland annat att upphandlande myndigheter strävar efter mesta möjliga valuta och således efter att undvika ekonomiska förluster. Båda dessa intressen ska alltså tillgodoses i upphandlingsförfaranden, vilket innebär att priserna inte kan pressas nedåt hur långt som helst. Samtidigt torde ett absolut stopp för låga anbud inte heller vara lämpligt, eftersom låga anbud är eftersträvansvärda för upphandlande myndigheter. Upphandlande myndigheter måste således göra en bedömning av huruvida ett lågt anbud är ekonomiskt försvarbart att anta. Gränsen mellan vad som är ett onormalt lågt anbud och vad som utgör ett lågt anbud där mesta möjliga valuta uppnås kan emellertid i många fall vara svårdragen.

Att tillämpa en generell definition av vad som utgör ett onormalt lågt anbud skulle dock inte vara ändamålsenligt, eftersom ingen anbudsgivare och ingen upphandling är den andra lik. Även om det finns definitionsproblem torde det emellertid vara lämpligt att ange vissa faktorer som kan indikera att ett onormalt lågt anbud föreligger, vilka upphandlande

149

57 myndigheter kan använda i sin prövning av huruvida anbud bör förkastas.150 Skulle det nya upphandlingsdirektivet däremot ha gått ännu längre och föreskrivit en regel där samtliga anbud under en viss nivå skulle betraktas som onormalt låga och automatiskt förkastas skulle anbudsgivare inte ha möjlighet att förklara sina anbud och därmed omkullkasta presumtionen att de är onormalt låga. En sådan situation skulle innebära att det kontradiktoriska förfarandet inte skulle tillämpas vilket riskerar att strida mot de grundläggande EU-rättsliga principerna, särskilt likabehandlingsprincipen.

150

58

7 Slutsats

Till att börja med kan det konstateras att det inte är lämpligt att försöka fastställa en generell definition, som är tillämplig i alla typer av upphandlingar, av begreppet onormalt lågt anbud. För att underlätta för upphandlande myndigheter att identifiera anbud som riskerar att vara onormalt låga är det istället mer ändamålsenligt att göra en bedömning i varje enskilt fall. En första faktor att ta hänsyn till vid bedömningen av huruvida ett onormalt lågt anbud föreligger är anbudsgivarens leveransförmåga. Genom att redan innan anbudet antas försöka fastställa om anbudsgivaren kommer att klara av att leverera till det offererade priset eller inte kan den upphandlande myndigheten minska risken att leveransen sker till högre kostnad eller till lägre kvalitet än förväntat. Det kan dock vara svårt att på förhand bedöma anbudsgivarens leveransförmåga, eftersom den upphandlande myndigheten saknar insyn i anbudsgivarens verksamhet. Det finns därför risk att den hypotetiska bedömningen inte överensstämmer med verkligheten. Bristen på insyn kan även innebära svårigheter för den upphandlande myndigheten att visa att ett onormalt lågt anbud föreligger och att det kan förkastas. Skulle hänsyn endast tas till anbudsgivarens leveransförmåga riskerar dessutom otillbörliga konkurrensåtgärder att kunna rättfärdigas med att anbudsgivaren klarar av att leverera till underpris, vilket i sin tur motverkar syftet med upphandlingsreglerna att främja effektiv konkurrens.

Andra faktorer att beakta vid bedömningen är marknadspris och nivån på övriga anbud i den aktuella upphandlingen. Dessa två faktorer kan vara en indikation på att ett misstänkt lågt anbud föreligger men samtidigt finns en risk att marknadspris och nivån på övriga anbud inte återspeglar prisbilden i verkligheten. Inom vissa branscher råder hög konkurrens, vilket innebär att priserna naturligt kommer att vara låga. Därutöver kan det hända att flera anbudsgivare lämnar låga anbud utan att ha för avsikt att leverera till det offererade priset, vilket medför att prisnivån i den aktuella upphandlingen kommer att vara låg. På grund härav är det lämpligt att även beakta anbudens seriositet vid bedömningen av huruvida ett onormalt lågt anbud föreligger.

Sammanfattningsvis torde en sammantagen bedömning leda till att ett misstänkt lågt anbud lättare kan identifieras samt att det tydligare torde framgå huruvida det misstänkt låga anbudet även är att betrakta som onormalt lågt. I bedömningen bör hänsyn tas till anbudsgivarens leveransförmåga, marknadspris, nivån på övriga anbud i den aktuella upphandlingen och anbudets seriositet. Genom att flera olika faktorer beaktas ställs också större beviskrav på

59 anbudsgivaren, vilket kan medföra att möjligheten för upphandlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud kan öka.

