Det finns konstitutionella hinder som omöjliggör lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam

5.1.1 Argument som stödjer verifiering

Som tidigare nämnt kan tryck- och yttrandefrihet inskränkas med anledningar som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. I KU:s utredning anförs att grundlagsändring krävs för att förbjuda könsdiskriminerande reklam.¹⁶⁷ Att inskränka friheten med anledning av könsdiskriminerande reklam torde emellertid vara oproportionerligt. Det kan ifrågasättas om grundlagsändring medför proportionerligt resultat jämfört med lagstiftning. Konsumentpolitiska kommittén menade att förbud inte medför att marknadsförare slutar med könsdiskriminerande reklam, utan att det snarare handlar om att ändra människors åsikter och värderingar. Det främsta alternativet angavs vara debatter och opinionsbildningar. Detta torde vara indikation att grundlag inte borde inskränkas med enkelhet och där andra åtgärder är att föredra.

Det torde vidare vara möjligt att skilja schabloniserande respektive kränkande reklam. De kränkande och objektifierande framställningarna bör enklare kunna förbjudas utan grundlagshinder. Schabloniserande reklam är svårbedömd då den kan anses uttrycka personliga åsikter i högre grad. Det föreligger större komplexitet i form av budskap om könsroller, normer och sociala konstruktioner varför förbud mot detta blir svårmotiverat med hänsyn till TF:s syfte. Det medför vidare problematik i tillämpningen då denna till viss del skulle bygga på subjektiva värderingar. Vid svårigheter att uppställa objektiva krav på subjektiva problem hotas rättsäkerheten. Studier visar att det finns svårigheter att bedöma reklam utan godtycke.¹⁶⁸ Krasst sett medför detta att lagstiftaren reglerar vilka åsikter som accepteras i marknadsföring. Föreskrivna åsikter skulle baseras på rådande samhällsklimat som hela tiden förändras. Det medför minskad förutsebarhet som inte är önskvärt i rättssystemet.

Det går vidare att ifrågasätta de utredningar som hänvisar till alkohol- och tobakslagstiftningen.¹⁶⁹ Faktum är att inskränkningar gjorts av yttrandefriheten på grund av alkohol och tobak. Däremot kan det ifrågasättas om jämförelsen är adekvat eftersom alkohol- och tobaksreklam avser farliga varor medan könsdiskriminerande reklam avser budskap i framställningar.

5.1.2 Argument som stödjer falsifiering

Av tidigare utredningar framgår att problematik och komplexitet föreligger på området. Könsdiskriminerande reklam har ansetts vara en form av åsiktsspridning vilket även är ett av grundlagarnas primära skyddssyften.170 Argumentationen som framförts att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam inte är möjlig på grund av konstitutionella hinder är dock inte felfri.

167 SOU 2008:5, s. 44.

168 Konsumentverket: Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminerande reklam: utvärdering av verksamheten 1989-1995, s. 22.

169 Se avsnitt 3.6. 170 Se avsnitt 3.1 och 3.2.

I svensk lagstiftning förefaller att vissa kommersiella framställningar grundlagsskyddas. I utredningen om könsdiskriminerande reklam171 framgick att den måste anses ha rent kommersiellt syfte, vilket egentligen inte ska grundlagsskyddas.¹⁷² Lagstiftaren verkar emellertid anse att könsdiskriminerande reklam har skyddsvärt budskap, eftersom den trots allt omfattas av skyddet. Det medför att könsdiskriminerande reklam hamnar i en gråzon som omfattas av grundlagsskyddet enbart på grund av könsdiskriminerande inslag.¹⁷³ Lagstiftaren ger antydan om att könsdiskriminerande reklam kan räknas som ”blandade meddelanden” med såväl kommersiellt inslag som skyddsvärt budskap.¹⁷⁴Detta resonemang är dels ologiskt eftersom diskriminering inte torde vara skyddsvärt. Dels problematiskt, då det ger indikation till allmänheten att diskriminering är accepterat. Förevarande resonemang tyder även på att ämnet undviks och ger indikation om ovilja hos lagstiftaren. Vidare har de analyser av utredningar på området i förevarande uppsats oundvikligen lett till att resonemanget bekräftats ytterligare.

