Säljarens garantier avseende målföretaget är en omfattande del av köpeavtalet och lig- ger till grund för en av avtalets centrala funktioner: att identifiera och beskriva köpeob- jektet. De garantier som infogas i köpeavtalet är många gånger av olika typer och har skiftande syften.170 Preskriptionstiderna för garantierna är ofta ett till två år men kan vara sex år efter tillträdet i fråga om skattegarantier. Även miljögarantier brukar ha en längre preskriptionstid.171
I praktiken konkurrerar inte due diligence-undersökning och garantier med varandra utan utgör komplement. Undersökningen och garantikataloger förekommer sida vid sida i de flesta kommersiellt betingade företagsförvärv. Företagsbesiktningen utgör ett före- byggande sätt att efter egen förmåga identifiera och kvantifiera risker. Garantierna å sin sida är ett reaktivt sätt för parterna att försöka fördela risker som uppmärksammas efter tillträdet, även sådan som inte kunnat identifieras under företagsbesiktningen och trans-
169
Gorton, L., Due diligence – garantier och undersökning vid olika avtalstyper, 2002, s. 98.
170 Sevenius, R., Om due diligence, 2007, s. 506.
aktionsprocessen i övrigt.172 En situation uppstår där i stort sett samma uppsättning egenskaper dels diskuteras som objektiva förutsättningar, dels besiktigas av köparen, dels garanteras av säljaren; denna situation kan anses vara förvirrande. Eftersom de två riskfördelningsverktygen företagsbesiktning och garantier måste tillåtas samexistera i de flesta företagsförvärv så är det avgörande att prioriteten mellan dem tydliggörs i avtals- texten.
En garanti innebär att säljaren utöver vad som framgår av beskrivningen av köpeobjek- tet uttryckligen påtar sig ett ansvar för vissa förhållanden. Skillnaden i ansvar mellan att säljaren påstår något om ett visst förhållande respektive garanterar förhållandet är egent- ligen inte så stor eftersom i båda fallen bär han ett ansvar för förhållandet.173 Det faktum att säljaren lämnat en garanti kan förbättra köparens möjligheter att få skadestånd för indirekt förlust.174
Säljargarantier begärs oftast som en följd av köparens undersökningsproblem och till- kommer vanligtvis av praktiska skäl och för att påverka förvärvsbeslutet. Garantins vik- tigaste funktion bör vara att klargöra och precisera bestämmelserna om vad som skall anses som fel samt reglera reklamations- och preskriptionsfristerna. Garantin kan också reglera vilka påföljder som kan bli aktuella. Dels utvidgar de säljarens ansvar till att om- fatta förhållanden som han i annat fall kanske inte skulle ha ansvarat för. Dels begränsar de köparens undersökningsplikt samt befriar köparens börda att visa kausalitet. Det an- ses även att garantiåtaganden medför en omkastning av bevisbördan avseende tidpunk- ten för felets uppkomst enligt huvudregeln i 21 § KöpL. Ett stort problem med garantier är om de skall anses beröra något som hör till felbedömningen eller om de är fristående i förhållande till den. Om de är fristående, omfattas de inte av köplagens reklamations- och preskriptionsfrister.175
172 Whalley, Michael och Semler Franz-Jørgen, International Business Acquisitions - major legal issues
and due diligence, 2000, s. 396.
173 Hultmark, C., Kontraktsbrott vid köp av aktie, 1992, s. 146.
174 För att köparen skall ha rätt till skadestånd för indirekt förlust, krävs avvikelse från vad säljaren ”sär-
skilt har utfäst”, 40 § KöpL.
Garantier kan även ha karaktär av friskrivning, då det inte är ovanligt att säljaren reser- verar sig på så vis att han endast ansvarar för de förhållanden som han har känt till. Säl- jarens vetskap om felet måste i ett sådant fall bevisas.176
Garantier kan vara otydligt formulerade beträffande förutsättningarna för ansvar och därför kan det vara svårt att tolka garantier. Frånvaron av en garanti från säljaren kan även innebära att parterna avsett att köparen skall stå risken i det avseendet. Om en ga- ranti ges endast för visst förhållande skall säljaren, enligt Karnell, inte ansvara för det som inte garanterats. Karnell menar att information som ges under förhandlingarna, men inte gjorts till föremål för garanti, med hänsyn till praxis inte som i vanliga fall kan be- aktas för en utvidgning av säljarens ansvar.177 Hultmark anser däremot att utgångspunk- ten bör vara att säljaren bär ett ansvar för samtliga uppgifter han lämnar till köparen. Garantin innebär inte att säljarens ansvar inskränks för andra uppgifter än de som läm- nats i form av en garanti.178 Rättsläget är dock osäkert och bedömning av verkan av säl- jarens garantier får ske i varje enskilt fall.
Ur köparens perspektiv utgör garantierna i huvudsak avtalets centrala funktion då för köparen är ett företagsförvärv en viktig strategisk investering och därför måste betydel- sefulla moment i detalj bestämmas genom köpeavtalet. Garantierna är av olika typ och syfte.179 Enligt Sveriges Advokatsamfunds minneslista för aktiebolagsköp avser van- ligtvis garantier bland annan årsredovisning, aktiekapital, kundfordringar, varulager, an- läggningstillgångar, immateriella rättigheter, försäkringar, väsentliga avtal, tillstånd och tvister.
