Riksrevisionen producerade 2007 en rapport, Den största affären i livet, Tillsyn över fastig- hetsmäklare och konsumenternas möjligheter till tvistelösning, 80 rörande fastighetsmäklare och enskildas möjligheter till tvistelösning. Av rapporten framkommer att cirka åttio procent av samtliga fastighetsköp genomförs med hjälp av en fastighetsmäklare. Fastighetsmäklarens roll i köp-/försäljningsprocessen är således svår att bortse ifrån. Nedan berörs dock endast de bestämmelser som är aktuella för uppsatsens uppsatta problemformulering.
Av 12 § FML framkommer att fastighetsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren skall därvid tillvarata både säljarens och köpa- rens intresse. Krav ställs således på mäklarens objektivitet. Båda parter skall kunna lita på att fastighetsmäklaren lämnar fullständiga och korrekta upplysningar som mäklaren känner till. Fastighetsmäklaren har en skyldighet att upplysa parterna om vad mäklaren känner till eller övriga omständigheter som kan vara aktuellt, fastighetsmäklaren har således en upplysnings- plikt som följer av 16 § FML. Fastighetsmäklaren riskerar annars att bli skadeståndsskyldig gentemot köparen.81
Fastighetsmäklaren själv har ingen undersökningsplikt men det åligger honom att upplysa köparen om de fel som han känner till. Fastighetsmäklarens undersöknings- och upplysnings- plikt är de mest svåråtkomliga reglerna i Fastighetsmäklarlagen. I småhusköpskommitténs betänkande som låg till grund för 1984 års fastighetsmäklarlag uttalade departementschefen att han delade kommitténs uppfattning om att mäklaren ej bör ha någon skyldighet att mer ingående undersöka om fastigheten är behäftigad med faktiska fel. Av kommitténs betänkan- de framgår även att fastighetsmäklaren ej heller har skyldighet att undersöka fastighetens stor- lek och faktiska skick.82 Fastighetsmäklaren har även en så kallad handlingsplikt som följer av
19 § FML. Mäklaren har att verka för att köparen och säljaren träffar överrenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Inte sällan hjälper fastighetsmäklaren till att formulera friskrivningsklausuler.83
80 http://www.riksrevisionen.se/templib/pages/OpenDocument____556.aspx?documentid=6722, per den 30
november 2009.
81 Se Proposition 1983/84:16 s 66.
82 Se Melin, Fastighetsmäklarlagen, en kommentar, s 189 ff.
Ovan nämnda skadestånd är omfattande och kan drabba fastighetsmäklaren under förutsätt- ning att någon drabbas av skada till följd av fastighetsmäklarens agerande eller underlåtenhet. För att skadeståndsansvaret skall aktualiseras krävs dock bakomliggande försumlighet eller oaktsamhet. Ansvarskravet kan endast bifallas om part verkligen lidit ekonomisk skada. Fas- tighetsmäklaren har en möjlighet till jämkning av skadeståndsanspråket i det fall part varit medvållande. Av 20 § 2 st FML framkommer att fastighetsmäklaren har regressrätt gentemot säljaren i den mån säljaren är ansvarig för skadan och det ej är att se som oskäligt att säljaren i sista hand har att bära ansvaret ensam. Fördelningen av säljaren och köparens inbördes ansvar hänger samman med Jordabalkens bestämmelser. Säljaren har ej att stå för en skada i det fall fastighetsmäklaren, utan säljarens kännedom, lämnat oriktig uppgift om fastigheten eller som säljaren friskrivit sig från ansvar.84
Mäklarsamfundet har utarbetat en frågelista som utgör en bilaga till köpekontraktet, vilket ej enligt varken Jordabalkens eller Fastighetsmäklarlagens är ett krav. Listan går ut på att sälja- ren skall ange om han har kännedom eller misstanke om fel i fastigheten, vilket uppmärk- sammar köparen på omständigheter och förhållanden som köparen kan tänktas vilja undersö- ka. Vanligen undertecknas frågelistan av både köpare och säljare, i bevissyfte. Frågelistan har fördelen för säljaren att upptagna fel ej längre kan ses som ”dolda”. Köparen har därför ej möjlighet att väcka anspråk på grund av det aktuella ”felet” i enlighet med 4 kap 19 § JB.85
9.1 Överlåtelsebesiktning
Mäklarsamfundet rekommenderar att en överlåtelsebesiktning görs innan försäljning av fast egendom. Besiktningen bör utföras av en certifierad eller godkänd besiktningsförrättare. Överlåtelsebesiktningen innebär att en byggteknisk undersökning av byggnad och mark som har teknisk betydelse för byggnaden utförs. Besiktningen bör utföras av en sakkunnig och i enligt en av SBR86 fastställd mall och görs för att kartlägga fastighetens fysiska skick i sam- band med en överlåtelse. En besiktning är av vikt för köparen för att kontrollera att huset är i det skick som säljaren hävdar. Det är även ett sätt att uppfylla en del av den i dagsläget stad- gade undersökningsplikten. Besiktningsmannen börjar vanligen besiktningen med att gå ige-
84 Se Grauers, Katzin, Rosén, Tegelberg, Fastighetsmäklaren – en vägledning, s 45 ff. 85 Se Grauers, Katzin, Rosén, Tegelberg, Fastighetsmäklaren – en vägledning, s 96 ff. 86 Svenska byggingenjörers riksförbund
nom de handlingar rörande fastigheten som säljaren lämnar vilket vanligen är ritningar, bygg- lov samt tekniska beskrivningar. Därefter följer samtal med säljaren för att ställa komplette- rande frågor för upplysningar som ej framgår av dokumentationen. Slutligen följer en okulär besiktning av synliga tillgängliga ytor. Besiktningen omfattar byggnadens samtliga rum och utrymmen. Även fasader samt mark kring bostadshuset kontrolleras. Besiktningsmannen skall även bedöma om det föreligger risk för att fastigheten innehar väsentliga brister som ej fram- kommit vid den okulära besiktningen.
De risker som bedöms föreligga redovisas genom en riskanalys. Slutligen utformas en skrift- lig rapport. Mark som ej har omedelbart samband med byggnaderna på fastigheten ingår van- ligen ej i besiktningen. Installationer så som el, värme och vatten ingår ej heller. Undersök- ningar som kräver ingrepp såsom radonmätning eller fuktmätning ingår vanligen ej. Samtliga auktoriserade besiktningsmän skall inneha en ansvarsförsäkring. En köpare skall kunna lita på deras utlåtande. Överlåtelsebesiktningen bekostas vanligen av köparen.87