Företrädesrätten till återanställning

Företrädesrätten till återanställning kom att få en särställning i Arbetsrättskommitténs delbetänkande helt enkelt genom att utgöra i stort sett det enda område där kommittén de facto föreslog förändringar som direkt skulle gynna den enskilde arbetstagaren – även om de materiella förändringarna inte var anmärkningsvärt stora.⁴⁵² Kommittén förordade att

arbetsgivaren skulle vara pliktig att erbjuda återanställning inom hela sin verksamhet på den ort där arbetstagaren var sysselsatt när den tidigare anställningen upphörde.⁴⁵³ Dessutom skulle företrädesrätten behållas även om arbetstagaren hade accepterat en tidsbegränsad anställning, eller en annan anställning med sämre villkor, hos arbetsgivaren. De sedan länge gällande tidsgränserna förbättrades visserligen inte i ARK:s förslag, men de försämrades inte heller – för tillsvidareanställda skulle tolv månaders kvalifikationstid och tolv månaders företrädesrätt gälla. Bestämmelserna skulle vara semidispositiva i samma utsträckning som tidigare.⁴⁵⁴

”Motivet bakom företrädesreglerna är att arbetsgivaren inte skall kunna sätta

trygghetsreglerna ur spel genom att genom att säga upp på grund av arbetsbrist och därefter nyanställa annan personal. Vidare har det ansetts rättvist och rimligt att en arbetsgivare som sagt upp arbetstagare i en nedåtgående konjunktur bör vara skyldig att anställa dessa

arbetstagare ånyo om det blir aktuellt att inom en viss tid utöka personalstyrkan. Skälen bakom reglerna om företrädesrätt till återanställning väger tungt och vi menar att dessa skall behållas.”⁴⁵⁵

Så inledde Arbetsrättskommittén sitt avsnitt om företrädesreglerna. Tanken bakom utvidgningen av dessa var att i någon mån kompensera för det minskade anställningsskydd som kunde bli resultatet av ARK:s föreslagna snäva turordningskretsar. ARK ansåg att företrädesrätten borde vidgas till att avse hela arbetsgivarens verksamhet på orten eftersom

451

Om denna EG-rättsliga tendens se vidare Numhauser-Henning, Ann, Kommittén öppnar för otidsenligt

godtycke, Lag & Avtal nr 5/93 s. 25 f.

452

Indirekt skall ju alla förslag om en försvagad arbetsrätt gynna den enskilde arbetstagaren genom att näringslivet skall bli mer konkurrenskraftigt och därigenom komma i större behov av arbetskraft. 453

SOU 1993:32 s. 516. Eventuella komplikationer av den föreslagna formuleringen, till exempel att ”Kalle och Stina vill vi bli av med, så dom flyttar vi till filialen i Filipstad som ju ändå skall läggas ner innan deras

uppsägning träder ikraft”, berör kommittén inte. 454

A.a. s. 515 ff. 455

”det föreligger en väsentlig skillnad mellan den situation då uppsägningar skall vidtas och därefter då nyanställningar skall göras. I uppsägningssituationen handlar det ofta om att rädda en verksamhet som befinner sig i en krissituation…(företaget är ofta beroende av att få) behålla fungerande arbetslag och organisationer. Vid nyanställning är förhållandena

annorlunda--- utvidgad skyldighet för arbetsgivaren att återanställa kan då sägas uppväga de effekter som kan följa av att turordningskretsarna inskränks på visst sätt.”⁴⁵⁶

Det faktum att en arbetstagare i regel förlorade sin företrädesrätt om han accepterade en anställning med sämre villkor hos arbetsgivaren ville ARK förändra. De potentiella

konsekvenserna ansågs inte godtagbara. Kommittén kallade det ”ett spekulativt inslag” och gav exempel på det ”spel” som i dylika fall kunde förekomma.