Normalt delas garantierna upp i dessa kategorier:
Substansgarantier avseende det bokförda värdet på de förvärvade balansposterna. Avkastningsgarantier avseende den framtida avkastningen från företagets verksamhet. Tillståndsgarantier avseende tillstånd som fordras för företagets verksamhet.
Hemulsgarantier avseende säljarens förmåga att överlåta företaget och ägandet i företa-
get.
176 Hultmark, C., Kontraktsbrott vid köp av aktie, 1992, s. 146.
177
Karnell, G., Om värdefel av rörelsedrivande aktiebolag, 1976, s. 280ff.
178 Hultmark, C., Kontraktsbrott vid köp av aktie, 1992, s. 147.
Driftsgarantier avseende verksamhetens förvaltning under olika skeden av avtalsperio-
den.180
Säljarens garantier är ofta av olika typer och har skiftande syften. En stor del av garanti- erna är dock inriktade mot olika balansposter för att säkerställa målföretagets substans- värde.181
Garantier har samma verkan som avtalsvillkor vilka beskriver olika förhållanden i mål- företaget. Det föreligger ingen köprättslig skillnad mellan garantier och annan beskriv- ning av målföretagets egenskaper i avtalet. Användandet av ordet garanti för vissa av- talsvillkor fyller egentligen inte någon materiell funktion.182 Det är alltså ingen rättslig skillnad mellan formuleringarna ”målföretagets kundfordringar är säkra och ostridiga” och ”säljaren garanterar att målföretagets kundfordringar är säkra och ostridiga”. Det finns även praktiska motiven att införa garantier. Garantier har förmåga att precisera parternas risker på ett sätt som möjliggör att transaktionen kan slutföras. I köplagens termer kan garantierna sägas precisera de befogade förväntningar som köparen har att ställa på köpobjektet.183
Generellt sett är motivet med garantier att identifiera säljarens redan föreliggande an- svar för en egenskap hos målföretaget, utvidga sådant ansvar eller införa ett nytt ansvar. Garantierna kan alltså sägas bekräfta eller justera parternas risksfärer. Garantierna syftar även till att befria köparen från kravet att visa att ett orsakssamband föreligger mellan avvikelsen och köpet. Avvikelsen från en garanterad egenskap förutsätts därmed ha in- verkat på köparens beslut att förvärva målföretaget.184 Dessutom finns processuella skäl till att införa garantier. Enligt den dispositiva köprätten går risken för köpobjektet över vid tidpunkten för avlämnandet och det är då felbedömningen skall göras.185 Med en ga-
180
Johansson, A., Undersökningsplikt vid aktiebolagsförvärv, 1990, s. 86, Sevenius, R., Due diligence el- ler garantier – en fråga om antingen eller?, 2003, s. 16.
181
Enligt Sveriges advokatsamfunds minneslista för aktiebolagskör (1998) avser vanligtvis garantier bland annat årsredovisning, aktiekapital, kundfordringar, varulager, anläggningstillgångar, immateriella rättigheter, försäkringar, väsentliga avtal, tillstånd och tvister.
182 Kihlman, J., Warranties, representation and due diligence in Swedish Law, 2010, s. 219.
183
Sevenius, R., Företagsförvärv – en introduktion, 2003, s. 168.
184 Sevenius, R., Företagsförvärv – en introduktion, 2003, s. 169.
ranti förskjuts tidpunkten för prövningen, så att en avvikelse som upptäcks senast vid garantitidens utgång presumeras förelegat redan vid avlämnandet. Det har även diskute- rats att garantier kan medföra en omkastning av bevisbördas från köparen till säljaren. Parterna har ett gemensamt intresse av att risken som uppkommer genom förvärvet i så stor utsträckning som möjligt regleras. Säljarens garantier kan därmed sägas bestämma vem som bär risken vid förvärvet.186
Tidigare har en synpunkt om att garantierna uppfattas som argument mot att köparen skall initiera en företagsbesiktning redovisats. Köparen bör enligt denna uppfattning inte undersöka egenskaper som säljaren har garanterat eller kan komma att garantera efter- som kännedom om avvikelser i garanterade förhållanden hotar att förta verkan av garan- tierna. Det vore ett svikligt förfarande att hävda att garantierna verkar emot säljaren trots tidigare kunskap om brister.187 I dessa situationer kan en diskussion upptas om att hänsyn bör tas till ett antal praktiska och rättsliga faktorer, bland annat säljarens finansi- ella möjlighet att infria garantier, fördröjningen mellan garantibrist och ersättning samt svårigheten att formulera tydliga garantier kring kommersiell fakta.
En viktig faktor för att bedöma frågan är tidsordningen mellan garantierna och företags- besiktningen. En garanti som introduceras före företagsbesiktningen kan få begränsande effekt på besiktningen om detta varit parternas avsikt. Om köparen istället efterfrågat garantin efter företagsbesiktningen, till exempel på grund av kvarstående osäkerhet i någon av målföretagets besiktigade egenskaper, kan avsikten vara att garantin skall gäl- la oavsett vad köparen iakttagit i sin besiktning. En garanti kan även avse en av köparen observerad avvikelse som skall vara avhjälpt vid tillträdesdagen, i vilket fall säljaren skall svara för bristen trots köparens kunskap.