I SOU 1983:70 diskuterades var gränsen för ”blandade meddelanden” bör dras. Det menades att samhällets önskemål måste vägas in gällande lagreglering av kommersiella meddelanden även i andra hänseenden än konsumentintresset. De exempel som presenterades i utredningen var integritetsskyddet för namn och bild i reklam och könsdiskriminerande reklam.¹⁷⁵ Lagen om namn och bild i reklam trädde ikraft redan på 70-talet och trots att drygt fyrtio år passerat härefter har ingen utredning gällande könsdiskriminerande reklam lett till lagstiftning. Utredningar gällande TF och YGL ger sällan någon förklaring till yttrandefrihet i förhållande till könsdiskriminerande reklam. Det framställs emellertid ofta förklaringar gällande yttrandefrihet i förhållande till alkohol- och tobaksreklam.¹⁷⁶ Flertalet utredningar har gjorts gällande problematiken kring könsdiskriminerande reklam, men faktum kvarstår att utredningar kring yttrandefrihet inte sällan undviker frågan.¹⁷⁷ Den mest ingående och radikala utredningen¹⁷⁸ som gjorts blev avvisad med det formella argumentet att yttrandefriheten omöjliggör lagreglering.¹⁷⁹

Avsaknad av lagstiftning är vidare anmärkningsvärt i förhållande till bland annat brottskatalogen som föreskrivs i kap. 7 TF.¹⁸⁰ I denna stadgas bland annat förbud mot hets mot folkgrupp. Lagstiftaren markerar således att hets mot folkgrupp inte är accepterat i samhället. Problematik uppstår härvid eftersom könsdiskriminerande reklam inte förbjudits och därmed ger indikation om att det är accepterat.

Av utredningen som presenterades av Civildepartementet år 1990 framgick förslag att lagreglera könsdiskriminerande reklam i särskild lag som hänvisar till MFL. 181 171 SOU 2008:5. 172 Se avsnitt 3.1. 173 SOU 2008:5, s. 227. 174 Se avsnitt 2.1.2. 175 SOU 1983:70, s. 350.

176 Se t.ex. SOU 1983:70, prop. 1990/91:64 och prop. 1975/76:204. 177 Se avsnitt 3.7.

178 SOU 2008:5.

179 Svensson, Edström, TfR 2014, s. 499. 180 Se avsnitt 3.1.

Könsdiskriminering skulle då angripas på liknande sätt som alkohol- och tobaksreklam.¹⁸² Det förefaller anmärkningsvärt att yttrandefriheten får inskränkas för att tillgodose åtgärder som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, i enlighet med både RF och EKMR.¹⁸³ Strävan efter jämställdhet torde vara en godtagbar anledning. Det faktum att denna typ av inskränkning tidigare gjorts i alkohol- och tobakslagstiftningen och lag om namn och bild i reklam gör resonemanget ännu mer anmärkningsvärt. Tidigare argument att alkohol- och tobaksreklam förbjuder en vara och könsdiskriminerande reklam förbjudet budskap torde trots allt inte vara legitimt. Faktum kvarstår att inskränkning av yttrandefriheten fortfarande gjorts vilket torde innebära att konstitutionella hinder inte omöjliggör lagstiftning.