Utformningen av de nya reglerna ansåg ARK borde ske genom att ett skälighetsrekvisit infördes i lagen: En arbetstagare kan anta ett erbjudande om återanställning utan att förlora sin företrädesrätt till andra befattningar. En förutsättning för detta är att arbetstagaren, när erbjudandet om återanställning antas, anmäler att han vill ha kvar sin företrädesrätt och att

det med hänsyn till omständigheterna är skäligt att företrädesrätten står kvar.⁴⁵⁷

5.3.2. Proposition 1996/97:16; En arbetsrätt för ökad tillväxt. 5.3.2.1. Inledning.

Inte förrän 1997 kom någon mer väsentlig förändring av reglerna om företrädesrätt till

återanställning. Bortsett från justeringar av redaktionellt eller i vart fall obetydligt slag, såsom kraven på att arbetstagaren för att komma i åtnjutande av företrädesrätten skulle ha en

sammanlagd anställningstid på ”mer än tolv månader” istället för den ursprungliga LAS 1:s krav på ”minst tolv månader”,⁴⁵⁸ eller likaledes begränsade förändringar som syftade till att gynna personer som ej var tillsvidareanställda, vilka infördes vid tillkomsten av LAS 2 i början av åttiotalet, ⁴⁵⁹ så kvarstod företrädesrättsreglerna alltså intakta i mer än 20 år. De materiella förändringar som så småningom genomfördes bestod i att tidsgränsen för återanställning förkortades från tolv till nio månader samt att de sammanlagt tolv

anställningsmånader som krävdes för att kvalificera arbetstagaren kunde samlas ihop under tre år istället för två. Som en konsekvens av det samtidigt kodifierade begreppet

”överenskommen visstidsanställning” konstaterade regeringen att för det fall en arbetstagare var anställd med överenskommen visstidsanställning och arbetsgivaren ville tillsätta en (annan eller samma) tjänst genom att anställa för överenskommen visstid den förre arbetstagaren inte kunde anses ha företrädesrätt till den nya anställningen om

tolvmånadersgränsen därigenom skulle komma att överskridas.⁴⁶⁰

456

A.a. s. 515 f. Att en utvidgning av företrädesrätten som ARK ville se den knappast utgjorde någon reell belastning på de omhuldade småföretagen men däremot kunde ställa till problem för den offentliga sektorn kommenteras inte i förslaget, men kan ändå förväntas ha spelat in.

457

SOU 1993:32 s. 823. 458

Förändringen gjordes i samband med att LAS 2 ersatte LAS 1, se AU 81/82:11 s. 18. 459

Se till exempel prop. 1981/82:71 s. 138, där företrädesrätten för visstidsanställda började gälla redan innan den tidsbegränsade anställningen tog slut.

460

Prop. 1996/97:16 s. 43. Denna konstruktion öppnar av uppenbara skäl upp för kringgåenden av

företrädesrätten. Då propositionen inte alls berör dessa konsekvenser skulle den konspiratoriskt lagde kunna se en outtalad anvisning om hur man kan gå tillväga i regeringens egen proposition.

5.3.2.2. Förkortning av tidsgränsen. Förlängning av kvalifikationstiden.

Regeringen föreslog en förkortning av den tid under vilken företrädesrätten skulle kunna göras gällande från tolv månader, eller ett år som lagtexten angav, till nio månader, eftersom ”(D)et finns en risk att den nuvarande tiden för företrädesrätt om ett år innebär att många arbetsgivare avvaktar alltför länge med nyanställningar. Med den höga arbetslöshet som för närvarande finns bör nyanställningar kunna påskyndas. Genom den föreslagna ändringen förväntas även flexibiliteten på arbetsmarknaden kunna öka.”⁴⁶¹

Av remissinstanserna tyckte SAF att företrädesrättsreglerna borde avskaffas eller att tidsgränsen skulle vara högst sex månader. LO, TCO och SACO avstyrkte förändringen; LO menade liksom TCO att förslaget innebar att det blev lättare för arbetsgivarna att kringgå saklig grund-reglerna. I likhet med JämO varnade LO för att föräldralediga, särskilt kvinnor, riskerade att missgynnas av de nya reglerna.

För att i någon mån kompensera arbetstagarkollektivet för den uppenbara försämring som

förkortningen av återanställningsrättstiden innebar ville regeringen samtidigt förlänga den tid under vilken man kunde samla in de tolv kvalifikationsmånaderna från två till tre år. Denna förändring hade framförallt sin grund i det likaledes samtidigt införda institutet

”överenskommen visstidsanställning”.

