7. Kan underåriga ingå rättsligt bindande avtal?
7.3 Förmyndarens samtycke och medkontrahentens goda tro
Enligt lagtexten kan den underårige företa rättshandlingar med laga verkan, om denne har förmyndarens uttryckliga samtycke. Då finns heller inget krav på att rättshandlingen skall vara sedvanlig, om det inte är en vara som underåriga enligt lag inte skall befatta sig med. Det torde emellertid inte uppstå några problem angående avtalets giltighet, om den underårige ingår avtal med förmyndarens uttryckliga samtycke, eftersom ingen kommer att protestera mot avtalet. Ur den underåriges synvinkel kan det dock ifrågasättas om det inte är godtyckligt för denne att lagen tillåter att med förmyndarens uttryckliga samtycke, kan den underårige ingå olika typer av avtal, även inköp av dyrare saker, vilket medför att den underårige förslösar sina tillgångar. Att det finns en risk för godtycklighet grundar sig på att alla barn inte har förnuftiga förmyndare. En förnuftig förmyndare tillåter inte sitt barn att ingå avtal om alla typer av varor, i synnerhet inte om de är dyra. En oförnuftig förmyndare begränsar inte vilka rättshandlingar den underårige kan ingå, vilket utsätter barnet för ekonomiska risker. Lagstiftningen begränsar endast förmyndarens rätt att samtycka till rättshandlingar när det är fråga om ett avtal som rör skuldsättning. I sådant fall krävs också överförmyndarens samtycke. Likväl måste förmyndarens uttryckliga samtycke vara en sådan stark grund, att om det föreligger, kan den underåriges medkontrahent alltid förutsätta att avtalet blir giltigt, så länge det inte är ett avtal som rör skuldsättning.
7.3.2 Ratihabition och tyst samtycke
Rättshandlingen kan också bli giltig om förmyndaren godkänner den i efterhand. I förarbetena anges att ratihabition inte behöver ske uttryckligen, utan kan ske genom förmyndarens konkludenta handlande. Det torde innebära att om förmyndaren gång på gång låter sitt barn ingå vissa typer av rättshandlingar, utan att anmärka på detta, så bör den underåriges medkontrahent kunna åberopa att ett tyst samtycke fanns vid rättshandlingens ingående. Det finns dock inget rättsfall, som bekräftar att ett avtal kan bli giltigt om förmyndaren vid andra tillfällen har samtyckt till rättshandlingen ifråga. I det danska rättsfallet ”motorcykeln 1” konstaterade dock rätten att avtalet kan bli giltigt om förmyndaren inte protesterar inom skälig tid. I det fallet hade förmyndaren inte protesterat förrän ett år efter avtalets ingående, men rätten ansåg inte att den tidsrymden medförde att förmyndaren hade gett sitt samtycke. Det skall dock poängteras att rättsfallet är relativt gammalt och det var fråga om ett avbetalningsköp. Förmodligen hade förmyndaren inte kunnat vänta i ett år med att invända mot avtalet om det hade handlat om ett köp av mindre kostnad. I ARN:s avgöranden har
nämnden dock ansett att rättshandlingen kan bli giltig om förmyndaren är passiv och inte inom skälig tid meddelar att denne inte godkänner en viss rätthandling. Nämnden har haft denna uppfattning, även i fall som omfattade typiskt onyttiga varor. 211 Att förmyndarens samtycke kan vara tyst, upplyses om i förarbetena till lagtexten.212 Det är dock inte helt utrett vare sig i förarbetena, i doktrin eller enligt rättspraxis vad ett tyst samtycke faktiskt innebär. Både ratihabition och tyst samtycke kan dock vara en grund som den underåriges medkontrahent kan åberopa för att avtalet skall bli giltigt. Det bör i så fall vara medkontrahenten som har bevisbördan för att ratihabition eller ett tyst samtycke har förelegat.
