Genomlysning

Med hjälp av genomlysning kan domstolen tolka ett käromål som en talan av det slag som ska prövas av skiljemän. Det är tydligt att genomlysning innebär ett undantag från påståendedoktrinen. Domstolen tar inte kärandens grund på orden, utan ser till vad grunden egentligen innebär. Anledningen till att domstolen har detta tolkningsutrymme är enligt HD att en part inte bör kunna maskera sin talan så att parten undgår skilje- bundenhet.128 Har en part ingått ett kontrakt med skiljeklausul och för en talan som helt bygger på kontraktet ska parten föra den talan hos en skiljenämnd. Sådan genomlysning ska dock begränsas till klara fall. Frågan är då vilka dessa klara fall är.

En förutsättning för genomlysning är att de rättsfakta som åberopas förutom- obligatoriskt ansvar i allt väsentligt svarar mot rättsfakta som kulle kunna grunda ansvar enligt kontraktet.129 I NJA 2017 s 226 fanns det två svaranden och deras relationer till kärandena var inte likadana. Kemisten var motpart i avtalet, medan LML var medpart. Avräkningsavtalet grundade bara ett rättsförhållande mellan säljarna å ena sidan och Kemisten å den andra sidan. Eftersom huvudavtalet inte innebar ett rättsförhållande mellan LML och kärandena fanns det, jämfört med den talan som faktiskt fördes, inga motsvarande rättsfakta som skulle kunna grunda kontraktsansvar. Skiljeklausulen kunde

128

NJA 2017 s 226 p. 17. 129 _{NJA 2017 s 226 p. 16.}

44

följaktligen inte, ens med hjälp av något anknytnings- eller genomlysningsresonemang, anses omfatta talan mot LML.

Genom avräkningsavtalet fanns det dock ett rättsförhållande mellan Kemisten och kärandena. Vad som gjordes gällande mot Kemisten härleddes dock från det utom- obligatoriska rättsförhållande som påstods föreligga mellan kärandena och LML. Jämfört med rättsfakta som skulle kunna grunda ansvar enligt avtalet innebar den talan som faktiskt riktades mot Kemisten att andra rättsfakta i inte obetydlig utsträckning skulle komma att prövas. Talan krävde bland annat prövning av olika brottsrekvisit kopplade till LMLs handlande och prövning av Kemistens eventuella ansvar för detta handlande. Kärandena behövde därutöver vissa att den omstridda utbetalningen inneburit skada motsvarande det yrkade beloppet. Till följd av dessa skillnader kunde skiljeavtalet inte anses omfatta talan mot Kemisten. Finns det då något annat fall där ett genomlysningsresonemang faktiskt tillämpades?

I den punkt där begreppet genomlysning presenterades hänvisade HD till NJA 2008 s 120. I NJA 2008 s 120 hade ett bolag som bedrev färjeverksamhet mellan Bornholm och Ystad hos tingsrätten väckt talan mot ett kommunalt bolag som drev hamnen i Ystad. När färjebolaget skulle angöra med färjor i Ystad tog färjebolaget del av hamn- bolagets tjänster och hamnbolaget tog ut avgifter för de tjänster färjebolaget utnyttjade. Färjebolaget yrkade i första hand återbetalning på knappt 12 miljoner kronor och anförde som grund för yrkandet att de avgifter hamnbolaget tagit ut översteg vad som var tillåtet för hamnbolaget att ta ut enligt den kommunala självkostnadsprincipen. I andra hand yrkade färjebolaget ersättning om 10 miljoner kronor med hänvisning till konkurrensrättsliga regler.

Hamnbolaget invände att det mellan parterna fanns ett investeringsavtal angående utbyggnad av hamnen med tillhörande skiljeklausul som innebar att färjebolagets talan skulle avvisas i den del som avsåg avgifter och kostnader som tagits ut enligt investeringsavtalet. Skiljeklausulen föreskrev att ”[e]v. tvist skall avgöras i Skilje- domstol enligt svensk lag”. HD fann att till den del färjebolagets yrkande avsåg avgifter som reglerades i investeringsavtalet hade yrkandet så stark anknytning till avtalet att talan i den delen fick anses vara omfattad av skiljeklausulen, trots att färjebolaget inte som grund för sin talan åberopat investeringsavtalet. Färjebolagets talan avvisades

45

följaktligen till den del talan avsåg återbetalning av vad som bolaget betalat till följd av investeringsavtalet.

HD skrev att det var yrkandets anknytning till avtalet som gjorde att yrkandet ansågs vara omfattad av skiljeavtalet. Denna formulering har gjort att rättsfallet antagits innebära en tillämpning av anknytningsdoktrinen.130 I och med den hänvisning HD gör till NJA 2008 s 120 i NJA 2017 s 226 kan den tolkningen ifrågasättas. Kärandens talan var i NJA 2008 s 120 formulerad så att avtalet inte åberopades. Enligt käranden grundade sig alltså talan inte på det rättsförhållande som omfattades av skiljeklausulen. I ljuset av NJA 2017 s 226 kan NJA 2008 s 120 tolkas så att HD ansåg att till den del talan avsåg avgifterna i investeringsavtalet var det egentligen det rättsförhållande som skiljeavtalet omfattade som avsågs. Även om käranden kunde formulera sina grunder enbart med hjälp av konkurrensrättsliga regler, eller den kommunala självkostnads- principen, undgick det inte HD vilket rättsförhållande talan egentligen avsåg.