Vid den efterföljande utskottsbehandlingen hade det samlade Arbetsmarknadsutskottet inget direkt att tillägga – även om de partipolitiska motsättningarna i frågan där var stora.

Moderaterna ville avskaffa företrädesrättsreglerna helt eller åtminstone förkorta tidsgränsen för utövandet radikalt. Kristdemokraterna föreslog i likhet med regeringspartiet att denna tidsgräns skulle förkortas från de gällande tolv månaderna men inte till nio månader utan till sex. Folkpartiet var i stort sett överens med Socialdemokraterna om en förkortning till nio månader, men hyste vissa farhågor om hur förändringen skulle slå mot föräldralediga kvinnor. Omtanken om denna i anställningsskyddssammanhang utsatta grupp delades av såväl

Vänsterpartiet som Miljöpartiet, vilka båda ville avslå regeringens förslag om kortare företrädesrättstid.

5.3.2.3. Företrädesrätten skulle inte gälla då arbetsgivaren ville ingå en överenskommen visstidsanställning och arbetstagaren därigenom skulle komma att överträda

tolvmånadersgränsen.

En överenskommen visstidsanställning skulle enligt propositionen liksom andra anställningar kvalificera arbetstagaren till företrädesrätt. Denna position gällde i princip samtliga

anställningar och samtliga anställningsformer hos arbetsgivaren. Men för att ge det samtidigt införda institutet ”överenskommen visstidsanställning” ordentligt genomslag skulle detta ha företräde vid eventuella kollisioner med företrädesrättsreglerna. Den arbetstagare som genom minst tolv månaders arbete hos en arbetsgivare kvalificerat sig till företrädesrätt skulle följaktligen ha företrädesrätt till varje nyanställning hos arbetsgivaren – med undantag för överenskomna visstidsanställningar, om den kvalificerande anställningen varit en sådan och

det nya avtalet därigenom skulle komma att strida mot lagen såsom varande för långt.⁴⁶²

Överenskommen visstidsanställning skiljde (och skiljer) sig från andra tidsbegränsade anställningar genom att några objektiva rekvisit när anställningsformen får användas saknas. Det är inom de givna tidsgränserna upp till arbetsgivaren om han vid en nyanställning vill erbjuda provanställning, tillsvidareanställning eller anställning på överenskommen visstid. Något hinder för att arbetsgivaren bestämmer sig för att han vill ha en viss tjänst ständigt

461

Ibid. 462

tillsatt på överenskommen visstid finns inte heller. Den enskilde arbetstagarens skydd mot diskriminering är då begränsat till att han, förutsatt att han varit anställd sammanlagt minst tolv månader under en treårsperiod, ingår i förtursgruppen till återanställning hos

arbetsgivaren om denne skall tillsätta tjänster med andra anställningsformer: tillsvidareanställningar, vikariat etc. Dock krävs såväl i denna situation som i

omplaceringssituationer att arbetstagaren ifråga har tillräckliga kvalifikationer för den aktuella tjänsten.

5.3.3. Ds 2002:56. Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv.

I avsnitt 5.2.3. ovan har jag beskrivit hur Arbetslivsinstitutet i juli 2000 fick regeringens uppdrag att genomföra en översyn av den arbetsrättsliga lagstiftningen; direktivens nyckelord var trygghet och flexibilitet. Bland de delområden som utredningen särskilt skulle behandla återfanns villkoren för de tidsbegränsat anställda. I avsnitt 5.4.5. nedan skall jag beskriva hur listan i LAS över tidsbegränsade anställningar i stor utsträckning föreslogs ersättas av en så kallad takregel som begränsade längden för visstidsanställningar till 18 månader under en femårsperiod; något anknytande rekvisit för denna anställningsform skulle inte erfordras. Undantagna var vikariat som, med förhållandevis stark anknytning, skulle tillåtas i 36 månader under femårsperioden. Detta förslag kan väl sägas uppfylla direktivens krav på flexibilitet. Men tryggheten då?