5.1.2.1 Yttrandefrihet mot jämställdhet

På både nationell och internationell nivå råder skyldigheter och åtaganden för att främja jämställdhet i samhället.¹⁸⁴ Bland annat finns bestämmelser i arbetslagstiftningen att det inte är tillåtet med särbehandling på grund av kön. I arbetslivet finns stort skydd med en tillsynsman för de som blivit diskriminerande på grund av kön. Det är därför anmärkningsvärt att förslag på lagstiftning blivit avfärdat med tanke på strävan efter jämställdhet. Inom övriga områden förefaller det självklart att könsdiskriminering inte tillåts men könsdiskriminerande reklam har emellertid inte ansetts lika väsentlig att reglera. Det menades i SOU 2008:5 att det direkt stötande med diskriminerande reklam är kränkande behandling av människor för kommersiella syften.¹⁸⁵ Jämställdhet föreskriv inte minst i EU-rätten, utan även i grundlagen, och dess innebörd borde därför vara väsentlig i förhållande till rättsskällelärans hierarkiska ordning.186 Lagstiftaren verkar emellertid inte anse detta lika skyddsvärt som yttrandefriheten. Vidare ställer vi oss frågan om diskrimineringsförbud är, eller borde vara, en negativ eller positiv rättighet.¹⁸⁷ Som nämnt har Sverige jämställdhetsmål för både formell och verklig jämställdhet i RF. För närvarande råder dessvärre varken formell eller reell jämställdhet på området för könsdiskriminerande reklam då det varken är lagstiftat eller finns andra mål för att motverka detta.

5.1.2.2 Konsumentbegreppet

Det kan vidare ifrågasättas varför könsdiskriminerade personer inte anses vara konsumenter.¹⁸⁸ Spörsmålet härrör från MD:s uttalande i MD 1976:8. Framställningen ansågs förvisso vara diskriminerande mot kvinnan men MFL skyddar enbart konsumenter och kan således inte angripa sådan reklam.¹⁸⁹ Resonemanget förefaller tämligen märkligt då MFL hänvisar till ICC:s grundregler för reklam, vilka som tidigare nämnt innehåller reglering av könsdiskriminerande reklam. Detta tyder på att det inte enbart borde vara en viss grupp konsumenter som skyddas av MFL. Som tidigare framgått har marknadsföring både kortsiktig 182 Se avsnitt 3.6. 183 Se avsnitt 3.6. 184 Se avsnitt 3.4. 185 Se avsnitt 3.7.3. 186 Se avsnitt 1.4.2. 187 Se avsnitt 3.4. 188 Svensson, Edström, TfR 2014, s. 500. 189 Se avsnitt 3.5.2.

och långsiktig påverkan på människor.¹⁹⁰ Dess avsikt är att ändra köpbeteenden och bidrar även med samhällsideal och upprätthållande av stereotyper. Detta drabbar såväl enskilda personer som framställts i reklamen, de som diskrimineras av innehållet i reklamen och resterande konsumenter i samhället. Förevarande marknadsföring torde inte vara vilseledande eller stötande i den mening som konsumenter skyddas mot idag, men det går att diskutera huruvida skyddet ska utökas. MFL:s grundläggande syfte är just att skydda konsumenter mot otillbörlig marknadsföring. Det kan därför ifrågasättas varför diskriminering faller utanför skyddet.

Av detta följer det resonemang som fördes i en utredning år 1994 där möjligheten att tolka in könsdiskriminerande reklam i generalklausulen öppnades upp.¹⁹¹ Könsdiskriminerande reklam skulle således bedömas på samma sätt som vilseledande och stötande reklam. Som torde framgått är uppfattningen att könsdiskriminerande reklam inte enbart drabbar den person som diskrimineras i framställningen, utan även resterande som tar del av reklamen. Därav torde möjlighet finnas att utvidga MFL:s skyddsområde att omfatta samtliga konsumenter samt att utöka otilbörlighetsgrunderna. Därmed skulle könsdiskriminerande reklam kunna tolkas och bedömas med hjälp av generalklausulen. Transaktionstestet har emellertid krav på att marknadsföringen i märkbar mån sannolikt påverkar konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det kan medföra att könsdiskriminerande reklam ändå inte kan angripas eftersom framställningen inte enbart kräver könsdiskriminering. Transaktionstestet är emellertid relativt urvattnad och omöjliggör inte den praktiska tolkningen genom generalklausulen.¹⁹²

5.2 Norges lagreglering mot könsdiskriminerande reklam visar att