De rättsfakta färjebolaget åberopat i denna del motsvarar, såvitt jag kan se, i allt väsentligt de rättsfakta som hade grundat ansvar om kontraktet hade åberopats. Prövningen hade fortfarande rört konkurrensrättsliga regler och den kommunala självkostnadsprincipen. Både i fråga om ansvar och om skada hade samma prövning gjorts. NJA 2008 s 120 får följaktligen anses vara ett exempel på när ett genomlysnings- resonemang har tillämpats av HD. Mig veterligen finns det inga andra fall där ett genomlysningsresonemang har tillämpats.

När ytterligare praxis inte finns att tillgå får man hålla till godo med hypotetiska situationer. Angående talan mot LML i avräkningsavtalsfallet framhöll HD att LML inte var motpart i avtalet. Frågan är hur utfallet hade sett ut om LML (istället för Kemisten) hade varit säljare och den som skulle för säljarnas räkning uppbära köpeskillingen samt redovisa till säljarna. Betalningsansvar hade då kunnat göras gällande direkt på avräkningsavtalet mot samma person som skulle ha utfört de brottsliga handlingarna. Kärandena hade också i detta fall kunnat rikta ett skadeståndskrav mot LML som grundat sig på brottet förskingring.131

130 _{Se t.ex. Heuman JT 2009–10 s. 358 f., Schöldström JT 2008–09 s. 691 och Forssell & Wallin JT} 2007–08 s. 946.

46

I den beskrivna situationen hade det utomobligatoriska rättsförhållande som de övriga säljarna grundat sin talan på legat nära det kontraktsrättsliga rättsförhållandet. Frågan är då om prövningen av de rättsfakta som åberopas i och med den utomobligatoriska grunden i allt väsentligt svarar mot rättsfakta som skulle kunna grunda kontraktsansvar. En avtalsrättslig prövning hade inriktat sig på huruvida LML haft rätt enligt avtalet att avräkna den utbetalning som gjordes från köpeskillingen. HD ansåg att talan mot Kemisten inte kunde omfattas av skiljeklausulen med hjälp av ett genomlysnings- resonemang och utpekade då specifikt brottsrekvisit knutna till LMLs handlande, prövning av Kemistens ansvar för handlingarna och att utbetalningen inneburit skada motsvarande det yrkade beloppet. Prövning av Kemistens ansvar hade i den beskrivna situationen inte behövts.

Dock hade det fortfarande varit nödvändigt med en prövning av om LMLs handlande innebar förskingring och om utbetalningen inneburit skada som motsvarade det yrkade beloppet. Det bör också påpekas att ersättning för ren förmögenhetsskada som vållats genom brott, 2:2 skadeståndslagen (1972:207), kräver att brottet är straffbart.132 Som huvudregel är brott straffbara endast vid uppsåt (1:2 BrB), vilket innebär att även uppsåt hos LML hade behövt prövas. Enligt min mening medför detta att även i det förändrade fallet är den utomobligatorisk talan i inte obetydlig utsträckning grundad på andra rättsfakta.

Rent generellt verkar kravet i 2:2 skadeståndslagen bidra till att en talan som grundar sig på påståenden om brottsligt handlande sällan kan omfattas av ett skiljeavtal genom en genomlysning. Många straffbud har rekvisit som aldrig skulle beröras när ett anspråk görs med ett kontraktuellt rättsförhållande som grund, och dessa ska inte sällan vara täckta av svarandens uppsåt. Visserligen beror det på hur avtalet är utformat, men för en talan grundad på ett brottsligt handlande är det sannolikt så att den i inte obetydlig utsträckning grundar sig på andra rättsfakta än vad en hypotetiskt avtalsrättslig talan hade gjort.

För andra typer av utomobligatoriska grunder kan det vara mer sannolikt att de motsvarar en tänkt talan grundad på huvudavtalet. Grundar sig en utomobligatorisk

47

talan på rättsregler som kan göras gällande även inom ett avtalsförhållande så är det större chans att en genomlysning är möjlig. För talan grundad på missbruk av dominerande ställning (jfr NJA 2008 s 120) torde genomlysning oftast vara möjligt. Här skulle dock överenskommelser i efterhand kunna påverka bedömningen.

En ytterligare fråga är om det är möjligt att tillämpa av ett genomlysningsresonemang i skiljeförfaranden. För att undvika onödiga upprepningar behandlas den frågan nedan under 4.3.3.

4.3 Svarandens invändningar