Vad gäller frågan om bevisbördans placering vid förkastande av onormalt låga anbud kan det konstateras att EU-domstolen flertalet gånger har uttalat sig om vikten av att tillämpa det kontradiktoriska förfarandet. Den främsta anledningen till förfarandet är att ge anbudsgivaren möjlighet att förklara sitt anbud och EU-domstolens uttalanden kan således tolkas som ett uttryck för att bevisbördan ska vara delad mellan parterna. Svenska domstolar har däremot ansett att upphandlande myndigheter har bevisbördan för att anbudsgivaren saknar leveransförmåga, att någon tillfredsställande förklaring inte har lämnats och att förkastande av anbud får ske. Svensk praxis tyder således på att upphandlande myndigheter har ålagts hela bevisbördan för att ett onormalt lågt anbud föreligger. För att bättre tillgodose det dubbla syftet med regeln om förkastande av onormalt låga anbud bör, enligt min mening, bevisbördan ändras till att vara delad mellan parterna. Regeln syftar både till att skydda upphandlande myndigheter från att behöva anta onormalt låga anbud och till att skydda anbudsgivare mot godtycklighet från den upphandlande myndighetens sida. En lämplig fördelning av bevisbördan torde vara att den part som har lättast att visa en viss omständighet åläggs bevisbördan för just den omständigheten.

Svenska domstolar har inte, bortsett från i Byggentreprenad-målen, placerat någon del av bevisbördan för huruvida ett onormalt lågt anbud föreligger hos anbudsgivaren. Enligt företrädesprincipen får inte svenska domstolar besluta i strid med EU-domstolen. Härutöver är svenska domstolar, enligt lojalitetsplikten i artikel 4.3 FEU, skyldiga att genomföra och tillämpa EU-rätten. Genom att svenska domstolar, till skillnad mot EU-domstolen, inte har ansett bevisbördan vara delad mellan parterna kan det således hävdas att de har förbisett såväl sekundärrätten som primärrätten.

Beträffande effekterna av det nya upphandlingsdirektivet finns det anledning att anta att flertalet av de bakomliggande syftena med reglerna om offentlig upphandling kommer att tillgodoses. Skyldigheten att i vissa fall förkasta anbud som föreskrivs i artikel 69 torde leda till att huvudsyftet med upphandlingsreglerna, att främja effektiv konkurrens, bättre tillgodoses eftersom det nya upphandlingsdirektivet säkerställer lika villkor mellan anbudsgivarna, åtminstone vad gäller efterlevnad av de grundläggande skyldigheterna.

Utöver förtydligandet att förkastande ska ske om ett anbud är onormalt lågt på grund av försummelse av de grundläggande skyldigheterna, kan det dock ifrågasättas huruvida det nya

60 upphandlingsdirektivet kommer att leda till större förutsebarhet vad gäller vad som ska förstås med begreppet onormalt lågt anbud eller vilka faktorer som bör tillmätas betydelse vid bedömningen. Däremot torde de tre villkor som angavs i kommissionens ursprungliga förslag ha bidragit till ökad förutsebarhet och till ett förtydligande av begreppet onormalt lågt anbud, varför de med fördel kunde ha behållits i det antagna direktivet. Det finns dock anledning att anta att det nya upphandlingsdirektivet kommer att medföra en ökad förutsebarhet vad gäller bevisbördans placering, eftersom det i artikel 69 tydliggörs att anbudsgivaren har bevisbördan för att anbudet är seriöst menat.

Slutligen är den slutsats som kan dras avseende varför det i det nya upphandlingsdirektivet inte föreskrivs ännu strängare regler för onormalt låga anbud att det inte torde vara lämpligt att införa ett absolut krav på ett automatiskt förkastande av onormalt låga anbud. För det fall en regel hade införts som innebar att onormalt låga anbud automatiskt förkastades skulle anbudsgivarna fråntas möjligheten att förklara sitt anbud och därigenom visa att det var seriöst menat. Det skulle även innebära att det kontradiktoriska förfarandet inte skulle tillämpas, vilket skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

61

8 Källförteckning

Offentligt tryck

EU-direktiv

Council Directive 71/305/EEC of 26 July 1971 concerning the co-ordination of procedures for the award of public works contracts

Council Directive 77/62/EEC of 21 December 1976 coordinating procedures for the award of public supply contracts

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och

anläggningsarbeten

Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna

Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster

Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor

Council Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, KOM (2011) 896 slutlig, 2011-12-20

Propositioner

Prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling

Prop. 2006:07/128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

SOU

SOU 2001:31 Mera värde för pengarna

SOU 2011:73 På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen

62

Rättsfall

EU-domstolen

Mål 6/64 Costa mot ENEL, dom av den 15 juli 1964 Mål 76/81 Transporoute, dom av den 10 februari 1982 Mål 103/88 Fratelli Costanzo, dom av den 22 juni 1989 Mål C-76/97 Tögel, dom av den 24 september 1998