Jodå, i utredningens förslag återfanns också delar som syftade till att öka tryggheten för den enskilde arbetstagaren med tidsbegränsad anställning. Ett sådant förslag var att tidsbegränsat anställda skulle få företrädesrätt till återanställning redan efter sex månaders anställning under en tvåårsperiod. För att dessa inte skulle komma i en fördelaktigare position än

tillsvidareanställda skulle även den senare kategorin få företrädesrätt efter sex månaders anställning. Det uttalade kravet på att den anställde skulle ha fått sluta på grund av arbetsbrist skulle slopas, och den enda kategori av visstidsanställda som inte alls skulle kunna omfattas av bestämmelsen var praktikanter.⁴⁶³

Utredningen underströk att det var en rimlig lösning att anställningsskyddet byggdes upp successivt; att just sex månader ansågs som en rimlig tidsperiod hängde delvis samman med att den högsta tillåtna tiden för provanställningar är just sex månader. Ett annat skäl att införa en förhållandevis kort kvalifikationstid var att kostnaderna för rekrytering, inskolning etc. då borde utgöra ett effektivt incitament för arbetsgivare att inte basera sin verksamhet på längre visstidsanställningar; att låta en tidsbegränsad anställning löpa ut för att ersätta den

arbetstagare som fått sluta med en nyanställd under likartade villkor. Ytterligare ett skäl till sexmånadersgränsen var att regelbundet återkommande anställningar som endast var av begränsad karaktär, såsom studerandes feriearbeten, enligt utredningen inte hade den

skyddsvärdhet som anställningar vilka utövades i större omfattning. En extraarbetande student kunde utifrån detta synsätt inte alls anses lika beroende av sitt mer eller mindre sporadiskt återkommande arbete som en behovsanställd. Som en normal anställningsmånad skulle 20 arbetsdagar räknas.⁴⁶⁴

463

Ds 2002:56 s. 262 & 266 f. 464

A.a. s. 266 f. Det nämns inte uttryckligen i utredningen, men sannolikt ansågs sexmånadersgränsen vara den kortaste tänkbara för att man inte skulle riskera att återkommande sommarjobb skulle hänföras till den

skyddsvärda kategorin. Denna effekt ville man inte åstadkomma, kanske därför att vissa arbetsgivare då skulle vara obenägna att anställa samma sommarjobbare flera somrar i rad. Att många studenter finansierar sina studier genom behovsanställningar berörs inte.

Anledningen till att det uttalade kravet på att en anställd skulle ha fått sluta på grund av

arbetsbrist för att ha företrädesrätt borde slopas var snarast att det verkliga rättsläget borde återspeglas i lagtextens lydelse.⁴⁶⁵

5.3.4. Kommentarer om företrädesrätten till återanställning.

Den urgröpning som pelaren företrädesrätt till återanställning har fått kännas vid genom proposition 1996/97:16 har jag svårt att förstå. Är verkligen företrädesrätt till återanställning en pålaga på arbetsgivaren? Om en arbetsgivare har haft en person anställd en inte alltför kortvarig period utan mer betydande klagomål på honom så räcker inte detta för att personen i fråga skall vara berättigad till återanställning. Arbetsgivaren har dessutom rätt att ställa krav på att vederbörande har förutsättningar att klara de framtida arbetsuppgifterna, att han har ”tillräckliga kvalifikationer”. Detta innebär i de flesta fall att han måste uppfylla samma krav som arbetsgivaren ställer på övriga sökande till tjänsten.⁴⁶⁶ En arbetsgivare som undviker att anställa därför att han är ”tvungen” att återanställa en person som inte var till full belåtenhet kan misstänkas vara flat. Flat eftersom han inte reagerade mot misskötsamheten. Och skall verkligen arbetsgivares flathet skyddas av rättsordningen?

Om grunden för återanställningsrätten är att förhindra kringgående av

Anställningsskyddslagen så vore väl det rimliga att låta empiri avgöra företrädesrättstidens längd. Behoven av en rejält tilltagen tidsperiod för att tillfredsställa detta syfte borde väl rimligen ha ökat på senare tid, med de möjligheter till inhyrning av arbetskraft som har öppnat sig.

De regler som Ds 2002:56 föreslår, med företrädesrätt för alla utom praktikanter redan efter sex månaders anställning är tilltalande – även om en sådan åtgärd inte ökar

anställningsskyddet för alla. Exempelvis skulle provanställda sannolikt få känna av ökade krav och en ökande press.