7.3.3 Medkontrahentens goda tro
Att förmyndarens samtycke medför att rättshandlingen är giltig, stadgas inte uttryckligen i lagtexten, mer än vad som framgår indirekt av FB 9:6. Här stadgas att avtalet blir ogiltigt om inte erforderligt tillstånd föreligger. Det torde innebära att det enligt en strikt lagtolkning alltid krävs ett erforderligt samtycke. I rättsfallet ”stövlarna” saknades ett faktiskt förmyndarsamtycke. Trots detta, ansåg hovrätten att det förelåg ett samtycke, eftersom medkontrahenten hade fått uppfattningen att förmyndaren hade gett sitt samtycke.
Huruvida medkontrahenten faktiskt kan vara i god tro, avseende förmyndarens samtycke till den underåriges rättshandling, råder det olika uppfattningar om. De som anser att så inte är fallet, grundar sin uppfattning på vad som faktiskt stadgas i lagtexten. De andra grundar sin uppfattning på det uttalande som gjordes i förarbetena till 1924 års förmynderskapslag.213 Detta uttalande har senare legat till grund för hovrättens uppfattning i rättsfallet ”stövlarna” och i ARN:s avgöranden. Grunden i detta uttalande som medför att medkontrahenten skyddas av sin goda tro, är att förmyndaren har agerat på ett sätt som gör att medkontrahenten får godtagbar anledning att anta att samtycke föreligger. Nial anser emellertid inte att uttalandet uttryckligen innebär att medkontrahenten skall tillerkännas ett godtrosskydd, men att det bör vara som i vanliga fullmaktsärenden, att medkontrahenten tillerkänns ett visst godtrosskydd. Denna uppfattning tar dock inte hänsyn till barns speciella behov av skydd och att de är mer utsatta än vuxna. Den motsatta uppfattningen, att inte tillerkänna medkontrahenten något godtrosskydd, är dock inte särskilt anpassad till dagens konsumtionskultur, där barn faktiskt förfogar över avsevärda penningsummor och dagligen ingår avtal. Vidare medför den uppfattningen stora svårigheter för handeln. Anses underåriga generellt som obehöriga att 211 ARN 1984-R5852 (papegojor). 212 Se avsnitt 2.4.2.1. 213 Se avsnitt 2.6.3.2.
ingå avtal, måste tänkbara medkontrahenter kontrollera åldern även på myndiga personer för att försäkra sig mot att avtalet kan gå åter. Att inte tillerkänna att medkontrahenten kan vara i god tro avseende förmyndarens samtycke, när den underårige innehar kontanter, medför också möjligheter till missbruk. Om den underårige eller förmyndaren av någon anledning senare ångrar köpet, kan de i efterhand kräva att köpet skall återgå, genom att påstå att förmyndaren inte hade gett sitt samtycke vid avtalets ingående. Även säljare som inte tillämpar principen om öppet köp, måste då låta köpet gå tillbaka.
Således måste det faktum att förmyndaren har agerat på ett sätt som gör att medkontrahenten får uppfattningen att samtycke föreligger, till exempel låtit den underårige inneha kontanter, ses som ett uttryck för förmyndarens samtycke. Medkontrahenten skyddas därmed genom sin goda tro och det kan vara en grund som medför att avtalet är giltigt. I dansk rätt innebär kontanter en grund i sig enligt ”pengereglen”, där en underårig alltid kan ingå sedvanliga kontantavtal, trots att inget samtycke finns. I Sverige är dock innehavet av kontanter ett uttryck för förmyndarens samtycke, inte en grund i sig. I praktiken torde reglerna fungera på ett likartat sätt. I svensk rätt kan medkontrahenten vara i god tro avseende förmyndarens samtycke, eftersom den underårige innehar kontanter och därmed blir avtalet giltigt. I dansk rätt kan medkontrahenten vara i god tro avseende den underåriges rätt att råda över pengarna, eftersom denne innehar kontanter. Oavsett om det faktiskt finns ett samtycke respektive rätt att råda över pengarna, så skyddas medkontrahentens goda tro.
Att däremot tillerkänna medkontrahenten godtrosskydd avseende den underåriges myndighet, bör inte tillerkännas av rätten. Det skulle innebära att alltför stort ansvar lades på den underårige själv. Visserligen kan det vara svårt att avgöra huruvida en person är myndig eller ej, men det måste ändå vara näringsidkaren som bär risken om denne missbedömer åldern. Denna uppfattning tycks också domstolarna ge uttryck för.