De förenade målen C-285/99 och 286/99 Lombardini och Mantovani, dom av den 27 november 2001

Mål C-513/99 Concordia Bus Finland, dom av den 17 september 2002 Mål C-19/00 SIAC Construction, dom av den 18 oktober 2001

Mål C-92/00 Hospital Ingenieure, dom av den 18 juni 2002

De förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom, dom av den 3 mars 2005 De förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP, dom av den 15 maj 2008 Mål C-599/10 SAG, dom av den 29 mars 2012

Svenska domstolar

Kammarrätten i Stockholm mål nr 236-07, dom 2007-04-05, Verket för högskoleservice mot Killbergs Kontorsvaruhus AB

Kammarrätten i Göteborg mål nr 3356-09, dom 2009-11-04, Ramböll Sverige AB mot Hammarö kommun och Karlstads kommun

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 267-268-09, dom 2009-12-15, VAL-BO AB och Korpbergets Behandlingscenter AB mot Kommunförbundet Jämtlands län

Kammarrätten i Stockholm mål nr 740-11, dom 2011-06-28, Berendsen Textil Service AB mot Stockholms läns landsting

Kammarätten i Göteborg mål nr 2598-2601-13, dom 2013-10-18, Göteborgs Stads Upphandlings AB mot Byggfram Entreprenad AB, Erlandsson Bygg i Väst AB, Rune Adielsson Byggnads AB och Gustav Ericssons Byggnads i Vallda AB

Kammarrätten i Göteborg mål nr 4719-13, dom 2013-11-08, Göteborgs Stads Upphandlings AB mot Lennart Henriksson Ingenjörsbyrå AB

Litteratur

Böcker

Arrowsmith, Sue, The law of Public and Utilities Procurement, uppl. 2 (2005), Sweet & Maxwell

63 Bernitz, Ulf och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, uppl. 4 (2010), Norstedts Juridik AB

Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, uppl. 2 (2011), Jure Förlag AB Hettne, Jörgen och Otken Eriksson, Ida, EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk rättstillämpning, uppl. 2 (2011), Norstedts Juridik AB

Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder, uppl. 3 (2013), Jure Förlag AB

Rosén Andersson, Helena m.fl., Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, uppl. 1:1 (2013), Norstedts Juridik AB

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, uppl. 2 (2007), Norstedts Juridik AB

Sundstrand, Andrea, EG-domstolens domar om offentlig upphandling, uppl. 1 (2006), Norstedts Juridik AB

Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt, (2012), Jure Förlag AB

Artiklar

Alexandersson, Gunnar och Hultén, Staffan, Orimligt låga bud vid upphandlingar, Ekonomisk debatt 2003, årg 31, nr 7

Eriksson, Per, EU-stopp för onormalt låga anbud, Upphandling24, 2013-07-02 (2013-12-18), http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.515005/eu-stopp-for-onormalt-laga-

anbud?queryText=Marc%20Tarabella

Eriksson, Per, Ett osäkerhetsmoment mindre, Upphandling24, 2014-01-10 (2014-01-24), http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.541537/ett-osakerhetsmoment-

mindre?queryText=banbrytande%20dom

Konkurrensverket, EU-regler styr många offentliga upphandlingar, Konkurrensverket, 2013- 12-05 (2013-12-16), http://konkurrensverket.se/t/NewsPage____9499.aspx

Wolters, Staffan, Nollbud blir allt vanligare, Uppsala Nya Tidning, 2011-02-23 (2013-11-21), http://www.unt.se/ekonomi/nollbud-blir-allt-vanligare-1259419.aspx

Rapporter

Konkurrensverket, Osund konkurrens i offentlig upphandling, om lagöverträdelser som konkurrensmedel, Konkurrensverkets rapportserie 2013:6, Konkurrensverket 2013

Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling, statistik om upphandlingar som genomförts under 2012, Konkurrensverkets rapportserie 2013:9, Konkurrensverket 2013 Lundvall, Karl och Pedersen, Kristian, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdragsforskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket 2011

64

Övriga källor

Europeiska kommissionen, Sverige i EU, 2011-11-17 (2013-12-05), http://ec.europa.eu/sverige/eu_facts/sweden_in_eu/index_sv.htm

European Parliament, Legislative Observatory, 2014-02-11 (2014-02-12),

http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1332482&t=d&l=en

Konkurrensverket, Byggfram Entreprenad AB m.fl. ./. Göteborgs Stads Upphandlings AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,